臺灣臺南地方法院民事判決 97年度重訴字第286號
原 告 甲○○(Sangu
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訴訟代理人 朱瑞陽律師
被 告 岱稜科技股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳豐裕律師
丁○○
上列當事人間請求給付委任報酬事件，經本院於民國98年11月30
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告岱稜科技股份有限公司為依據我國公司法設立登記
之公司，原告甲○○(Sangu Hwang)為韓國籍，為兩造所不
爭，是本件訴訟具涉外成分，有涉外民事法律適用法之適用
。另原告主張據兩造間之技術移轉契約，請求被告給付顧問
諮詢服務費，依涉外民事法律適用法第6條第1、2項規定：
法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意
思定其應適用之法律。當事人意思不明時，同國籍者依其本
國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知
地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以
要約人之住所地視為行為地。本件兩造於合約中並未約定所
適用之準據法，而系爭合約原告主張係於我國簽訂，是依同
法第6條第2項，應以行為地法即我國法律為準據法，合先敘
明。
二、原告起訴主張：
㈠民國97年5、6月間，因被告公司有意自韓國引進製造光學材
料產品「micro lens structured optical film」（微透鏡
光學膜片）之相關技術，乃委任原告提供該項技術之顧問諮
詢服務，由原告在韓國聯繫有關廠商為其取得所需技術資料
文件及答覆所詢問題。原告因此於同年7月11日在被告公司
處所，且於該公司董事長乙○○及光電材料事業處處長鄧余
聖在場時，當面簽署被告預先擬具之「Technology
Transfer Agreement」（技術移轉契約，下稱系爭契約），
就上開顧問諮詢服務明定雙方權利義務。
㈡依據系爭契約第1條及第2條約定，原告應自97年7月1日起至
98年6月30日止之契約有效期間內，提供製造「micro lens
structured optical film」產品技術（下稱系爭技術）之
顧問諮詢服務；而依據系爭契約第6條約定，被告則應就該
服務支付原告總額美金500,000元之顧問費作為委任報酬，
其中第一筆款項（down payment）美金250,000元並應於簽
約後10日（即7月21日）內支付。詎料，被告並未依據系爭
契約之約定如期支付原告前述第一筆款項美金250,000元，
對此被告公司人員鄧余聖雖曾於97年7、8月間多次以電子郵
件向原告承諾被告將儘速支付該筆款項，並要求原告提供銀
行匯款帳號及護照影本以便安排匯款事宜，卻始終一再藉故
拖延付款。經原告多次催討，迄今被告僅於97年8月間支付
美金20,000元，尚積欠美金230,000元仍遲未支付。
㈢對於原告所提出契約未成立之抗辯：
⒈按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必
要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必
要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之
。」，民法第153條第1項、第2項分別定有明文。又「稱委
任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處
理之契約」民法第528條亦有明文。
⒉次按當事人間契約之成立，依法係以兩造意思合致為要件，
至於列名中人是否到場或簽押，均與契約成立之要件無關（
參最高法院18年上字第157號判例）。而契約除法律規定或
契約當事人約定需用一定方式者，以非要式為原則，是契約
之成立本不以作成書面、或於書面上署名、畫押或蓋章為要
件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能
以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於
契約之成立，當然發生法律上之效力，亦有最高法院20年上
字第1727號判例要旨可資參照。
⒊查兩造約定由原告提供被告有關生產微透鏡光學膜片技術之
專業顧問諮詢，而被告則同意就原告上開服務支付顧問費，
有下列兩造間往來之電子郵件可稽：
⑴就原告提供顧問諮詢服務乙節：
①97年7月21日被告公司人員丙○○致函原告，告知有關設
備規格之修正。
②97年7月21日被告公司人員丙○○致函原告，詢問有關設
備安裝之環境要求。
③97年7月23日被告公司人員丙○○致函原告，告知原料供
應商提供之樣品不合格，請原告要求其提供新樣品。
④97年7月24日被告公司人員丙○○致函原告，請求原告確
認設備週邊工程問題。
⑤97年8月10日原告致函被告公司人員丙○○，回覆其97年7
月24日郵件所提之疑問。
⑥97年9月5日原告致函被告公司人員丙○○，表示會與韓國
專利律師討論所涉相關專利問題。
⑵就被告支付部分顧問費乙節：
①97年7月28日、29日、30日及8月3日被告公司人員丙○○
致函原告，表示將盡速支付第一期顧問費款項美金250,00
0元，並要求原告提供銀行匯款帳號及護照影本以便安排
付款。
②97年8月13日被告公司人員丙○○致函原告，表示被告公
司董事長乙○○同意支付原告美金20,000元作為2008年顧
問費，且原告無庸歸還。
③被告於97年8月15日匯付予原告部分第一期顧問費美金20,
000元之銀行匯款水單及電匯證實書。
⒋此外，被告亦於97年7月7日主動提供原證1之技術移轉契約
書予原告，並自承原告嗣後曾於被告公司處所簽署該契約，
被告公司人員丙○○尚於其97年10月20日致原告之電子郵件
中表示被告公司雖未簽署書面契約但已有口頭同意。由此及
上開事證可知，兩造間之顧問契約係當事人一方提供顧問諮
詢服務、另一方給予報酬之契約，依其性質屬於委任契約；
而兩造業就委任事務範圍（即提供生產微透鏡光學膜片技術
之諮詢服務）及委任報酬（即支付顧問費）達成合意，是參
酌前揭最高法院判例，縱被告未依其內部流程完成簽署系爭
書面契約之程序，亦無妨兩造間委任契約之成立，被告自負
有依約支付顧問費之義務。至於被告98年3月11日民事準備
書狀所辯因產品特性無法滿足、被告客戶又檢驗未達標準，
故兩造契約未能成立（參該書狀第3頁），以及有關被告同
意支付第一期顧問費之表示僅係雙方契約合意後付款之準備
，僅為縮短作業流程，非合意付款承諾云云，非但誤解委任
契約一方僅提供勞務給付（於本件即提供生產微透鏡光學膜
片技術之諮詢服務）、且委任契約屬於非要式契約之本質，
更係刻意曲解被告已承諾付款（丙○○於97年7月30日電子
郵件清楚表示第一期顧問費美金250,000將於8月1日匯付
）、並忽視被告嗣後亦已支付部分顧問費之事實，其所為主
張及理由顯不足採。
⒌原告已依約提供技術移轉之諮詢服務，且雙方對於樣品部分
未為任何約定：
證人丙○○證稱原告提供之樣品測試不合格云云。惟查，當
時原告任職於Nanovision公司，原告不能製作微透鏡光學膜
片樣本，且原告也沒有任何製造微透鏡光學膜片的機器，因
此雙方間從未約定樣品品質，此觀系爭契約書未要求原告應
提供樣品自明，是以被告所稱樣品與本件契約約定無涉。
㈣對於被告提出匯付原告美金20,000元係屬兩造間之借貸，而
非支付顧問費一部之抗辯：
⒈該筆款項係被告公司人員丙○○於97年8月13日致函原告，
表示被告公司董事長乙○○同意支付原告美金20,000元作為
2008年顧問費後所支付，且由前揭銀行匯款水單及電匯證實
書可知，該筆款項係被告所支付，而非由被告公司董事長乙
○○以其個人名義為之，再者，由丙○○97年8月17日請原
告確認收受該筆款項之電子郵件亦可得知，被告公司人員係
循被告公司付款流程安排該筆款項支付，並明確表示該筆款
項係擬匯付予「韓國黃顧問」。
⒉至於被告98年1月12日答辯狀辯稱，被告匯付予原告美金20
,000 元係被告法定代理人基於雙方情誼始同意借貸（參該
書狀第2頁第二點），以及98年3月11日民事準備書狀所辯，
該筆款項乃因原告財務吃緊，想與被告借貸，後被告董事長
亦委託丙○○告知原告此借款不須返還，若是合約顧問費用
一部，被告豈有向原告表示不用還之理云云，更係混淆法律
就委任契約與借貸兩者間之本質規定。蓋正是因被告所匯付
之款項性質上為顧問費之一部，屬於原告提供顧問諮詢服務
之對價，原告自無庸歸還；反之，倘如被告所稱，該筆款項
性質上為借貸，依法原告當有返還借款之義務，則被告表示
原告無庸返還豈非自相矛盾? 況且，前揭丙○○97年8月13
日之電子郵件亦清楚載明，被告支付予原告之美金20,000元
係作為「2008年顧問費」，足證該筆款項為被告基於兩造間
顧問契約所支付之顧問費之一部。
㈤對於被告主張在CMO公司尚未確定投資前，被告無須與原告
簽署顧問契約：
⒈被告於締約之前及簽約當時均未曾告知原告兩造間顧問契約
之成立繫於GMO公司同意參與投資，此觀之原告所簽立之技
術移轉契約書中均未提及GMO公司或附有任何成立或生效條
件即明；且原告於斯時全然不知有GMO公司之存在或被告與
該公司間有何協議，惟縱有，亦屬被告與該公司間之另一法
律關係而與兩造間之顧問契約關係無涉，自不影響顧問契約
之成立。
⒉再者，被告公司人員丙○○係在97年7月間原告簽署技術移
轉契約書以及多次承諾付款後，於97年8月11日始首次告知
原告須有GMO公司之參與被告始願進行投資，被告此舉顯係
因其自身無法說服GMO公司加入，藉此推翻兩造間已成立之
顧問契約，企圖脫免其支付顧問費之義務，被告毫無誠信可
言且構成違約事實彰彰明甚。
㈥對於被告提出系爭顧問契約第1條後段記載：若該契約因任
何原因而無法實現，該契約將失去效力，且契約任何一方對
他方均不負任何責任之抗辯：
⒈查系爭顧問契約性質上係屬雙務之委任契約已如前述，故原
告之提供顧問諮詢服務義務與被告之支付顧問費義務為該契
約下兩造分別之主給付義務，且兩者間互為對價關係，是原
告既已依約履行其提供顧問諮詢服務義務，被告即負有依契
約所定付款時程給付原告顧問費以為對價之義務，此觀之系
爭顧問契約第6條有關報酬（Consideration）之約定即明：
「就所提供之建議及服務，Univacco（即被告）應依據以下
方式支付HSG（即原告）50萬美金…」，而其中第一期顧問
費定於簽約後10日內給付；因兩造已於97 年7月11日原告於
被告公司處所簽署書面系爭顧問契約之時成立顧問契約，原
告嗣後亦持續依約提供被告有關生產微透鏡光學膜片技術之
諮詢服務，是被告支付第一期顧問費之義務早於97年7月21
日前即已確定發生且到期，被告於斯時即應依約付款，非可
容被告嗣後以該專案因GMO公司不願投資無法進行為由（況
GMO公司投資與否與兩造間之顧問契約成立無關），藉口推
翻前已確定且到期之付款義務。
⒉至系爭顧問契約第1條後段所謂倘該契約所定生產微透鏡光
學膜片專案無法完成，該契約不生效力且一方無庸對他方負
責之約定，解釋上應係指尚未發生之契約責任而言，不包含
已發生之被告支付第一期顧問費之義務，蓋此始與前述委任
契約之本質相符。
㈦查原證1契約書抬頭雖為「技術移轉合約書」 (Technology
Transfer Agreement)，惟揆諸系爭契約書內容約定之權利
義務可知系爭合約書應屬諮詢顧問性質之委任契約，茲分述
如下：
⒈系爭契約書前言明文：「鑑於，Univacco欲得到技術轉移所
帶來的利益以及HSG在契約期間內顧問服務 (service of
HSG in connection with the conduct of the consultan
cy in terms of contracted period)」，可見訂定系爭契
約書乃係因被告想要獲得技術移轉之利益，因此希望原告能
在契約期間內提供諮詢服務。
⒉第一條顧問服務 (Consultation)：「於自本契約所訂契約
生效日期起算之顧問期間內 (以下稱作顧問期間)(consult
ation period)…本契約期間：Univacco期在以下期間內，
接受HSG的顧問服務 (to be consulted by HSG)：自2008
年7月1日至2009年6月30日。且HSG同意且承諾於上述期間內
提供顧問服務 (providing consultancy)。」可見系爭契約
之性質確屬諮詢顧問契約書至明。
⒊第二條服務範圍：「在顧問期間 (the period of Consult
ancy)，HSG將提供製造micro lens structured optical f
ilm的技術。」可見原告之契約義務為擔任顧問。
⒋第三條競業服務之禁止：「…HSG就Univacco正在進行或研
究之製造或技術方面，不應同時提供任何建議或諮詢服務 (
adviceor consultant)予與Univacco競爭或可能競爭之人或
公司，無論HSG是否就上述事項依本約或契約延長、更新提
供任何建議或服務 (advice or services)予Univacco…。
若HSG將提供任何建議或諮詢服務 (any advice otother co
nsulting services)予和Univacco競爭或可能競爭之人或公
司…」、第四條競業服務於契約終止後之限制：「…. 若HS
G於本契約或契約更新、延長之結束或終止後立即提供建議
或顧問服務 (advice or consultant services)予競爭或意
圖與Univacco競爭之任何人或公司…，HSG同意在本契約或
契約更新、延長之結束或終止後三年內，HSG不可提供任何
建議或其他顧問服務 (any advice or other cons ultant
services)予在台灣或大陸與Univacco現正進行或研究之製
造或技術方面競爭或意圖競爭之任何人或公司，無論HSG是
否就上述事項依本約或契約延長、更新提供任何建議或服務
(any advice or services)予Univacco…」可見雙方約定之
競業禁止係針對提供建議或諮詢服務之行為。
⒌由系爭契約書之內容及用語可知，系爭契約書乃係協助被告
公司作成技術移轉之諮詢顧問契約書，非如被告公司主張係
屬負責建置可生產系爭技術產品之設備。至於第六條報酬乃
係約定被告公司給付顧問費用之時程，非可以該條付款時程
之約定推論在被告公司安裝修飾機器及大量生產且收益率超
過80%均係原告之契約義務，否則何以在系爭契約均僅言明
原告係提供顧問諮詢服務，而未說明原告必須建置設備可生
產系爭技術產品之設備? 可見系爭契約為顧問性質至明。
⒍從原告已提供相關諮詢服務，亦得證為委任契約，如1.原告
於97年7月11日前往被告公司洽談簽約時，曾提供10份客製
化且涵蓋許多技術之主要生產機器圖予被告，當時因被告
公司無白色紙張，是原告所交付之前開生產機器圖係以粉紅
色紙張印刷，其內容並載有機器之完整詳細資訊，為機密資
料且為當場交給被告公司影印。。2.為本計劃提供主要PET
film。3.為本計劃研發樹脂，研發超過三個月，此部份是本
計畫相當重要之部分。4.提供被告公司微透鏡光學膜片之樣
本。5.原告於97年9月5日致函被告公司人員丙○○時，即提
供在韓國有微透鏡光學膜片產品之公司資訊(原證13，同被
告98年3月11日民事準備書狀被證物三郵件編號42)，該電子
郵件內容除指出三家公司分別為SHINWHA、MNT及SKC外，亦
指明其專利證號、申請狀況、內容簡述等資訊。6.提供許多
製造工廠之資訊。7.介紹設備製造商 (即PROTEM 公司)給被
告公司，原告與被告公司人員即丙○○曾一起參觀PROTEM公
司。被告公司請PROTEM公司就稜鏡鍍膜設備 (PRISIM COATI
NG MACHINE)提供報價，經原告親自至PROTEM公司洽談後取
得報價單。事後被告公司決定要2台機器，但希望降低設備
之價格，因此原告復親自至PROTEM公司協商價格，被告公司
也同意後來價格。
⒎以上諮詢顧問服務均已提供予被告公司，且均經被告公司之
確認，被告公司亦同意原告提出之報酬條件，惟被告公司希
望能夠簽署書面之契約書，可見雙方就顧問諮詢內容已有口
頭合意，契約業已成立。被告公司既已接受原告提供之諮詢
顧問服務，竟以未簽署契約為由拒絕給付第一期顧問費用，
顯違反誠信原則，其主張實不可採。
⒏至於原證17之名片，乃係被告公司製作並提供予原告，作為
原告於中國拜訪被告公司客戶時介紹給客戶之用，益證原告
為被告公司之顧問至明。
㈧原告與被告間業已確認於微透鏡光學膜片有關技術移轉之顧
問諮詢服務(以下簡稱「本計劃」)無專利侵權之虞後始續行
合作，是被告主張原告無法針對專利問題提供說明云云，均
屬不實：
⒈查證人丙○○及乙○○證稱因原告無法舉證專利沒有問題，
是被告公司不同意簽定契約云云。惟查，證人丙○○於97年
5月6日致原告之電子郵件表示：「Firstly, we need to kn
ow is there any competitor holding patents of micro
lens film?If yes, how we can skip it?(譯文：第一，我
們需要知道是否有任何競爭者持有微透鏡光學膜片的專利？
如果有，我們如何跳過它？)」可見被告於97年5月間即已向
原告詢問專利相關問題。原告當時即已向韓國專利律師確認
後並以口頭方式回覆證人丙○○即被告公司說明本計劃案在
韓國並無專利問題，並請被告確認台灣專利之狀況，當時被
告即認無專利問題，始進行本專案。若原告於當時未就相關
專利問題回覆予被告並經被告同意及接受，則雙方應於當時
即97年5月間即停止任何有關本計劃之商討或通訊聯繫，被
告豈會於97年7月系爭技術移轉契約書予原告？原告又豈會
於97年7月11日前來台灣與被告進行樣品之測試及簽署系爭
技術移轉契約書? 原告豈會繼續提供諮詢服務予被告公司 (
參照原證9所示之被告公司人員丙○○告知原告有關設備規
格之修正、原證10被告公司人員丙○○詢問原告有關設備安
裝之環境需求、原證11被告公司人員丙○○請求原告確認設
備周邊工程問題等、原證19、20為被告公司向設備製造商協
商價格)?再再證明，雙方於97年5月時即已確認過專利問題
，否則本計劃不會繼續進行。
⒉次查，原告與被告公司洽談系爭技術移轉契約書時，均未談
到須以CMO公司加入作為簽訂契約書之條件，此觀系爭技術
移轉契約書之內容自明。又被告乃係於97年8月11日之郵件
中首次表示被告公司於當時正與CMO公司接觸，並告知原告
須有CMO公司之參與被告始願意進行投資云云，是系爭技術
移轉契約書之簽署與CMO公司全然無涉。然證人丙○○於98
年9月1日電子郵件向原告說明CMO公司就本計劃之專利問題
之疑慮後 (參照被告98年3月11日民事準備書狀被證物三郵
件編號41)，原告即於98年9月5日以電子郵件回覆表示其已
與專利律師就專利問題討論過，專利律師認為原告所提供之
micro lens擴散膜片不會有專利上的問題，若CMO想確保專
利不會出問題，專利律師也願意就此出具報告書，惟須支付
專利律師費用美金5000元，因原告無法負擔，故須由被告支
付等語 (原證13，同被告98年3月11日民事準備書狀被證物
三郵件編號42)。然被告不願意支付該筆費用，是屬可歸責
於被告之情事，且於97年5月間，雙方原即有就專利事項確
認無疑問後，始繼續進行本案，此由前述電子郵件以及其後
連繫之事實可證，可見被告乃係事後自身無法說服CMO公司
加入，因而欲以CMO公司對專利問題有疑慮為由，推翻雙方
業已成立之顧問契約，作為卸責之詞。
⒊簡言之，原告已盡其專利檢索與查證之義務，確認本計劃無
專利侵權疑慮，原告亦能提出專利律師出具的報告書，惟因
被告拒絕負擔專利律師之報告書費用，故以CMO公司因專利
問題無法加入本計劃之片面說詞拒絕履約。是被告所言原告
無法針對專利問題提供說明云云，均屬不實。
㈨原告於97年7月11日所提供的micro lens樹脂樣本，其品質
經測試係符合被告之要求，被告所指稱原告提供之樹脂樣本
不合格云云，惟該樣本係與本計劃無關之樹脂樣本，顯屬被
告推諉卸責之詞：
⒈被告訴訟代理人丁○○於98年9月23日陳稱「原告早期提供
的是樹脂樣本，我們有檢測不合格。原告在7.11有提供樣本
，但當日的樣本不合格，後來原告又寄樣本過來，但確實時
間不確定，7.23我們回覆原告說樣本不合格…」 (參照98年
9月23日言詞辯論筆錄第3頁第1段)，並以郵件編號23 (參照
被告98年3月11日民事準備書狀被證物三)證明被告有提出樹
脂之品質要求云云。
⒉然查，被告此處所指之經測試不合格之樹脂樣本，係抗靜電
UV樹脂樣本(anti-static UV resin)，而非micro lens之樹
脂樣本，此見信件標題主旨及內文自明，被告顯係張冠李戴
，試圖混淆鈞院；且抗靜電UV樹脂樣本 (anti-static UV
resin)是被告情商原告向SSPC即原料供應商要求提供予被告
，故並非原告為本計劃所應提供之樹脂樣本。又原告於97年
7月11日提供micro lens樹脂樣本予被告後，經被告公司人
員即丙○○現場親手測試，當場認為已符合被告之品質要求
，是原告始有機會在被告公司人員丙○○之帶領下，前往與
被告公司董事長乙○○會面、簽約、握手。否則，若原告所
提出之micro lens樹脂樣本經現場測試不合格，又豈會有後
續與被告公司董事長會面之機會？是原告所提供的micro le
ns樹脂樣本，其品質經測試已符合被告之要求，而被告訴訟
代理人丁○○明顯錯認本計劃標的之樹脂樣本，誤以為抗靜
電UV樹脂樣本 (anti-static UV resin)是本計劃之micro
lens樹脂樣本，然前者與本計劃無涉，故其陳述顯不足採。
㈩聲明：
⒈被告應給付原告美金23萬元，及自起訴狀繕本起至清償日止
，按年息百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠被告與原告間合意尚未一致，故尚未成立契約：
1.關於原告所提技術移轉契約書（下稱草約1），其上並無被
告公司簽署。而該草約經證人丙○○於民國98年8月14日審
理中已證述：「2008年1至4月原告都是以總經理身分跟我們
談產品銷售事宜，此份草約是在2008年7、8月我寄電子郵件
給他，因為原告在韓國個人投資公司不賺錢，希望把個人擁
有的技術，以私人身分轉給被告公司，故有談到技術移轉方
法合作，因為原告是以個人身分，我們是公司，我開始擬定
草約，由我們參考範本擬定的，有寄給原告互相討論，最後
才有此份草約，草約需要再度討論、確認，是沒有共識的。
」「原告是在我辦公室交樣品給我，測試不合格，我把草約
2 交給原告，我認為原告當時沒有仔細看草約2，因為沒有
幾頁，原告翻一翻就當場簽名…。」「原告簽完草約2後，
我就帶原告去我們董事長辦公室跟董事長報告過程，董事長
說我們會很慎重考慮，原告就離開了。」證人乙○○亦證述
：「我是被告公司董事長，我們常常跟客戶簽訂合約，這些
合約我通常是不看，我的董事長室有評估小組，由他們審核
小組看完後，會跟我報告結果，本件我只知道小組有跟我報
告3點…知道上面3點後…，我就不同意簽訂合約…。」參酌
證人丙○○、乙○○證述，足見原告所提草約1，僅是丙○
○個人所草擬，原告雖簽署草約2，但被告公司經評估結果
，並不同意簽約；足見二造對契約並無互相表示意思一致之
情形。就如同原告於訴訟主張，本件是顧問合約，但被告強
調係技術移轉，何來意思表示一致。
2.關於原告與丙○○往來之電子郵件，核閱電子郵件丙○○未
曾提及被告公司同意簽約，且丙○○與原告接洽技術移轉事
宜，當然會有聯絡。自難僅憑丙○○與原告互有電子郵件往
來之事實，認二造契約已成立。
3.至於被告公司匯款2萬美金之事實，依原告所提草約1，頭期
款為25萬美元，若被告同意簽訂合約，應是匯款25萬美元，
非2萬美元。參酌原告於97年8月14日上午9點34分發予丙○
○之電子郵件，表明要借2萬美元。而原告法定代理人基於
雙方情誼才同意貸予美金20,000元供原告私人急用，足見該
2萬美元係借款非系爭合約之顧問費；且由此點亦可證明二
造契約尚未成立。蓋契約若已成立，原告大可請求被告公司
，依約支付頭期款25萬美元，無庸表明要借2萬美元。
4.就原告主張已提供諮詢部分，對此被告已否認，且雙方磋商
合約，必有一定程度之接洽，且本件係高達50萬美金之合約
，原告必須提供相關資訊，讓被告認為付出50萬美金是值得
的。故自難以原告提出樣品供測試為由，認系爭契約已成立
。
5.就原告主張已提供諮詢部分，對此被告已否認，且雙方磋商
合約，必有一定程度之接洽，且本件係高達50萬美金之合約
，原告必須提供相關資訊，讓被告認為付出50萬美金是值得
的。故自難以原告提出樣品供測試為由，認系爭契約已成立
。
⒍且無論是 97 年 7 月 8 日的第一份草約及 97 年 7 月 11
日的第二份草約之第六條均有明白指出，頭期款必須於協議
書雙方簽定後才付款，既然被告並無簽定協議書，便無付款
之義務。在第一份草約第九條及第二份草約第十條的整體協
議中有明白指出，為證實雙方同意本協議，特此制定二份正
本並由雙方簽字後各保留一份。其中另有提到除了本協議外
並無其他的口頭約定，因此本協議的主要精神為雙方簽字才
算合約簽定，既然被告公司無簽定，顯見協議仍屬商議階段
。在第一份草約的第七條及第二份草約的第八條報銷費用部
份亦明白指出在本協議第二條所提供的服務範疇內，於韓國
所發生之費用不向岱稜請款，而在郵件 40 與郵件 42 中，
原告甲○○仍對被告公司請求專利報告美金 5000 元與樣品
費用 9700 元的費用支付，顯見當時原告甲○○先生對合約
的認知仍處於商議階段，為證明其技術的可行，希望由被告
公司來支付此筆費用。
⒎97年7月12日雙方洽談之合約僅原告單方面簽署(因原告急於
趕回韓國)，被告當天有向原告表示公司為上櫃公司，合約
簽署有一定程序，非鄧處長決定即可，然會簽過程中仍有相
關單位對合約內容有疑義 (包括CMO的加入、專利問題、樣
品測試等)，並陸續於97年8月11日、97年8月12日、97年9月
1日，以郵件方式告知原告此事，顯見至此合約仍尚未達成
合意。而在97年7月11日至97年7月23日間被告一直向原告提
出樣品測試未過及設備規格要修正，足證原告提供之樣品及
資料皆未符合被告及被告客戶需求。因此連97年7月11日被
告主張之產品未過之問題，原告皆未提出合理解決及產品特
性保證良好之方法下，被告豈會去投入巨大投資，足證二造
間合約未能成立之理由是在產品特性無法滿足及有被告客戶
又檢驗未達標準之客觀因素存在。
⒏原告一直向被告鄧處長表示缺錢，故希望鄧處長協助辦理付
款，因被告在款項出入有必要流程及相關人核簽程序，故鄧
處長僅是告知原告要提供相關之帳號由其送簽跑流程，原告
所云被告公司鄧處長於97年7月29日至31日郵件中有表示安
排支付25萬美元的顧問款，因付款有其相關前置作業需進行
，而在多次的電話聯繫中，原告一直表示其資金方面吃緊，
此部分亦可由原告97年8月14日郵件得知；此段時間之郵件
往來僅為若雙方合約合意後付款之準備 (僅為縮短作業流程
，非合意付款承諾)，鄧處長亦於8月4日郵件表示最終合意
與付款之決策者為被告公司蔡董事長，非他本人。且在原告
所提合約第六條對於頭期款付款約定亦明定為由雙方簽定後
十日內支付，惟被告董事長出國，故鄧處長在97年8月4日即
已向原告提及付款程序需由董事長親自簽名後，會計才可付
款，所以必需等他回國才能解決上述問題，故足證鄧處長僅
是協助原告送資料跑流程，且鄧處長在97年8月4日亦明確告
知原告，需等董事長確認合約簽署及同意付款簽名後，才能
進入合約成立及依合約第6條規定在合約簽定後十日內付頭
期款之約定，而本件合約因被告董事長一直未簽署合約，故
被告自無付款之義務。
⒐被告鄧處長在97年8月14日提及董事長同意借貸您2萬美金，
並且作為97年之諮詢費，且不需返還，足證：被告於97年8
月15日支付2萬美金給原告，乃因原告個人財務吃緊，想與
被告借貸，後被告蔡董事長亦委託鄧處長告知原告，此借款
不需返還，就作為97年之諮詢費用。若是合約顧問費用一部
份，被告豈有向原告表示不用還之理，且在被告匯款給原告
後，原告亦未爭執被告蔡董事長所述不用還之意見。
⒑被告鄧處長在97年8月25日向原告提及本件合約內容產品有
keiwa、MNTECH.SKC專利問題需解決，被告鄧處長在98年1月
向原告提及CMO對此專案有興趣，但主要關心議題仍在於專
利與樣品問題。兩造在97年8月25日至97年10月21日仍積極
針對合約標的之樣品在尋求CMO之確認及專利問題解決及產
品測試，故足證被告在合約簽署上仍及產品測試，故足證被
告在合約簽署上仍感高度興趣，且一直在尋求所有問題解決
並與原告溝通報告，若被告對合約標的無意願執行，即不會
在於97年8月11日向原告表示無法給付顧問費時，仍積極在
與CMO溝通及再與原告討論尋求解決方案。
⒒CMO公司尚未確定投資前，被告無須與原告簽署顧問契約：
被告擬投資微鏡片光學膜技術產業，因涉及另一家LCD製造
商(簡稱CMO)，而CMO對於與被告間合作投資案亦涉及願與被
告間之合作技轉，故雙方皆一直在洽談中，故被告人員丙○
○與原告間對話中有提及付款相關事項，但對於是否匯顧問
款之決策人即是原告所指之被告法定代理人乙○○董事長，
故丙○○在2008年8月4日回函中即有明確告知原告，被告在
付款前仍需由乙○○董事長簽名同意才屬付款認可，而斯時
蔡董事長人在國外，必需等蔡董事長回國才能解決付款事，
且丙○○先生在2008年8月11日回覆原告函中，亦提及CMO提
及希望雙方共同合資微鏡片計劃，且CMO對於被告技術能力
仍有質疑，故要求被告明確表出具體技術產品，且丙○○先
生亦在回函中向原告表示無法來說服CMO與被告合資合作同
意，且丙○○先生亦明確告知原告無法下機器採購單及無法
接受支付顧問費，而這些談判內容過程皆已為被告之人員向
原告表明，此件顧問涉及CMO之合資合作案，若CMO在未簽署
合資合作案前，被告亦無能力或意願去進行事業之投資，在
投資事業無法具體成立前，被告亦無與原告達成顧問聘任之
必要，因涉及之投資費或顧問費皆是相當高昂之負擔，且從
原告在97年8月14日向原告借貸美金20,000元時，原告在函
末亦有提及原告目前在與CMO洽談合作計劃事，故原告與CMO
合作計劃之成敗與被告間是否成立顧問合約之關鍵因素無誤
。
12.又從原告所主張之證一雙方討論之草約中第1條顧問服務第
二行即有記載……若本契約因任何原因而無法實現，本契
約將失去效力，且契約任何一方對他方均不負任何責任。
故可證雙方在顧問合約討論中對於投資計劃中可能產生之
問題而無法實現投資案時，雙方皆可解約並不需對他方負
任何責任，原告亦甚知此投資案亦涉及CMO之合作合資配合
，故被告在CMO無法確定投入與被告合作合資前，被告無需
與原告簽署顧問合約乃具正當性。若鈞院認合約已成立，
被告即以98年2月16日書狀之送達作為解除契約之意思表示
。
㈡退一步言，若系爭契約確已成立，關於契約法律性質應是承
攬契約，原告未完成工作，自不得請求報酬：
⒈按承攬者謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方
待工作完成給付報酬之契約民法第490條第1項定有明文，即
承攬契約以完成工作為目的。
⒉查二造不爭執之，草約一即以「Technology Transfer Agr
eement」技術移轉協定作為本契約之命名。第一段即談到本
技術移轉協定（以下簡稱本協定），是由原告及被告公司共
同簽定。第二段及第三段談到被告希望建立可靠的技術來生
產Micro Lens structure optical film以供背光膜組之運
用。因此原告藉由原告於合約期間得到技術移轉及服務。草
約一第二條指出，在合約期間內，原告需提供Micro Lens
structure optical film的量產技術。草約一第六條付款方
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