臺灣臺南地方法院刑事判決 98年度訴字第980號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 王進輝律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第7254號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表編號一至四所示之罪，均累犯，各處如附表編號一至四所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑玖年拾月，扣案之門號為0000000000號之ＭＯＴＯＲＯＬＡ行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹只）沒收；未扣案之販賣第一級、第二級毒品所得共新臺幣拾萬柒仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○前於民國94年間因違反毒品危害防制條例及竊盜等案 件，分別經本院以94年度訴字第1233號及94年度易字第1124 號判決各判處有期徒刑1年、7月及8月確定，嗣經本院以95 年度聲字第613號裁定合併定應執行刑為有期徒刑2年，復於 96年間經本院以96年度聲減字第235號裁定分別減刑為有期 徒刑6月、3月15日及4月，並合併定其應執行刑為有期徒刑1 年，並於96年7月16日（起訴書誤載為同年月28日）因中華 民國96年罪犯減刑條例施行之日視為執行完畢。詎猶不知悛 悔，而為下列犯行：
㈠乙○○與綽號「大仔」之顏信吉（另案偵辦中）共同基於販 賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由綽號「老仔」之王慶宗 先以電話與乙○○聯繫購買第一級毒品海洛因之事宜，於98 年3月7日下午3時許，由顏信吉將數量不詳、價值相當於新 台幣（下同）11萬元之第一級毒品海洛因1包，交予乙○○ 攜至王慶宗位於臺南市○○街17號之住處後，惟因王慶宗希 望能減價為10萬5千元，乙○○無法決定，乃以其所有之門 號為0000000000號之行動電話，撥打顏信吉所持用之門號為 0000000000號之行動電話聯絡，並由顏信吉與王慶宗在電話 中達成減價之合意後，再由乙○○以10萬5千元之價格，將 上揭第一級毒品海洛因1包，售予王慶宗1次，乙○○並將收 取所得之前揭價金如數交付予顏信吉。
㈡乙○○與綽號「大仔」之顏信吉復另行基於共同販賣第一級 毒品海洛因之犯意聯絡，由綽號「小白」之洪宗杉先以乙○ ○上揭門號之行動電話聯繫購買第一級毒品海洛因之事宜， 於同年月14日下午1時12分許，由顏信吉將數量不詳、價值 相當於1千元之第一級毒品海洛因1包交予乙○○，再由乙○
○在臺南市○○路國花戲院旁迪若遊戲場，以1千元之價格 ，將上揭第一級毒品海洛因1包，售予洪宗杉1次，乙○○亦 將收取之前揭價金如數交付予顏信吉。
㈢乙○○又另行基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於98年 3月14日先以其所有之上揭行動電話與綽號「大胖」之林義 欽聯繫販賣第二級毒品安非他命之事宜，於幾天後即3月中 旬之某日，乙○○即在臺南市○○路國花戲院旁迪若遊戲場 ，以1千元之價格，販賣數量不詳之第二級毒品安非他命1包 予林義欽1次。
㈣乙○○復另行基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，先由綽 號「達仔」之李忠達以其持有之0000000000號之行動電話與 乙○○之上揭行動電話聯絡購買第二級毒品事宜後，乙○○ 遂於同年4月5日下午4時36分許，在臺南市○○路國花戲院 旁迪若遊戲場，以7百元之價格，販賣數量不詳之第二級毒 品安非他命1包予李忠達。嗣經警拘提到案，並扣得其所有 、門號為0000000000號之MOTOROLA行動電話1支（含SIM卡1 只），乙○○並主動向檢警供述其第一級毒品之來源為綽號 「大仔」之人及其聯絡方式，經檢察官循線偵辦後因而查獲 共犯顏信吉。
二、案經臺南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告乙○○於本院準備及審理程序中之自白供述，均非出於 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正 之方法所得，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告 知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條 之2規定，應認為均有證據能力。
二、證人王慶宗、洪宗杉、林義欽及李忠達於司法警察詢問時之 供述證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然上揭 供述證據，於本院審理時經被告及其辯護人表示同意採為本 案之證據，且無事實顯示前揭證據係違法取得，本院審酌該 等供述證據做成時之狀況，亦認為適於做為證據，依刑事訴 訟法第159條之5第1項之規定，應認為均有證據能力。三、證人王慶宗、洪宗杉、林義欽及李忠達於檢察官訊問時之供 述證據，雖亦屬被告以外之人於審判外之言詞或陳述，惟均 經依法具結，且無顯不可信之情況，於本院審理時亦經被告 及其辯護人表示同意採為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之1第2項、第158條之3規定，應認為均有證據能力。四、門號0000000000號行動電話之監聽譯文，係本院98年聲監字
第000094號（監察期間自98年3月6日至98年4月3日）及98年 聲續監字第000188號（監察期間自98年4月3日至98年5月1日 ）通訊監察書所取得監聽錄音之顯示，為學說上所稱之派生 證據，屬於刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之「證物」， 本院於準備及審理程序中，依法提示予被告及其辯護人表示 意見時，被告及其辯護人均不爭執前揭譯文內容之合法性及 真正，則該監聽譯文自得作為本案認定犯罪事實之證據（最 高法院98年度台上字第4384號判決參照）。五、另扣案之門號為0000000000號之MOTOROLA行動電話1支（含 SIM卡1只），係由員警持臺灣臺南地方法院檢察署檢察官所 核發之拘票，依法定程序合法執行拘提時所扣得，與本案復 具有關聯性，於本院審理時亦已依法提示予被告及其辯護人 後，均表示同意採為本案之證據，當有證據能力。貳、實體方面：
一、經查：訊據被告對於犯罪事實㈠至㈣於本院審理時均已坦承 不諱，核與證人王慶宗、洪宗杉、林義欽、李忠達等人分別 於警詢、偵訊時證述之情節大致相同，並有前揭之通訊監察 書及通訊監察譯文等在卷可稽（偵查卷第13、19、30、37至 38 頁參見），此外，復有被告所有、門號為000000 0000號 之MOTOROLA行動電話1支（含SIM卡1只）扣案可證，足認被 告前揭之任意性自白核均與事證相符，堪予採信。再按販賣 毒品之所謂販賣行為，係指行為人基於營利之目的，而販入 或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上具有營利之意圖， 且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲 利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終 無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂 為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（此最高法院98年度台上 6706號判決意旨參照），是本件被告於本院行準備程序中既 已供承：伊幫綽號「大仔」（即顏信吉）交付第一級毒品（ 予王慶宗、洪宗杉），以後伊要買毒品，「大仔」會算伊比 較便宜，另伊分別以1,000元、700元之價格販賣第二級毒品 安非他命予林義欽、李忠達之成本均僅為500元等語（本院 卷第36頁參見），顯見被告於犯罪事實㈠至㈣之販賣毒品行 為，均係為從中獲取不法之利益無疑，是本件被告確均係基 於營利之意圖而為販賣毒品甚明，故而，本件事證明確，應 依法論科。
二、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二 條第一項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規 定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減 暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規 定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑 之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之 結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣 告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之「依附 及相互關聯」之特性，須同其新舊法之適用（此最高法院98 年度台上6659號判決意旨、95年5月23日刑事庭第8次會議決 議參照）。經查，本件被告於犯罪事實㈠至㈣之行為後，毒 品危害防制條例第4條、第17條等條文，業於98年5月20日修 正公佈，針對當次公佈之修正條文，未另訂施行日期，至原 毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公佈後六個月 施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公佈之 該條例，並非指98年5月20日公佈之部分修正條文，是98年5 月20日公佈之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依 中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公佈 日起至第3日即98年5月22日發生效力，先此敘明。茲比較修 正前後之毒品危害防制條例規定如下：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販 賣第一級毒品罪之得併科罰金部分，由原新台幣1千萬元以 下之罰金，修正提高為2千萬元以下之罰金；第4條第2項製 造、運輸、販賣第二級毒品罪之得併科罰金部分，由原新台 幣7百萬元以下之罰金，修正提高為1千萬元以下之罰金，亦 即該條第1、2項條文於修正前、後之犯罪構成要件雖未有變 動，僅新法之得併科罰金數額提高，是因新法並未較有利於 被告，原應適用舊法之規定。
㈡惟修正前毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4條第1項 至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、 第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條 第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其 刑。」，修正後第17條第1項則規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，即將原「得減輕其刑」之規定 修正為「減輕其刑或免除其刑」，而本件因被告已供出其第
一級毒品之來源為顏信吉，並因而查獲其他共犯顏信吉，依 修正後新法之規定應減輕或免除其刑，惟依修正前舊法之規 定僅得減輕其刑，故適用新法較有利於被告，應適用新法之 規定。
㈢綜言之，毒品危害防制條例第4條第1、2項販賣第一、二級 毒品罪，不論新、舊法之罰金刑均為「得」併科之刑，法院 並無義務科處數額有異動之罰金刑，惟被告犯第4條第1項之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他共犯，依修正後毒品危害 防制條例第17條第1項之規定，法院「應」減輕或免除其刑 ，無裁量餘地，且依刑法第66條、第67條規定，毒品危害防 制條例第4條第1、2項新法提高之最高度罰金刑，經減輕三 分之二後之結果，反較舊法得併科罰金數額為低，而有利於 被告。是故，綜合比較結果，以修正後之毒品危害防制條例 第4條第1、2項、第17條第1項規定之整體適用較有利於被告 ，應適用修正後之上開規定，對被告論科。
三、論罪科刑：
㈠按海洛因及安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款 及第2款之毒品，依法不得持有、販賣。是核被告於犯罪事 實㈠、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪；至被告於犯罪事實㈢、㈣所為，則係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣第 一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命而持有前揭毒品之低 度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告 於犯罪事實㈠、㈡之行為，與顏信吉間因有犯意之聯絡及行 為之分擔，應論以共同正犯。此外，被告所犯上開如犯罪事 實㈠、㈡、㈢、㈣所示之行為，因販賣之時間、地點、對象 均不同、應認其犯意個別、行為殊異，應予分論併罰（最高 法院96年度第9次刑庭會議決議、97年度台上字第4391號判 決意旨參照）。
㈡查被告前因毒品、竊盜案件，分別經本院判處有期徒刑8月 、7 月及1年，嗣經減刑為有期徒刑4月、3月15日及6月，並 再定應執行刑為1年，並於96年7月16日（起訴書誤載為同年 月28日）因中華民國96年罪犯減刑條例施行之日視為執行完 畢（最高法院97年度台非字第302號刑事判決參照），有臺 灣高等法院被告前案記錄表1份在卷可按，其於受徒刑執行 完畢後，5年內故意再犯本件如犯罪事實㈠、㈡、㈢、㈣所 示之罪，均構成累犯，是除其所犯販賣第一、二級毒品罪之 法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘應就有期 徒刑及罰金刑部分，各加重其刑。
㈢另按犯（毒品危害防制條例）第4條至第8條、第10條或第11
條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，所 稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指供出上游毒品來源 之有關資料，諸如上游之姓名、年籍、住居所、或其他足資 辨別之特徵等項，使有調查、偵查犯罪職權之公務員，對之 發動調查或偵查，因而破獲者而言（最高法院98年度台上字 第6892號判決參照），查被告於警詢及偵訊時，均供述其第 一級海洛因係向持用行動電話門號「0000000000號」、綽號 「大仔」之人所拿取，嗣經警核對上揭通訊監察紀錄後，確 認「大仔」即係持用行動電話門號「0000000000號」之顏信 吉，並經偵查檢察官借提顏信吉與被告指認對質後，顏信吉 復坦承其即為「大仔」等情，此業經臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官將顏信吉簽分偵案（98年度偵字第15541號）偵辦 中，有本案公訴人補充理由書（98年度蒞字第7835號）2紙 及前揭偵查卷影本在卷可按，足認本件被告於犯罪事實㈠、 ㈡部分之第一級毒品海洛因之來源確為顏信吉，且已因其之 供述而查獲共犯，揆諸前揭規定，本件被告所為犯罪事實㈠ 、㈡部分，應依前揭規定，各減輕其刑。
㈣再查被告雖有共同販賣第一級毒品之行為，惟被告己身亦染 有毒癮，前已多次因施用毒品經法院裁定送觀察、勒戒，及 判刑確定執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在 卷可參，故其為供自己施用毒品，鋌而走險，以毒養毒，亦 不若己身非遭毒害之人，卻專為牟利而販賣毒品，危害國民 身心健康之毒梟惡性重大，且觀之其2次販賣第一級毒品之 犯行，其並無掌握第一級毒品之來源，亦無法實際決定毒品 之價格，販賣所得復全數交予顏信吉，顯僅係附從於顏信吉 之地位，且於審理中復已供出第一級毒品來源因而破獲，並 坦承犯行，應有悔意，是被告犯如犯罪事實㈠、㈡之販賣第 一級毒品之犯行，在客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情 狀顯可憫恕，倘處以法定最低刑度，仍嫌過重，且無從與前 開大盤毒梟之惡行有所區隔，爰依刑法第59條之規定，各酌 減其刑，並先加而後遞減之。
㈤爰審酌被告明知海洛因及安非他命係分屬第一、二級毒品， 卻為貪圖不法利益而販賣他人，不僅危害社會治安，並嚴重 戕害國民身心健康，惟念及被告年輕識淺，誤受顏信吉影響 利用以共同販賣第一級毒品，並考量被告販賣第一、二級毒 品之動機、手段、目的、對象人數、時間長短、次數多寡， 及其因犯罪所得之利益，暨被告犯後已坦承全部犯行，應有 悔意，兼衡其品行、素行，教育及智識程度、家庭及經濟狀 況，各量處如附表所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。
㈥另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 「均」自白者，減輕其刑，此毒品危害防制條例第17條第2 項亦有明文規定。惟查，本件被告於本院審判中雖已自白犯 罪事實㈠至㈣之犯行，然其於偵查中均未自白犯行，是本院 自無從依前揭規定予以減輕其刑，附此敘明。
四、沒收：
㈠按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上 開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以 該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院95年 度台上字第104、305號判決意旨參照）。經查，本件扣案之 MOTOROLA行動電話1支（含SIM卡1只），乃為被告所有，供 其犯本件販賣第一、二級毒品所用之物，業據被告供承在卷 ，爰依上開規定宣告沒收，又該物既經扣案，即無全部或一 部不能沒收之問題，自勿庸併宣告追徵價額或以財產抵償（ 最高法院93年度台上字第5468號判決可資參照）。 ㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額 」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收 時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財 物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵 價額問題（最高法院93年度台上字第1218、2670、2743號等 判決意旨參照）。經查被告販賣第一、二級毒品所得之財物 共計107,700元，既均已如前述，該些財物雖均未據扣案， 仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第47條第1項、第59 條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務
中 華 民 國 98 年 12 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪士傑
法 官 蘇碧珠
法 官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪培綺
中 華 民 國 98 年 12 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表
┌─┬───────┬─────┬─────────────┐
│編│犯罪時間、地點│犯罪行為 │罪名、宣告刑及應沒收之物 │
│號│ │ │ │
├─┼───────┼─────┼─────────────┤
│ 1│於民國98年3月7│與顏信吉共│乙○○共同販賣第一級毒品，│
│ │日下午3時許， │同以新台幣│累犯，處有期徒刑捌年陸月。│
│ │在王慶宗臺南市│10萬5千元 │扣案之門號為0000000│
│ │宮後街17號住處│之價格，販│七四六號之ＭＯＴＯＲＯＬＡ│
│ │ │賣數量不詳│行動電話壹支（含SIM卡壹只 │
│ │ │之第一級毒│）沒收；未扣案之販賣第一級│
│ │ │品海洛因1 │毒品所得新臺幣拾萬伍仟元沒│
│ │ │包予王慶宗│收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │1次 │，以其財產抵償之。 │
├─┼───────┼─────┼─────────────┤
│2 │於98年3月14日 │與顏信吉共│乙○○共同販賣第一級毒品，│
│ │下午1時12分許 │同以新台幣│累犯，處有期徒刑柒年拾月。│
│ │，在臺南市民權│1千元之價 │扣案之門號為0000000│
│ │路與忠義路國花│格，販賣第│七四六號之ＭＯＴＯＲＯＬＡ│
│ │戲院門口旁迪若│一級毒品海│行動電話壹支（含SIM卡壹只 │
│ │遊戲場處 │洛因1包予 │）沒收；未扣案之販賣第一級│
│ │ │洪宗杉1次 │毒品所得新臺幣壹仟元沒收，│
│ │ │ │如全部或一部不能沒收時，以│
│ │ │ │其財產抵償之。 │
├─┼───────┼─────┼─────────────┤
│3 │於98年3月中旬 │以新台幣1 │乙○○販賣第二級毒品，累犯│
│ │，在臺南市民權│千元之價格│，處有期徒刑柒年陸月。扣案│
│ │路與忠義路國花│，販賣第二│之門號為0000000之門│
│ │戲院門口旁迪若│級毒品安非│號為0000000000號│
│ │遊戲場處 │他命1包予 │之ＭＯＴＯＲＯＬＡ行動電話│
│ │ │林義欽1次 │壹支（含SIM卡壹只）沒收； │
│ │ │ │未扣案之販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │新臺幣壹仟元沒收，如全部或│
│ │ │ │一部不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │償之。 │
├─┼───────┼─────┼─────────────┤
│4 │於98年4月5日下│以新台幣7 │乙○○販賣第二級毒品，累犯│
│ │午4時36分許， │百元之價格│，處有期徒刑柒年肆月。扣案│
│ │在臺南市○○路│，販賣第二│之門號為0000000七四│
│ │與忠義路國花戲│級毒品安非│六號之ＭＯＴＯＲＯＬＡ行動│
│ │院門口附近 │他命1包予 │電話壹支（含SIM卡壹只）沒 │
│ │ │李忠達1次 │收；未扣案之販賣第二級毒品│
│ │ │ │所得新臺幣柒佰元沒收，如全│
│ │ │ │部或一部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │產抵償之。 │
└─┴───────┴─────┴─────────────┘