臺灣臺南地方法院刑事判決 97年度訴字第1232號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
劉錦勳律師
被 告 壬○○
選任辯護人 蔡秋聰律師
被 告 己○○
被 告 庚○○
上 列 1 人
選任辯護人 李孟仁律師
蔡佩樺律師
上列被告因水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字
第3467號、第8942號），暨移送併辦（臺灣臺南地方法院檢察署
98年度偵字第2451號），本院判決如下：
主 文
丁○○、壬○○、己○○及庚○○均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告丁○○係臺南縣大內鄉鄉民代表，於民 國（下同）96年12月14日，以新臺幣（下同）20萬元向戊○ ○承攬清除座落臺南縣大內鄉○○段273-1、273-2、273-3 、273-4、273-5、273-6號等土地之農塘淤積，丁○○承攬 後，發現不敷成本，於是以5萬元轉包予壬○○，並教唆壬 ○○可以盜採該處之砂土外運販賣，丁○○企圖以此方法賺 取差額，壬○○認販賣砂土有利可圖，於是同意承包，並僱 請己○○負責清除，詎壬○○教唆己○○以盜採砂石販賣之 所得抵工資，嗣己○○覓得買主庚○○，庚○○係經營砂石 業者，明知現場開採砂石並未經申請核准，竟仍同意自行僱 工採取砂土，並每1立方公尺給付80元予己○○，於是己○ ○、庚○○共同意圖為自己不法之所有，由庚○○僱請不知 情之怪手司機辛○○（由檢察官另為不起訴處分）盜挖該處 砂土（經測量結果發現盜採土地為戊○○所有臺南縣大內鄉 ○○段273-3號、國有土地27-1號、許水茂所有29-4號、未 登錄國有土地野溪），並由不知情之周榮春（由檢察官另為 不起訴處分）負責收單，再由不知情之砂石車司機丙○○、 林宏盈、唐啟清（均由檢察官另為不起訴處分）載運至臺南 縣大內鄉後堀村45號庚○○經營之砂石場，盜挖面積達3416 平方公尺，深度2至5公尺，總共盜挖2214公噸，又該處屬山 坡地，經盜採之後，已破壞農塘之防砂壩而有毀損水土保持
之維護設施，並造成水土流失之結果。案經臺灣臺南地方法 院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官指揮臺南縣警察局刑警 大隊及永康分局於96年3月3日上午10時40分當場查獲，並扣 得挖土機1台、砂石車3台、運送單2張。案經臺南縣警察局 報告臺南地檢署檢察官偵辦後，因認被告丁○○、被告壬○ ○涉犯教唆他人犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌、水土保持 法第32條第1項之「非法開發、經營及使用致水土流失及毀 損水土保持之維護設施」罪嫌，被告己○○、被告庚○○涉 犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌、水土保持法第32條第1項 之「非法開發、經營及使用致水土流失及毀損水土保持之維 護設施」罪嫌，提起公訴（嗣檢察官於本院審理中,以97年8 月19日97年度蒞字第8749號補充理由書，將本件起訴之犯罪 時間擴張至97年3月3日查獲時，起訴之盜挖噸數更正為「共 計盜挖2430公噸（增加97年3月3日挖掘之160立方公尺，以 每10立方公尺為13.5公噸計算，亦即216公噸）」，詳見本 院卷第13頁）。
貳、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。又犯罪事實應 依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第 301條第1項、第154條第2項分別定有明文。再事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實 所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯 罪行為，不得遽為有罪之認定；又所謂認定犯罪事實之證據 ，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理懷疑存在時，自應對被告為有利之認定，而為無罪判決 之諭知。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知。且按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明 定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非 有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，復 有最高法院30年上字第1831號判例意旨可資參照。參、本件檢察官認被告丁○○、被告壬○○涉犯教唆他人犯刑法 第320條第1項之罪嫌及水土保持法第32條第1項之罪嫌，暨 被告己○○、被告庚○○涉犯刑法第320條第1項之罪嫌及水
土保持法第32條第1項之罪嫌，係以被告及證人丁○○之供 述、被告及證人壬○○之供述、被告己○○之供述、被告及 證人庚○○之供述、證人辛○○、證人周榮春、證人丙○○ 、證人林宏盈、證人唐啟清之供述、挖土機1台、砂石車3台 、運送單2張、臺南縣麻豆地政事務所97年3月21日所測量字 第0970002305號函及複丈成果圖、國立屏東科技大學水土保 持系97年5月30日屏科大水保字第097010號函、臺南縣政府 水利處現場測量盜挖深度結果圖、臺南地檢署97年3月3日上 午11時58分勘驗筆錄及相片8張、證人戊○○之供述及其與 丁○○訂定之委託清除運送契約書1份等為其主要論據。肆、訊據被告丁○○、被告壬○○、被告己○○及被告庚○○均 堅詞否認涉有上開竊盜或違反水土保持法第32條第1項之犯 嫌，其等辯稱分別如下：
一、被告丁○○辯稱：我以20萬元向被害人戊○○承攬清除上開 大內段273-3地號等土地上之農塘淤積工作，雙方並簽立96 年12月14日「農業灌溉用蓄水池淤積泥沙委託清除運送契約 書」，之後因被告壬○○向我表示沒工作，他自行評估後要 以5萬元向我承包上開農塘淤積工作，我才將該工程轉包給 他，當時我有將上開契約書提示給他等語。
二、被告壬○○辯稱：我以5萬元向被告丁○○承包上開農塘淤 積工作，他說我可以處理淤泥，我後來就僱請被告己○○開 挖土機在該處挖水路，挖起來的淤泥讓被告己○○自由處理 ，就是他可以將挖起來的淤泥載出去賣，用來抵償我積欠他 的本件挖土機機具的費用等語。
三、被告己○○辯稱：當初是被告壬○○叫我2台挖土機在上開 農塘那裡施工，施作了約1個月，機具的費用就40幾萬元， 他沒有錢給我，就說淤泥可以載出去賣，我就把淤泥賣給被 告庚○○，我請被告庚○○來載運砂土是合法的，我有僱請 證人周榮春在該處負責向載出淤泥的砂石車收取土方單據， 他的薪水是每日1千元，我們不是盜採土石，亦未觸犯水土 保持法令等語。
四、被告庚○○辯稱：被告己○○於97年2月29日中午打電話給 我說有些淤泥要賣，每立方公尺80元，砂石車司機載運每立 方公尺41元，我事前有問過被告己○○是否合法的，他說合 法，我才從97年3月1日開始，陸續僱請證人丙○○駕駛車牌 號碼203-RK號砂石車、證人林宏盈駕駛車牌號碼IY-265號砂 石車、證人唐啟清駕駛車牌號碼IW-160號砂石車、亦峰企業 社之車牌號碼445-SD砂石車及號碼026砂石車等，從上開農 塘處將砂土載運到我位於臺南縣大內鄉後堀村45號之清茂企 業社堆放，我也有交代丙○○，要他問被告己○○是否有合
法，合法的才載運，他也說問過是合法的，97年3月2日上午 10時多，被告己○○的挖土機壞掉，又打電話給我，問我有 無挖土機去幫忙挖土，我才以每日薪資2千元，叫證人辛○ ○開我的型號320C號挖土機到上開農塘地點幫忙挖土，我購 買淤泥是合法的，不是盜採土石，也沒有觸犯水土保持法令 ，我沒有破壞農塘的防砂壩等語。
伍、證據能力部分：被告丁○○固主張被告壬○○於本件偵查中 以證人身分具結之陳述無證據能力（見本院卷1第52頁）， 該部分結證證述雖屬被告以外之人於審判外之言詞或陳述， 惟經依法具結，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1第2項規定，認有證據能力。另被告己○○固主張屏東 科技大學水土保持系97年5月30日屏科大水保字第097010號 函所示之勘查鑑定結果，無證據能力云云（見本院卷1第57 頁），然上開函示之勘查鑑定結果，係檢察官囑託屏東科技 大學鑑定後之書面報告，依刑事訴訟法第208條及第206條， 自有證據能力。
陸、經查：
一、㈠本件檢察官於97年3月18日上午10時許，會同臺南縣政府 水利處、農業處相關人員、臺南縣麻豆地政事務所人員、行 政院農業委員會水土保持局第四工程所人員及臺南縣大內鄉 鄉公所人員勘驗上開農塘現場，經地政人員測量結果，發現 取土區（即土地複丈成果圖上標記代號為B部分）面積為341 6平方公尺，涵蓋上開大內段273-3地號、國有之上開大內段 27-1地號、許水茂所有之上開大內段29-4地號及未登錄國有 之土地野溪等土地，又臺南縣政府水利處人員經檢察官指示 測量取土區深度，結果其深度為與農塘相鄰道路路面相差約 2至5公尺餘等情，有勘驗筆錄、現場照片1張、現場略圖1張 、臺南縣政府水利處現場測量盜挖深度結果圖（現場斷面圖 1張）、臺南縣麻豆地政事務所97年3月21日所測量字第0970 002305號函所附土地複丈成果圖1份附卷可查（見偵字卷第 38、39、78、79、98、99頁）。㈡又上開大內段273-3 地號 土地係戊○○所有，上開大內段29-4地號土地係許水茂所有 ，暨上開大內段27-1地號土地屬於國有，有該3筆土地之土 地登記謄本3紙在卷可憑（見卷附外放之水土保持復整防災 計畫第46、46之1頁，本院卷2第54頁），可以採認。二、嗣檢察官囑託屏東科技大學鑑定上開273-3地號、上開29- 4 地號等土地遭盜採後有無致生水土流失之情形，並於97年5 月15日上午10時35分許，會同戊○○及屏東科技大學水土保 持系副教授乙○○等勘驗上開土地、農塘等現場，予以勘查 及鑑定（結果詳後），有臺南地檢署函文、勘驗筆錄、屏東
科技大學水土保持系97年5月30日屏科大水保字第097010號 函附之鑑定結果1紙在卷可憑（見偵字卷第77、95至97頁） 。另本院於審理中函調附卷乙○○勘查及鑑定防砂壩現場之 報告及照片8張，有屏東科技大學水土保持系98年1月6日屏 科大水保字第098001號函附之勘查鑑定報告及照片8張在卷 可佐（見本院卷1第71至76頁），可以採信。三、另本院受命法官於98年12月4日下午2時30分許，會同檢察官 、被告、辯護人、被害人戊○○、臺南縣麻豆地政事務所人 員及證人乙○○履勘上開農塘現場，經勘查及測量後，結果 起訴書所指之防砂壩未在上開取土區（即上開土地複丈成果 圖之B部分）範圍內，該防砂壩座落上開取土區北方（野溪 上游），防砂壩兩端（東端標記為甲點，西端標記為乙點） 共長24.5公尺，防砂壩東端（即甲點）距離上開取土區北端 （此次勘驗當日之現場略圖上標記為丙點）尚有10公尺等情 ，有勘驗筆錄、現場照片46張、現場略圖1張、臺南縣麻豆 地政事務所98年12月8日所測量字第0980009544號函所附土 地複丈成果圖1份附卷可查（見本院卷2第17至50頁），足堪 採認。
四、其次，被害人戊○○於審理中以證人身分到庭結證稱：上開 農塘已存在至少10幾年，當初都是我父親在處理，農塘裡的 涼亭也至少有10幾年，我與被告丁○○簽定上開96年12月14 日「農業灌溉用蓄水池淤積泥沙委託清除運送契約書」，契 約書是我要請他清淤的時候就寫好了，當天談妥馬上就簽約 ，他開價20萬元幫我清理，說2、3個禮拜可以清好，我就答 應他，我們是認識很久的同鄉，其實這個農塘有清沒清都無 所謂，因為被告丁○○剛好說要清，就讓他清一清，我也沒 有去訪查別人清淤的費用要若干，沒有叫人來測量農塘到底 有多大、多寬、多深，我也不知道裡面有多少爛泥土，我不 太清楚農塘那裡的狀況，因我常不在家，並不常去農塘那邊 ，我在大陸也有工廠，跑來跑去，也沒時間，我說清淤沒有 急迫性，這些錢能清理多久就清多久，我們契約是寫半年， 因為農塘清淤本來就不急，不是做工程，不急著使用，我當 初最主要是讓農塘有蓄水的功能，其他則要被告丁○○依法 處理，我跟他說如果要申請什麼要他自己去申請，我沒有講 到淤泥轉運出去賣的事，平常我有個親戚有時會過去農塘看 一下，但不會向我報告農塘的狀況，該親戚並沒有跟我說過 農塘砂石被人偷挖去賣，被告丁○○後來有跟我說將清淤工 程轉包給被告壬○○，是我問他，他才說有轉出去，但我是 針對被告丁○○，因為我是跟被告丁○○簽約，對於其他的 人我也沒辦法，後來我就不知道被告壬○○他們後續如何去
轉包，我只聽說過有別人在做，上開「委託清除運送契約書 」第2條寫到「其餘剩餘之泥沙可由乙方自行處理，其工資 車資則由乙方自行負責」，其實我沒有跟被告丁○○說如何 處理，這條是我自己簽訂出來的，因為當初我也不知道有多 少泥土，他挖起來，如果放不下，我也不知道他要放在何處 ，所以我就定這1條，意思是說他們要自己處理，就是如果 有剩餘的淤土就隨便他們處理，包含是要丟掉還是賣掉，我 都不管，我說沒有地方放的話，就放在我的鄰地上，其他的 我都不管，我是跟被告丁○○說那個農塘最底下有一個門， 可以放水，不能挖超過，要挖到那個門下方幾公分，但沒有 定清淤的範圍大小，就是要跟原來農塘一樣，上開契約書第 2條雖有提到在清運的時候，甲方可指定優先回填自有鄰地 的凹陷處，但是我沒有跟被告丁○○約定得很清楚，因為挖 起來的泥土很爛，我說如果我自有的旁邊的樹林有凹陷處就 填下去，農塘旁邊都是我的地，當初我們並沒有指定很明確 的填補範圍，只說如果淤土沒地方放，就放在我附近的土地 上，至於我自有鄰地凹陷處要填補到什麼程度，我當初也沒 講，我最主要只是想要有蓄水的功能而已，都沒有講到說要 填多平，我沒有具體說哪個地方要填，我只說上面隨便放、 隨便填就好，因為挖出來這些泥對我來講沒有什麼作用，我 會覺得很佔地方，我曾自己去現場看過施工，但很少去，在 現場有看過被告己○○駕駛怪手，但是那時我不認識他，農 塘裡面還有一點水，還在抽水，裡面都是爛泥巴，後來因為 被告丁○○請的人有些我不認識，我也不知道他們在做什麼 ，我在現場也有看過被告壬○○，當初偵查中檢察官問我： 「你是否有要告丁○○等人行竊」，我說：「如果當初他沒 有把挖出的淤泥回填我的土地，我會告，但是因為他有幫我 回填，所以我沒有告他」，我的意思是說當初檢察官問我要 不要告他們，我說我也不知道到底有多少泥巴，我就說被告 丁○○有回填到我的土地上，我有看過，其他的我當初也沒 有跟他說要如何處理，我怎麼可以告他，我後來也沒有要告 被告他們等語在卷（見本院卷2第164至190頁），且有上開 96年12月14日「農業灌溉用蓄水池淤積泥沙委託清除運送契 約書」影本1紙在卷可憑（見偵字卷第50頁，戊○○為甲方 ，被告丁○○為乙方，契約書第2條載明：清運之泥沙，甲 方可指定優先回填自有鄰地凹陷處，其運送之車資由甲方負 責，其餘剩餘之泥沙可由乙方自行處理‧‧‧），顯然本件 農塘之上開淤泥挖掘外運之行為並未與證人戊○○之意思相 違背，參之刑法第320條第1項竊盜罪之成立，係以意圖為自 己不法所有，而竊取他人之動產為要件，故本件清淤外運之
行為尚難認係竊盜。至於證人戊○○於偵查中結證稱：我不 知道後來沙土被載出去賣掉，也不同意他賣掉云云（見偵卷 第82、83頁），甚為簡略，且與上開證據不符，不能認為真 正。
五、又次，㈠證人戊○○於審理中到庭結證稱：我知道上開農塘 已經存在10幾年，依我的印象在這10幾年中，農塘都是原先 的樣子，沒有變化，我交給被告丁○○清淤的時候，也是原 來的樣子，我們簽約時，當時我都不知道農塘還包含未登錄 的國有地，也不知道農塘還佔到上開29-4地號土地，我是看 了本件複丈成果圖才知道的，從來都沒有其他地主來跟我吵 說為何我的農塘佔到他的土地，我都沒有去改變農塘的狀況 ，就我農塘附近而言，我的上開273-3地號土地與隔壁的土 地並沒有很明顯的界標，地貌也都差不多，這10幾年來我們 都沒有鑑界，我跟被告丁○○簽契約時，有帶他去看過現場 ，我跟他講的範圍就是這個農塘，我看他們清淤工程的範圍 沒有超出原來農塘的範圍，我也不認識上開29-4地號的地主 許永茂等語明確（見本院卷2第179至190頁），㈡是連農塘 所有人戊○○於本件地政人員測量前，亦不知該農塘範圍涵 蓋非其所有之上開29-4地號土地、上開27-1地號國有土地及 上開未登錄國有土地，更難期待本件被告4人知悉該等情事 ，且戊○○之上開273-3地號土地與其他3筆土地間，並無明 顯界標，亦有查獲時之現場照片8張、檢察官97年3月3日上 午之勘驗照片3張及本院98年12月4日下午之勘驗照片46張在 卷可憑（見警卷第66至69頁，偵卷第26至28頁，本院卷2第 23至46頁），再本件清淤之部分又未超出農塘原有之範圍， 仍在其內，另參諸上開複丈成果圖測量結果，本件清淤之範 圍縱如檢察官所指係如該複丈成果圖之取土區所示（即土地 複丈成果圖B部分，面積為3416平方公尺），亦僅涵蓋上開 27-1地號國有土地甚小、甚微之面積，而涵蓋至上開29-4 地號土地部分，亦不甚大，約略依鄰該29-4地號土地東緣與 上開未登錄之國有土地西緣交接之土地界線，暨上開未登錄 之國有土地東緣與上開273-3地號土地西緣交接之土地界線 ，呈曲折長狹狀並行延伸，衡情若檢察官所指之上開清淤行 為有竊取該等鄰地泥土之意圖，上開29-4地號土地之涵蓋部 分應不至於有上開略呈並行延伸之情形，再則，上開未登錄 之國有土地位於上開273-3地號土地西側，其面積對比上開 273-3地號土地之面積，比例甚小，非經測量，實難查悉上 開273-3地號土地西側仍有該筆未登錄之國有土地存在，因 此，僅依檢察官所指之清淤範圍，尚難認被告4人知悉上開 農塘原即涵蓋非戊○○所有之上開3筆土地，而故予為之，
亦即無法逕以檢察官所指之清淤範圍涵蓋上開3筆非戊○○ 所有之土地，即認被告4人具有為自己或第三人不法所有之 意圖，自難以刑法竊盜罪相繩。
六、關於水土保持法罪嫌部分：
㈠另按水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同 意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失 或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水 土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如 已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處 理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇 （最高法院90年度臺上字第5821號裁判參照）。另按水土保 持法第32條第1項前段係以在公有或私人山坡地或國、公有 林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事該法 第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流 失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件；故該罪名 之成立，應以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私 有林區內，未經同意擅自墾殖、占用或從事該法第8條第1項 第2款至第5款之開發、經營或使用為限，若係在自己所有之 山坡地內為前述行為，即無成立上開罪名之餘地（最高法院 93年度臺上字第323號裁判參照）。
㈡依上開97年5月30日屏科大水保字第097010號函所附鑑定結 果、上開98年1月6日屏科大水保字第098001號函所附勘查鑑 定報告及照片8張，顯示結果雖認為：「㈠既有防砂壩上方 之儲砂空間業已遭回填，失去其攔蓄沙土功能，無法產生保 護農塘之功能，應予以清淤復舊。㈡該防砂壩右翼（由上游 朝下游方向），原有崁入岩盤之壩翼錨定端，已遭開挖約2M 寬、2M深，於一般正常狀況時，此將造成防砂壩壩體穩定性 不足。㈢農塘至防砂壩之右岸（由上游朝下游方向），約40 M長之邊坡土石有明顯開挖痕跡，本處坡趾同時遭下挖，形 成約2M1.5M（寬深）之臨時排水土溝。經勘查發現，本 處邊坡已有多處平行坡面之新裂縫產生，雖無立即性災害， 惟若未經適當防治，未來若遇豪雨侵襲時，將可能致坡面土 石崩塌，而有水土流失之虞。」等情（見偵字卷第97頁，本 院卷1第71至76頁），惟該等鑑定報告既僅認「有水土流失 之虞」，尚未發生水土流失之結果，揆諸所引裁判意旨，本 件起訴所指之清淤外運砂土之行為與水土保持法第32條第1 項所規定「致生水土流失」之實害犯之處罰要件未合。 ㈢又證人戊○○於審理中結證稱：上開農塘的北邊有個防砂壩 ，至於防砂壩的狀況如何，因為土流下來也都擋住了，我也 不太清楚，並沒有刻意的去挖農塘邊的山壁，我是因為農塘
被泥沙填滿，沒有辦法再有蓄水的功用，我才讓被告丁○○ 清淤，我看他們清淤工程的範圍並未超出原來農塘的範圍等 語（見本院卷2第164至190頁），且證人辛○○於審理中到 庭亦結證稱：我當時在上開農塘現場操作挖土機，都是挖農 塘窪地的土，沒有挖到山壁那邊或北邊去等語（見本院卷2 第95至103頁），故無法認為被告4人關於本件農塘清淤運土 之所為，有何「回填防砂壩上方之儲砂空間」、「開挖防砂 壩右翼（由上游朝下游方向）原有崁入岩盤之壩翼錨定端」 或「開挖農塘至防砂壩之右岸（由上游朝下游方向）之邊坡 土石、下挖本處坡趾」之情形。
㈣另本件防砂壩位於本件農塘之野溪上游，並未在上開取土區 （即上開土地複丈成果圖之B部分）範圍內，而係座落該取 土區北方，防砂壩東端（即甲點）距離上開取土區北端（即 丙點）尚有10公尺等情，業見前述（參見本院98年12月4日 下午履勘現場資料），顯然被告4人相關清淤作業之範圍僅 在上開取土區內，不及於防砂壩，且上開淤積泥沙委託清除 運送契約書第1條載明：「‧‧‧係作為農業灌溉蓄水池用 ，因多年來颱風豪雨造成鄰地滑落及豪雨挾帶泥沙淤積，致 蓄水池已被泥沙填滿，無法再蓄水供灌溉‧‧‧」等語，可 見位居野溪下游之本件農塘多年來既已因自然因素而被泥沙 淤積填滿，則農塘上游之防砂壩上方之儲砂空間亦當有此情 形，又參之被告4人關於清淤之所為，係為將清淤填補附近 凹陷處後多餘之砂土外運，當無回填防砂壩上方儲砂空間之 必要，故而上開鑑定所述之「上開防砂壩上方儲砂空間之回 填、防砂壩右翼原有崁入岩盤之壩翼錨定端之開挖、農塘至 防砂壩之右岸邊坡土石之開挖及該處坡趾之下挖」等情形， 無法認為係被告4人所為。
㈤再被告4人相關本件農塘之清淤外運行為，關於上開273之3 地號土地部分，並未與戊○○之意思相左，而關於上開29-4 地號土地、27-1地號國有土地及未登錄國有土地部分，亦未 逾越戊○○之意思，且仍在農塘原先範圍內，是認未具有不 法所有之意圖，不成立竊盜罪，業見前述，故此與水土保持 法第32條第1項規定之「未經同意」處罰要件不合，無法以 該條項論處，自亦不屬於同條第4項未遂犯處罰之範疇。 ㈥因之，上開屏東科技大學水土保持系函文之鑑定意見，或尚 未達於「致生水土流失」之實害程度，或不能證明係被告4 人所為，或與水土保持法第32條第1項規定之「未經同意」 要件不合，故尚難認被告4人涉有檢察官所指之「破壞防砂 壩而有毀損水土保持之維護設施，造成水土流失結果」之水 土保持法第32條第1項罪嫌。
七、㈠另證人丙○○於審理中到庭結證稱：我於97年3月1日有駕 駛砂石車到上開農塘現場載土，因為被告己○○要賣土給被 告庚○○，叫我們去運，我們有問被告己○○這是否合法， 如果不合法我們不運，不合法的話要跑法院，我們就不要運 了，他說沒問題，我們就去運了，我在現場是依照被告己○ ○的指示運土，被告庚○○不算是我的老闆，他跟我叫車而 已等語在卷（見本院卷2第86至95頁）。㈡又證人戊○○於 審理中結證稱：臺南縣政府水利處現場測量盜挖深度結果圖 （現場斷面圖）並不精確，我請被告丁○○去做清淤工作之 前，農塘泥沙堆積的高度位置與旁邊道路的高度位置相差還 很遠，並不同高等語（見本院卷2第171、172頁），故檢察 官以農塘相鄰道路之路面高度為基準，認為上開取土區之取 土深度答2至5公尺餘云云，容有未洽。㈢再依檢察官其他所 指之被告及證人丁○○之供證述、被告及證人壬○○之供證 述、被告己○○之供述、被告及證人庚○○之供證述、證人 辛○○、證人周榮春、證人丙○○、證人林宏盈、證人唐啟 清及證人戊○○之供述、扣案之挖土機1台、砂石車3台、運 送單30張等資料，亦均無法證明被告4人涉有竊盜罪嫌及水 土保持法第32條第1項之罪嫌。至於被告丁○○及被告壬○ ○之間，關於前者有無向後者表示可將農塘清淤砂土載運販 賣之爭執（參見本院卷1第30、31、51、52、63頁，本院卷2 第12 0至164頁），並不影響本件無罪之判斷，附為說明。柒、綜上所述，依本件起訴書所指之證據，公訴人所為被告丁○ ○、被告壬○○涉犯教唆他人犯刑法第320條第1項之罪嫌及 水土保持法第32條第1項之罪嫌，暨被告己○○、被告庚○ ○涉犯刑法第320條第1項之罪嫌及水土保持法第32條第1項 之罪嫌之證明，仍未足致通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度，依前開說明，自不得為其等有罪之 認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告4人有何公 訴人所指之各該犯嫌，本諸無罪推定原則，其等各該罪嫌自 屬不能證明，依法均應為無罪之諭知。
捌、至於檢察官移送併辦部分（臺灣臺南地方法院檢察署98年度 偵字第2451號，參見本院卷1第99、100頁），因本件經起訴 部分既已判決無罪，自無從併辦，應退回由檢察官另行處理 ，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳威龍
法 官 高如宜
法 官 盧鳳田
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃憶筑
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日