臺灣臺南地方法院刑事判決 97年度簡上更(一)字第1號
上 訴 人 乙○○
即 被 告
上列上訴人因偽造文書案件，不服本院中華民國96年5 月24日96
年度簡字第1807號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號
：95年度撤緩偵字第60號），提起上訴，經本院合議庭撤銷原判
決，改為公訴不受理（本院96年度簡上字第339 號），嗣經檢察
官提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院撤銷發回（臺灣高等法院
臺南分院97年度上易字第144 號），由本院管轄之第二審合議庭
自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○於民國（下同）93 年11月間，與鄭雨青、王芳麗與楊孟花等人合夥設立「納妮 妮美容材料行」，由乙○○擔任負責人，其明知「納妮妮美 容材料行」實際合夥出資額為新臺幣（下同）一百五十萬元 ，而鄭雨青出資額為二十萬元，竟於委託張金瑛（另為緩起 訴處分）辦理營利事業登記時，與張金瑛基於犯意之聯絡， 在申請書上填載「納妮妮美容材料行」之資本額為二十四萬 元，鄭雨青之出資額為二萬元，使臺南縣政府承辦人員於93 年12月1 日將此不實之事項，登載於職務上所掌之公文書， 足以生損害於鄭雨青等語。
二、原審以被告罪證明確，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第 454條第2項，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、刑 法第214條、修正前刑法第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰 提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前 段，逕以簡易判決判處被告拘役五十日，如易科罰金，以銀 元三百元即新臺幣九百元折算一日。
三、被告乙○○上訴意旨略以：被告已與告訴人達成民事和解， 亦已依檢察官緩起訴處分命令於96年3 月13日向臺南觀護志 工協進會支付二萬元，被告已搬離臺南市○○街○段36巷18 號5 樓之戶籍地，未收到撤銷緩起訴處分書，請求撤銷原判 決等語，並提出郵政跨行匯款申請書一紙附卷。四、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法 第303條第1款定有明文。次按被告於緩起訴期間內違背第 253條之2第1項各款之應遵守或履行事項者，檢察官固得依 職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴，為同 法第253條之3第1項第3款所明定，惟檢察官依刑事訴訟法第
253 條之3撤銷緩起訴處分者，應製作處分書敘述其處分之 理由，該處分書應以正本送達於告訴人、告發人、被告及辯 護人；被告於接受撤銷緩起訴處分書後，得於七日內以書狀 敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長 或檢察總長聲請再議，同法第255條第1項、第2項、第256條 之1第1項，亦有明文規定。足見經檢察官為緩起訴處分之案 件，檢察官如欲繼續偵查起訴，應先行撤銷緩起訴處分確定 ，始得為之，否則起訴之程序，即有違上開規定甚明。五、經查：
㈠被告乙○○因上揭事實，所犯刑法第214 條使公務員登載不 實罪，為法定本刑死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期 徒刑以外之罪，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於95年 11月1 日以95年度偵字第15787 號為緩起訴處分，緩起訴處 分期間為一年，並參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維 護，依刑事訴訟法第253 條之2 第1 項第4 款規定，命被告 應自緩起訴處分確定之日起3 個月內，向臺南觀護志工協進 會支付二萬元確定，上開緩起訴處分期間自95年11月20日即 確定日起至96 年11 月19日屆滿，並經執行檢察官通知被告 乙○○應於95年11 月1日起至96年1 月31日履行上開給付， 該執行通知書於95年12月19日送達臺南市○○街○段36巷18 號5 樓之1 被告當時之戶籍地，由其受僱人收受，有緩起訴 處分書、檢察官執行緩起訴處分命令通知書與送達證書分別 附卷可稽（95年度偵字第15787 號偵查卷宗第3 頁正反面、 95年度緩字第2436號執行卷宗第1、7 頁）。 ㈡嗣被告未依執行檢察官所定期間履行上開緩起訴處分之負擔 ，雖經執行檢察官依刑事訴訟法第253 條之3 第1 項依職權 簽准撤銷前開緩起訴處分，繼續偵查，並於96年3 月12日製 作撤銷緩起訴處分書，有檢察官簽呈與96年度撤緩字第48號 撤銷緩起訴處分書各一件附卷可佐（96年度撤緩字第48號卷 宗第1 、4 頁），惟上開撤銷緩起訴處分書經付郵送達結果 ，因被告已遷離臺南市○○街○段36巷18號5 樓之1 之戶籍 地而退回無法送達，嗣雖再經付郵送達，寄存於被告戶籍所 在地之臺南市警察局第一分局後甲派出所，惟已據臺南市警 察局第一分局後甲派出所查覆該所員警於96年4 月2 日至上 開被告戶籍地送達結果，因被告已遷離而無法送達，有送達 證書、執行送達簡覆表與現場照片在卷可明（參見96年度撤 緩字第48號案卷第6 頁、第10至12頁）。 ㈢惟證人甲○○即被告乙○○位於臺南市○○街○段36巷18號 5樓之1租屋處之房東，於98年12月25日到庭具結後證稱：被 告乙○○自93年9月13日起，向我承租位於臺南市○○街○
段36巷18號5樓之1房屋，經續約後，租期應至95年9月12 日 止，但至95年9月間，因被告沒有再簽約續租，所以我於同 年月25日左右，前往上開租屋處查看，才發現被告正在搬家 ，我確定被告於同年月25日左右即搬離上開租屋處等語（本 院卷第48頁反面至第49頁反面），並提出房屋租賃契約書二 份為憑（參見本院卷第52至67頁），核與被告於97年1月22 日，本院審理96年度簡上字第339號案件時供稱：因嗣後遷 離上開富農街戶籍地致未收到撤銷緩起訴處分書等語相符（ 參見本院96年度簡上字第339號卷宗第66頁）。據此足認被 告早於95年9月25日後即未再於臺南市○○街○段36巷18號5 樓之1戶籍地居住，並遷至他處，要可認定。
㈣按刑事文書之送達，依刑事訴訟法第62條固可準用民事訴訟 法關於寄存送達之規定，但民事訴訟法第138 條所規定之寄 存送達，限於不能依同法第136 條、第137 條規定行送達者 ，始得為之，換言之，被告實際有居住在戶籍地，因一時外 出，致送達人不獲會晤應受送達人，又不能付與有辨別事理 能力之同居人或受僱人者，始得為寄存送達，如被告實際未 居住在戶籍地，又不能以其他方法送達者，即屬所在不明， 尚不生寄存送達之效力。查被告業於95年9月25日遷離臺南 市○○街○段36巷18號5樓之1戶籍地，已見前述，則上開撤 銷緩起訴處分書縱為寄存送達，仍不生送達效力，亦未據依 民事訴訟法第136條、第137條為送達，或以被告住居所不明 另依刑事訴訟法第59條之規定為公示送達，自難認該撤銷緩 起訴處分書已合法送達被告，則被告聲請再議之期間即無從 起算，上開撤銷緩起訴處分即屬尚未確定，揆諸前揭說明， 檢察官就未經撤銷緩起訴處分確定之事實上同一案件，逕行 聲請簡易判決處刑，即屬起訴之程序違背規定，自應適用通 常程序諭知不受理判決。原審疏未審此情，於96年5月24 日 為實體判決，尚有未洽，被告提起上訴，主張未收受撤銷緩 起訴處分書，請求本院撤銷改判，為有理由，爰依刑事訴訟 法第455條之1準用同法第369條第1項前段之規定，撤銷原判 決，並依同法第452條之規定，改依通常程序諭知第一審之 不受理判決。
六、又本件上訴人即被告乙○○業於98年9 月29日出境，有法務 部入出境資訊連結作業之查詢結果瀏覽一紙附卷可參（本院 卷第40頁），是本院依職權傳喚證人甲○○到庭接受訊問時 ，被告雖未能到庭陳述意見，惟本件既係依刑事訴訟法第 303 條第1 款所為之不受理判決，依同法第307 條規定，得 不經言詞辯論為之，則本院得不待被告到庭陳述，逕為諭知 不受理之判決，附此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第452條、第 369 條第1 項前段、第364 條、第303 條第1 款、第307 條 ，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日 刑事第八庭 審判長法官 洪士傑
法 官 林臻嫺
法 官 蘇碧珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書 記 官 王政煌中 華 民 國 98 年 12 月 31 日