臺灣臺東地方法院民事判決 98年度訴字第4號
原 告 乙○○
號
訴訟代理人 蕭芳芳律師
被 告 吉盛企業社即莊旻恩
訴訟代理人 甲○○律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年12月16日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬參仟零柒拾捌元由原告負擔。 事 實 及 理 由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者或擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴 訟法第255條第1項第1款、第3款分別定有明文。原告起訴時 請求被告給付原告新臺幣（下同）1,219,300 元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於準 備程序中變更為被告應給付原告1,204,000 元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，被告同意 原告訴之變更，準此，原告訴之變更即無不合，應屬合法， 先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
伊與被告於民國97年7 月20日簽訂轉讓合約書（下稱系爭轉 讓合約書），約定被告應於當日將生產易脫洗碗精、漂白水 、鹽酸等所有清潔用品、生財器具、客戶全部轉移予原告， 付款分三次，於97年9月1日全部交接付款完畢。原告當場簽 發面額6 萬元之支票乙紙（支票號碼：BDA0000000號、發票 日97年8 月10日，下稱系爭支票）作為定金，並由訴外人山 府實業有限公司（下稱山府公司）收取抵充貨款，故本件契 約即已成立生效。原告旋即辦理商標註冊及設立公司行號事 宜，並於97年7 月21日向訴外人裕益汽車訂購貨車以作載運 清潔用品之用。系爭貨車買賣價金為1,144,000元，自97年8 月1 日起至100年6月為止，分期給付價款，系爭貨車已於97 年8月15日交車。原告於97年8月12日發存證信函，催告被告 履約，詎料被告竟於同月18日傳真文件表示無意履約，並退 還系爭支票。此屬可歸責於被告之給付不能，原告即以起訴 狀作為解除契約之意思表示。且被告應返還2 倍定金即12萬 元，扣除返還支票後尚有6 萬元。此外，原告受有購買汽車
價金1,144,000 元之損害等語，為此提起本件訴訟，並聲明 ：㈠被告應給付原告1,204,000 元及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告 假執行。
二、被告則以：本件買賣為山府公司曾金彬居中介紹，系爭轉讓 合約書係由其擬定內容，由合約書後段載明估價金額再議分 ：⒈商標、客戶之價額在20萬元以下；⒉生產器具約5 萬元 以下；⒊回收桶、籃子以實際交接數量為準，可知買賣價金 尚未確定，應俟買賣標的、價金及商標與客戶資料對價等確 定後，系爭契約始能成立，故系爭契約僅屬預約，而非本約 。原告事後曾提出另一份商標權、機械設備及客戶銷售權轉 讓契約書（下稱商標等銷售權轉讓契約書）予被告，但因兩 造對內容未能達成一致而未簽訂。又系爭支票係因被告積欠 山府公司貨款，故兩造同意由其暫時收取以抵充貨款，此係 向介紹人擔保系爭契約能簽立。嗣因本件契約內容無法確定 ，被告即以現金清償該貨款，山府公司遂退還系爭支票予原 告。從而，被告係因系爭轉讓合約書內容尚未確定，無從履 行債務，而非拒不履行，被告並無違約之意，故不同意原告 解除契約。此外，原告於價金尚未確定前，即於系爭轉讓合 約書簽訂翌日購車，且買受人為伸鎰行而非原告，顯見購車 與本件買賣無關等語，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不 利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於97年7月20日簽訂系爭轉讓合約書。 ㈡原告簽發之面額6 萬元支票由山府公司曾金彬收受，嗣後由 曾金彬寄回予原告。
㈢97年8 月15日，被告收受原告同年月12日所發存證信函（第 11-12頁）。
㈣97年8月19日，原告收到被告傳真文件（第14頁）。 ㈤順益租賃股份有限公司與裕益汽車股份有限公司於97年7 月 21日訂立訂車契約書，由順益租賃股份有限公司（下稱順益 公司）為領牌人。
㈥伸鎰行與順益公司訂立車輛租賃契約書，租賃期間為97 年7 月27日起至100年7月26日止，97年8月1日為第一期租金繳款 日，繳納期數為36期（第80頁）。
㈦卷附「轉讓合約書」影本（第7 頁）、裕益汽車訂車契約書 影本（第10頁）、高雄地方法院郵局存證信函第2427號暨郵 件收件回執影本（第11-13 頁）、吉盛企業社及伸鎰行之商 業登記資料查詢明細（第69頁、第75頁）、汽車行照影本（ 第73頁）、車輛租賃契約書（第80頁）等文書之形式上真正
不爭執。
四、兩造爭執之事項：
㈠系爭契約性質為何？
㈡原告解除契約是否有理由？
㈢原告請求被告給付2倍定金扣除系爭支票面額6萬元後為6 萬 元，是否有理由？
㈣原告請求被告賠償1,144,000元，是否有理由？五、本院得心證之理由：
㈠系爭契約性質為何？
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即 為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點 ，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點， 當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。訂約當事 人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立；民法第 153 條及第248 條分別定有明文。次按契約有預約與本約之分，兩 者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之 義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不 得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本 ，但不能因此即認買賣本約業已成立；最高法院著有61年台上 字第964號判例意旨可資參照。查民法第248條於88年4 月21日 修正前條文為「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，其契 約視為成立」，嗣後修正為推定契約成立，乃因原條文末句規 定其契約「視為」成立，則不問當事人交付定金之目的為何， 既收定金，即認契約為成立，恐忽視當事人之真意，如當事人 得提出反證，應許為相反之主張，俾能符合訂約者之原意，此 觀本條修法理由即明。從而，不論預約或本約均屬契約已然成 立，而非是否成立之未明階段，預約或本約之名稱係屬契約分 類之一。而究為「本約」抑係「預約」，應依締約當時情況， 舉凡契約文字是否明確、契約標的有無再確認或補充之可能或 當事人是否有再商談之意，乃至締約後當事人雙方往來之行為 等等，綜合解釋當事人之意思，非謂凡有定金之收受者，一概 視為已成立「本約」。
⒉觀之系爭轉讓合約書記載，被告將吉盛企業社生產易脫洗碗精 、漂白水、鹽酸等所有清潔用品、生財器具、客戶全部轉移給 原告，估價金額再議分：⒈商標、客戶之價額在20萬元以下； ⒉生產器具約5 萬元以下；⒊回收桶、籃子以實際交接數量為 準等約定，可知已明訂出賣標的，付款金額雖未特定，但已表 示估價方式，即與無從確定之情有別，故兩造之意思表示一致 ，系爭轉讓合約書應已成立。
⒊惟該契約性質究屬預約或本約乙節，查系爭轉讓合約書記載「
97 年7月20日買方已收訂金陸萬元（由山府公司暫收充抵貨款 ）」等語，可知該訂金係「暫時」收下，而非當然作為價金之 一部分或其他性質之替代物，可見系爭轉讓合約書有不確定性 。次由估價金額再議分，商標客戶、生產器具分別記載20萬元 以下、5 萬元以下等語，均未明訂具體價金數額。另回收桶、 籃子以實際交接數量為準之記載，亦證兩造需實際到場點交各 該物品之數量始可確定價金。綜觀各情推知兩造應有另外商談 以確定價金之意思，故系爭轉讓合約書應為預約性質。再者， 被告陳稱原告事後郵寄商標等銷售權轉讓契約書等語，業據其 提出花蓮國安郵局第973066號掛號信封為證，原告對掛號信封 之形式真正不爭執，然否認信件內容為商標等銷售權轉讓契約 書云云。觀之原告陳述：「（問：上開掛號信內容是什麼？） 忘記寄什麼內容....我想起來了，上開掛號信是我寄6 萬元支 票給被告所寄的掛號信」，嗣經本院提示起訴狀後，即改稱時 間久遠，不復記憶等語，原告就交付方式及收取對象與起訴狀 所陳不一致，顯見其陳述前後矛盾。另觀諸商標等銷售權轉讓 契約書第2條「...甲方（即被告）應放棄上開產品之生產銷售 權利，十年之內不得從事相關行業」之約定，係屬不利被告之 事項，應非被告所擬訂。又兩造除本件買賣關係外，並無其他 交易關係，原告復未提出足以證明其主張之證據為憑。故原告 抗辯商標等銷售權轉讓契約書並非由其提出洵無可採。觀諸原 告於97年7 月20日簽訂系爭轉讓合約書後，復於同月26日郵寄 商標等銷售權轉讓契約書予被告等情，益證系爭轉讓合約書應 為預約性質。
㈡原告解除契約是否有理由？
再按債權人於有第226 條之情形時，得解除其契約。因可歸責 於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；民 法第256條、第226條第1 項亦有明文。所謂「給付不能」，係 指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務 不能實現，已無從依債務本旨為給付之意，而「給付遲延」， 則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付。查系爭轉讓 合約書係以吉盛企業社生產易脫洗碗精、漂白水、鹽酸等所有 清潔用品、生財器具、客戶為轉讓標的，且應於97年9月1日交 接付款完畢等情，被告主張仍有履約之意思，足見上開標的並 無滅失，縱有逾期亦屬給付遲延而非給付不能，從而，原告主 張依據民法第256條、第226條規定解除契約即非可採。㈢原告請求被告給付2 倍定金扣除系爭支票面額6萬元後為6萬元 ，是否有理由？
復按定金，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行 時，該當事人應加倍返還其所受之定金；為民法第249條第3款
所明定。次按契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交 付他方之定金，依民法第249條第3款規定，除當事人另有約定 外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時 ，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而 僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用；最高法院71年台上字 第2992號判例意旨可資參照。本件並非給付不能已如上述，從 而，原告上開請求亦屬無據。
㈣原告請求被告賠償1,144,000元，是否有理由？ 末按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；民法第260 條亦 有明文。承上述㈡，原告解除系爭轉讓合約書洵屬無據，則兩 造契約關係仍繼續有效存在。故原告上開請求即屬無理由。況 系爭轉讓合約書性質為預約，而非本約，縱然行使解除權，所 得請求之損害賠償亦非依本約為請求。再者，自裕益汽車訂車 契約書記載領牌人為順益公司，行照記載之車主為順益公司， 申鎰行之負責人為劉佩珠，申鎰行向順益公司承租系爭貨車， 每月支付租金24,000元，承租期間自97年7 月27日起至100年7 月26日止等情（見本院卷第10頁、73頁、75頁、第80頁），足 信系爭貨車所有權人為順益公司，申鎰行僅係承租人，並非所 有權人，換言之，申鎰行係支付使用系爭貨車之「租金」，而 非系爭貨車之價款。觀之車輛租賃契約書內並未記載承租人租 賃期滿即取得車輛所有權之約定，況租賃期間係至100年7月26 日屆滿，則承租人提早終止租賃契約或未按時繳納租金亦非無 可能，又原告並非申鎰行之負責人，並非上開車輛租賃契約之 當事人，基此，原告以系爭貨車所有權人之身分主張受有損害 ，均屬無據。
㈤綜上，原告主張被告應給付原告1,204,000 元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無可採。原 告之訴既無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與 判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴及假執行之聲請均為無理由，爰依民事 訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日 民事庭 審判長法 官 李芳南
法 官 楊憶忠
法 官 傅曉瑄
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 98 年 12 月 31 日 書記官 蘇美琴
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