臺灣苗栗地方法院刑事判決 98年度訴字第379號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
輔 佐 人
即被告之子 戊○○
上列被告因發掘墳墓案件，經檢察官提起公訴（98年度偵續字第
9 號），本院判決如下：
主 文
丁○○被訴發掘墳墓部分無罪。
被訴毀損他人物品部分公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○明知坐落於苗栗縣頭份鎮○○段 0000-0000 地號上（登記名義人為被告之子戊○○），面積 約49.95 平方公尺之墳墓，係甲○○及被告、丙○○、乙○ ○之先祖陳火源派下之共同祖墳，即「廿世祖連扶陳公廿一 世祖考妣火源鄧氏陳公母生下」祖墳，並安放有先人及親族 骨灰罈7 個供後世子孫祭祀之用。詎被告為圖利用上開土地 耕作，竟未徵得派下子孫同意，於民國96年12月24日及97年 1 月1 日某時許，擅將祖墳內之骨灰罈移出，再僱請不知情 之挖土機司機發掘上開墳墓，嗣將其中5 個骨灰罈安放於新 竹市華嚴堂，其餘2 個骨灰罈則隨意放置在上開土地上。嗣 丙○○、乙○○得悉上情並至現場勘查時，發現丙○○之子 （起訴書誤載為「先祖」）陳信添、陳信貴之骨灰罈遭隨意 棄置於已遭剷平之祖墳旁，始報警查獲上情。因認被告涉犯 刑法第248 條第1 項之發掘墳墓罪嫌。
二、訊據被告對於系爭墳墓係伊與叔叔甲○○、堂弟乙○○（即 甲○○之子）、胞弟丙○○等人之先祖陳火源派下子孫之共 同祖墳，安放有先人及親族骨灰罈7 個供祭祀之用，伊於96 年12月24日將系爭墳墓內之骨灰罈移出，於97年1 月1 日僱 請挖土機司機剷平系爭墳墓，並將其中5 個骨灰罈（陳連扶 、陳火源、陳鄧壬妹、陳仁能、陳朱英妹）安放於新竹市華 嚴堂，其餘2 個骨灰罈（陳信添、陳信貴）放置在上開土地 上等事實，均不爭執。惟堅決否認有何發掘墳墓犯行，辯稱 ：系爭墳墓係伊於77年間獨資興建，嗣因家族中多人遭逢事 故，伊身體健康也不佳，認為系爭墳墓風水不好，造成家裡 不安，經委請地理師勘查確認後，伊與甲○○討論並達成共 識，決定將先祖之骨灰罈遷出，伊並通知丙○○另覓適當地 點安放陳信添、陳信貴之骨灰罈，丙○○亦表同意，伊便向 鎮公所申請遷移許可，剷平系爭墳墓，將5 位先祖之骨灰罈 移往靈骨塔安放，至於陳信添、陳信貴之骨灰罈暫放上開土
地，係因丙○○尚未決定如何處理，且伊有製作水泥護板加 以遮蓋保護，俾免其遭受日曬雨淋或其他侵擾，絕無侵害或 不敬之意，伊所為目的僅在於遷葬、求得家族平安，並非利 用上開土地耕作等語。
三、按罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事 訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是 否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘 明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任 意指為違法（最高法院30年上字第816 號、52年台上字第13 00號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑法上發掘 墳墓罪，為對於內葬有遺骸等之墳墓，以不法之目的、手段 ，開發挖掘為成立之要件；苟發掘墳墓之目的，在於遷葬， 並無其他作用，而發掘以後隨即依照習慣改葬他處者，既與 法律上保護之本旨不相違背，自無犯罪之可言（最高法院86 年度台上字第60號判決、23年上字第2038號判例意旨參照） 。
四、經查：
㈠證據能力部分：
⒈丙○○、乙○○、甲○○、黃煙妹於檢察官訊問時所為供 述（他字卷第27至29、90至93頁；偵字卷第9 至11頁；調 偵卷第17至18頁；偵續卷第15至18頁），性質固屬被告以 外之人於審判外之言詞陳述，惟其中以證人身分傳喚到庭 作證者，檢察官均曾依法命其等供前具結；非以證人身分 傳喚到庭為訊問，本無庸具結（最高法院96年度台上字第 3527號、97年度台上字第1373、2175號等判決意旨參照） ，觀諸各該筆錄所載訊問內容，前開供述作成時並無顯不 可信之情況，自有刑事訴訟法第159 條之1 第2 項傳聞例 外規定之適用。又被告於審判中已行使對丙○○、甲○○ 之詰問權，完足合法調查程序，復放棄行使對乙○○、黃 煙妹之詰問權，參照最高法院97年度台上字第603 號判決 意旨，前開供述均得作為認定被告犯罪事實判斷之依據。 ⒉告訴人丙○○、乙○○提出之上開土地登記簿、第二類謄
本、地籍圖謄本（他字卷第8 至14、16至17、59至77頁） 、被告提出之苗栗縣頭份鎮公所自行收納款項統一收據1 紙（本院卷第42頁），分別係公務員職務上製作之紀錄文 書、證明文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第 159 條之4 第1 款，得為證據。
⒊被告提出之新竹市華嚴堂納骨堂塔位憑證5 紙（他字卷第 33至37頁），均係從事業務之人於通常業務過程所須製作 之證明文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款，得為證據。
⒋苗栗縣頭份鎮地政事務所勘測成果圖（調偵卷第14頁）， 係由檢察官囑託地政機關，就特定事項實施測量，以確定 系爭墳墓座落之地號、原址範圍、使用之面積等事項，即 檢察官囑託地政機關實施鑑定，鑑定機關所製作之書面報 告，依刑事訴訟法第206 條（為第159 條第1 項所指例外 規定），得為證據（刑事訴訟新制法律問題研討會第17號 提案研討結果參照）。
⒌卷內其餘被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，經檢 察官、被告於審判程序一致同意作為證據（本院卷第100 至106 頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法 或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關 連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項， 前開傳聞證據均得作為證據。
⒍告訴人丙○○、乙○○提出之郵局存證信函1 份及掛號郵 件收件回執1 紙（他字卷第18至20頁）、被告提出之上開 土地不動產買賣契約書1 份（他字卷第38至40頁）、苗栗 縣頭份鎮公所檢送之起掘（遷移）許可證明申請書7 紙（ 本院卷第49至55頁）、甲○○提出之記事本節本1 份（他 字卷第78至80頁），均係同時以其書面之意義及書面本身 之存在、狀態為證據資料之證據物書面（刑事訴訟法第16 4 條第2 項參照），性質屬非供述證據，無刑事訴訟法第 159 條之適用；卷內有關系爭墳墓原貌、拆除過程、上開 土地現貌等照片（他字卷第15、21至23、45至47、88頁） ，則係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非 人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在 刑事訴訟法第159 條第1 項規定「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證 據，而無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854 號判決意旨參照），以上證據均非實施刑事訴訟程序之公 務員因違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然 之關連性，亦有證據能力。
㈡實體部分：
⒈檢察官認被告將安放在系爭墳墓內之骨灰罈移出，僱工剷 平系爭墳墓之行為，涉犯刑法第248 條第1 項之發掘墳墓 罪嫌，首要論據係被告所為出於「為圖利用上開土地耕作 」之不法（違反法律保護社會重視墳墓習慣之本旨）目的 。惟遍查全卷，與檢察官前述主張相符之積極證據，僅有 告訴人乙○○於偵查中所陳述「我認為他（指被告）是需 要利用土地」（調偵卷第18頁）及其提出之刑事再議聲請 狀所指訴「被告拆除系爭祖墳後，旋即在系爭流東段322- 10地號土地上栽種果樹，此業經原地檢署履勘現場並製有 履勘筆錄及現場相片附卷可稽，足徵被告係為整地取回系 爭流東段322-10地號土地使用，方故意拆除系爭祖墳」（ 偵續卷第8 頁）等2 項。除此之外，綜觀另一告訴人丙○ ○於偵查中所陳述「（問：你認為你哥哥拆遷祖墳，是故 意破壞墳墓，不尊重死去的人？）我認為是要改建」；丙 ○○以證人身分於審判中所證述「我兩個兒子車禍，大家 都說那個祖墳不好」、「（問：你當初為何會同意你哥哥 拆墳墓？）因為他有講個道理，我叔叔有一個孫子，我又 兩個兒子，他家又發生事情，我說好，大家要平安，最好 要平安」、「（問：你也贊同他講的，因為這個墓可能風 水不太好，所以讓你們家族不太平安，你也願意讓他遷是 不是？）是」、「（問：你哥哥要把墓拆掉，裡面的骨灰 罈都遷走，他是打算要利用這個土地來種樹或是種什麼東 西嗎？）其實他4 、5 甲很寬，不是要利用，墳墓拆掉也 不好看，他就把它弄平了。（問：把它整平而已是不是？ ）對，也不是要靠那一點點來生活」（本院卷第82、88、 92頁）；證人黃煙妹（被告另一胞弟陳政河之妻）於偵查 中所證述「（問：後來墳要拆的事情是否知情？）有聽大 哥（指被告）說過。他說拿到靈骨塔也是很好」（調偵卷 第92頁）；證人甲○○於偵查中所證述「（問：是否有另 外再興建祖墳？）於81年我跟三灣鄉公所又買了一個墳地 ，另外建一個祖墳，因為丁○○那一房常常因為風水問題 要求重建，我受不了了」（偵字卷第11頁）；以及乙○○ 自己於偵查中所稱「（問：他拆遷祖墳是為了要遷出墳墓 ，而要移到納骨塔內？）是，但我們並沒有同意」（調偵 卷第17頁）等各項證據，非但不能證明被告意在「利用上 開土地耕作」，反倒顯示被告對系爭墳墓風水地理之疑慮 已存在多年，早有將系爭墳墓內骨灰罈移至靈骨塔安放之 想法，並為此屢與親族溝通討論等事實，適足以推論被告 所為主要目的在於「遷葬」。而告訴人乙○○刑事再議聲
請狀所提臺灣苗栗地方法院檢察署檢察事務官履勘現場筆 錄及現場照片，履勘現場筆錄並未記載系爭墳墓拆除後上 開土地利用之情況（調偵卷第9 頁），現場照片雖呈現（ 告訴人、被告所指出）系爭墳墓原址周邊種植有若干果樹 之情形，然果樹乃稀疏分布在照片視野所及土地上，系爭 墳墓原址範圍內之果樹數量則尚屬不明，均不足以佐證告 訴人乙○○之指訴屬實，自不能徒憑其指訴而為對被告不 利之認定。況依上開土地登記第二類謄本所載，上開土地 面積達1,521 平方公尺（他字卷第16頁），系爭墳墓原址 所佔面積，依起訴書所述僅49.95 平方公尺，依告訴人指 界範圍計算亦不過124.25平方公尺（調偵卷第14頁），不 及上開土地十分之一甚至二十分之一，被告拆除系爭墳墓 若為種植果樹，其取回之土地如此微小，能夠額外種植幾 棵果樹、增加多少收益？又如非基於其他重大原因，單為 此區區小利，不惜違背民間敬天法祖、慎終追遠之傳統道 德觀念，傷害與親族之感情，豈為合理？凡此，亦未見檢 察官為進一步之舉證或提出有力之論述，自無從使本院形 成不利於被告之心證。是檢察官主張被告所為出於「為圖 利用上開土地耕作」之不法目的，尚嫌無據，此部分自應 為有利於被告之認定，即被告確係基於「遷葬」之目的而 為之。
⒉被告於96年12月24日將系爭墳墓內之骨灰罈移出後，於96 年12月28日將其中陳連扶、陳火源、陳鄧壬妹、陳仁能、 陳朱英妹之骨灰罈移至新竹市華嚴堂安放，有新竹市華嚴 堂納骨堂塔位憑證5 紙可稽（他字卷第33至37頁），此部 分符合前揭判例所謂「隨即依照習慣改葬他處」，與法律 上保護之本旨不相違背，當無疑問。檢察官雖指被告將陳 信添、陳信貴之骨灰罈「隨意放置（棄置）在上開土地上 」，據此主張被告仍有不法侵害墳墓之故意，然上開骨灰 罈業於97年4 月間由被告移至苗栗縣竹南鎮普覺堂安放， 為證人丙○○於偵查中證述明確（偵字卷第10頁）；而參 諸證人丙○○到庭所證「（問：你當初為什麼要告？）心 情很差，我看他拿出來在那邊放，我叔叔叫我們來告他， 我的那兩瓶又放在那邊，我心情很爛」、「（問：他要拆 的時候有沒有跟你們說他要拆？）有。（問：你們有沒有 同意？）我有同意」、「（問：你有同意為何他拿出來外 面放，你又會難過而要來告他？）我想最好你要跟我一起 拿去，他說祖先要先放，放好再來處理」、「（問：當初 被告你哥哥把骨灰罈拿出來的時候有沒有跟你說？）有講 ，我想他會拿去，結果他說老的先放」、「（問：在這個
墳墓拆之前，他有跟你說看你要把小孩子的骨灰放到什麼 地方你去安排，他有沒有這樣跟你提過？拆之前有沒有通 知讓你去處理？）那這樣我也有講，最好我自己去處理， 不過我錢不夠，我就慢慢來。（問：你後來是因為錢不夠 所以沒有辦法自己處理是不是？）我想不要放那裡，他們 祖先都不認識，我說我自己來處理，我有這樣講過」、「 （問：一開始的時候，你是覺得你這兩個小孩不要跟祖先 的放在一起？）我太太說那很遠。（問：一開始你就這樣 子想是不是？）對」、「（問：所以才會一開始沒有決定 把你的兩個小孩的骨灰罈一起送去竹南，是不是？）我還 沒決定，心情不好。（問：那時你也還沒決定要怎麼處理 ？）對。（問：你哥哥就不知道你的兩個小孩的骨灰罈要 怎麼處理，就先把它放旁邊？）對」等語（本院卷第81至 83、86、88至90頁），可知被告發掘系爭墳墓時，未一併 將上開骨灰罈移至新竹市華嚴堂，或即時移至其他適當地 點，係因事前曾與丙○○討論，基於輩份親疏、交通便利 性等種種考量，欲將上開骨灰罈與5 位先祖之骨灰罈異地 安放之故，儘管2 人之認知、期待可能存有落差（即被告 以為丙○○會自行覓妥地點再做處理，丙○○以為被告應 另覓地點代其處理），導致丙○○觸景傷情、難以接受， 一度憤而提告，然不能據此論斷被告有意棄上開骨灰罈於 不顧。況觀之告訴人乙○○、丙○○提出之現場照片，遭 移出系爭墳墓之陳信添、陳信貴骨灰罈，各係完整包覆在 具有相當厚度之加蓋混凝土圓筒內，整齊擺放在系爭墳墓 原址旁一處有長條型混凝土底座之空地上，足徵被告所辯 「有製作水泥護板加以遮蓋保護，俾免其遭受日曬雨淋或 其他侵擾」等情，確屬事實。倘被告行為時本有侵害墳墓 、將上開骨灰罈「任意棄置」之意，或對上開骨灰罈如何 處理及他人觀感毫不在乎，即對死者心存輕蔑、不敬，殊 無必要特地為上開骨灰罈量身打造此等足以遮風擋雨、兼 具保護與隱蔽功能之設備！被告發掘系爭墳墓以後，既隨 即將5 位先祖之骨灰罈移至納骨塔安放，未一併移走丙○ ○2 子之骨灰罈亦有其原因，就地施以相當之保護措施， 事後並已將之移至納骨塔安放，則被告發掘系爭墳墓之手 段，自與法律上保護社會重視墳墓習慣之本旨不相違背， 難謂有何不法。
⒊又檢察官所舉丙○○、黃煙妹、乙○○共同具名之96年12 月18日郵局存證信函1 份、96年12月19日掛號郵件收件回 執1 紙，及乙○○、甲○○先後所為有關事前不同意被告 拆除系爭墳墓之證（供）述等證據，充其量只能證明丙○
○、黃煙妹、乙○○、甲○○等人曾經反對被告拆除系爭 墳墓、將骨灰罈移至納骨塔安放之提議，被告係在明知眾 人反對之情況下執意為之等情，惟縱然如此，仍不足憑以 認定被告有不法侵害墳墓之故意。綜上各節所述，本件檢 察官所提出之各項積極證據及所舉出之證明方法，尚不能 完全排除有關被告係為遷葬目的發掘墳墓、手段亦無不法 之各項合理可能性，自不足以說服本院形成確信被告有罪 之心證，此外，復查無其他積極證據足認被告有何發掘墳 墓犯行，揆諸前揭法律規定及判例意旨，被告犯罪即屬不 能證明，就其被訴發掘墳墓部分，應諭知無罪之判決。至 被告如未徵得先祖陳火源派下子孫同意，破壞公同共有之 系爭墳墓，是否侵害其他公同共有人之權利，要屬民事糾 葛，當事人應循民事途徑解決，併此指明。
⒋按墓碑、墓門為組成墳墓之一部，因發掘墳墓而有毀損墓 碑、墓門之行為，自應吸收於發掘墳墓罪之內；檢察官起 訴為裁判上一罪（實質上一罪亦同）之案件，且已就全部 事實起訴者，經法院審理結果，認為一部不成立犯罪，他 部又欠缺追訴要件時，該一部既不成立犯罪，即無從與他 部發生一部及全部之關係，法院應分別為無罪及不受理之 諭知（最高法院26年渝上字第719 號判例、97年度台非字 第46號判決意旨參照）。本件依檢察官起訴之事實，如果 成立發掘墳墓罪，被告毀損墓碑、墓門等組成墳墓一部分 建物之行為，應吸收於發掘墳墓罪之內，為實質上一罪， 經本院審理結果，認為發掘墳墓部分不成立犯罪，該無罪 部分即無從與毀損部分發生一部及全部之關係。而證人丙 ○○已於偵查中證稱：系爭墳墓興建時，我沒有出資，應 負擔部分是由被告負擔（偵查卷第10頁），證人甲○○亦 於審判中證稱：系爭墳墓興建時，我在工廠上班，錢是我 出的，不是我兒子（指乙○○）出錢（本院卷第98頁）， 可見丙○○、乙○○均未曾出資興建系爭墳墓，就被告毀 損系爭墳墓之墓碑、墓門之行為，2 人均非直接被害人， 無告訴權，其等對被告前述毀損行為提出告訴（他字卷第 5 頁），本非合法（且丙○○業於偵查中具狀撤回告訴， 見他字卷第49頁）；檢察官認甲○○有共同出資興建系爭 墳墓，惟甲○○至遲於97年3 月13日經檢察官以證人身分 傳喚到庭作證時，應知被告前述毀損行為，卻於98年4 月 9 日始向檢察官表明告訴之意（偵續卷第18頁），其告訴 顯逾6 個月之法定期間；此外，卷內亦查無其他得為告訴 之人對被告前述毀損行為提出合法告訴，則被告被訴毀損 部分，顯有刑事訴訟法第303 條第3 款之情形，揆諸前揭
說明，本院自應就此部分另諭知不受理之判決。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第303 條第3 款，判決如主文。
本案經檢察官陳文貴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 林信旭
法 官 林卉聆
法 官 羅貞元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 王月香
中 華 民 國 99 年 1 月 5 日