臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第509號
原 告 丙○○
被 告 甲○○
上列當事人間請求返還出資款事件，本院於民國98年11月24日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴請求：被告應給付原 告新臺幣（下同）1,000,000元及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；原告復於民國 98年6月11日言詞辯論期日當庭減縮訴之聲明為：被告應給 付原告700,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息；另原告復於本院98年11月24日 言詞辯論期日，請求更正遲延利息自98年2月24日起計算； 均核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定尚無不合，應 予准許。
二、原告起訴主張：
（一）原告、被告及訴外人乙○○共3人，曾於94年7月14日，在 台北市○○區○○路1段235號2樓，共同簽訂由被告所召 集之合作協議書，約定共同集資，以合夥經營進出口貿易 即從事自加拿大進口鮭魚銷售之事業，其出資比例為：「 原告出資30％（即90萬元），訴外人乙○○為技術股30％ ，另出資10％（20萬元），被告出資30％（90萬元）」， 上述合作協議書約定合夥事業暫時集資200萬元，各合夥 人除技術股外，應於94年7月18日將出資額匯入被告擔任 負責人之百崴財務資訊管理顧問股份有限公司於上海銀行 忠孝分行00000000000000號帳戶內，合夥業務之執行，則 由訴外人乙○○任之，財物之管理則由被告任之，並約定 每月最後一日或每月最後一批貨款回收時，依股權比例分 配利益，此有合作協議書可證。
（二）原告於94年7月19日依合夥契約之約定，由被告指派百崴 財務資訊管理顧問股份有限公司之會計楊麗真偕同原告， 將原告之出資額90萬元及原告借予訴外人乙○○供做乙○ ○出資之金額10萬元，共計100萬元，匯入被告所經營之 百崴財物資訊管理顧問有限公司在上海商業儲蓄銀行忠孝 分行所設之00000000000000號帳號，原告於匯入上述金額
後，隨即離開銀行，後來該出資額100萬元匯至加拿大， 並遭訴外人乙○○之外國債權人作為抵債之用，原告並不 知悉，另被告遲未出資，以致於不能成就合夥事業，故應 解除合作關係，爰依據民法第179條不當得利與民法第259 條契約解除之回復原狀法律關係，請求被告應返還原告之 出資款100萬元。
（三）被告雖抗辯該100萬元資金係由原告及訴外人乙○○匯至 加拿大鮭魚工廠之帳戶，被告並不知情云云。惟原告上述 所出資100萬元資金，於匯款至百崴財務資訊管理顧問股 份有限公司之帳戶當時，訴外人乙○○曾在場，然原告於 匯款至百崴財務資訊管理顧問股份有限公司帳戶後，原告 隨即離開，並不清楚後來款項匯至何處，且百崴財務資訊 管理顧問股份有限公司帳戶之印章係由被告保管，款項匯 出需經由被告蓋章提款，不可能由原告存入後，再由原告 領出，且依證人楊麗真到庭所述，任何經由百崴財務資訊 管理顧問股份有限公司所匯出之款項，均需蓋有百崴財務 資訊管理顧問股份有限公司之公司章，而公司大小章均係 由被告保管，故被告所言未經其同意一事，並不可信。（四）被告另抗辯訴外人乙○○已還款30萬元予原告一事，原告 並不否認，惟原告否認曾收受訴外人乙○○所提供汽車1 輛供原告使用之情事，原告並未使用該汽車，況且該汽車 非屬訴外人乙○○所有，該車又有銀行貸款未繳清，亦有 向當鋪借款，後來該車亦被貸款公司取回。
（五）聲明：（1）被告應給付原告700,000元及自98年2月24日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（2）訴訟費用 由被告負擔。（3）原告願供擔保請准予宣告假執行。二、被告則抗辯：
（一）對於原告主張兩造及訴外人乙○○共3人，曾於94年7月14 日，在台北市○○區○○路1段235號2樓，共同簽訂合作 協議書，約定共同集資，以進行進出口貿易即從事自加拿 大進口鮭魚銷售之事業，其出資比例為：「原告出資30％ （即90萬元），訴外人乙○○為技術股30％，另出資10％ （20萬元），被告出資30％（90萬元）」，上述合作協議 書約定事業暫集資200萬元，各合夥人除技術股外，應於 94年7月18日將出資額匯入被告擔任負責人之百崴財務資 訊管理顧問股份有限公司於上海銀行忠孝分行0000000000 0000號帳戶內，事業業務之執行由訴外人乙○○任之，財 物之管理則由被告任之，並約定每月最後一日或每月最後 一批貨款回收時，依股權比例分配利益之事實，被告並不 爭執。
（二）原告之出資額100萬元，係原告與訴外人乙○○2人自行到 上海銀行並叫百崴財務資訊管理顧問股份有限公司會計楊 麗真配合存入100萬元至公司帳戶後，立即將該出資額領 出轉匯至乙○○所指定之加拿大公司；被告前係與訴外人 乙○○、陳伯忠合作經營魚貨進口買賣，因尚有最後一批 魚貨未完成，被告曾告知原告，無須急於進行投資，應等 待乙○○尚未完成之加拿大魚貨終結後再進行系爭合作協 議，但原告並未理會，原告一直認為乙○○所陳述之投資 機會難得，並不理會被告之建議，即配合乙○○將上述出 資額匯出，原告並曾向乙○○稱如果被告之出資額未能提 出，原告將與乙○○自行經營魚貨之進出口經營買賣，故 上述資金100萬元匯出，實與被告無關。
（三）又一般合作經驗，雙方資金全數到位後，才開始運作，故 本件投資，應由3人簽章出帳、匯款，方可進行，然原告 不僅獨斷獨行，亦不理會被告之勸告，自行與乙○○為匯 款行為，未經被告同意，其後該筆匯款，因為訴外人乙○ ○於加拿大有信用不良之問題，以致於款項匯至加拿大鮭 魚商後被扣押，實於被告無涉；另被告亦有代原告向訴外 人乙○○請求返還該100萬元，訴外人乙○○已陸續還款 30萬元，乙○○另提供汽車1輛供原告使用，原告不應再 向被告請求。
（四）聲明：（1）原告之訴駁回。（2）訴訟費用由原告負擔。三、兩造不爭執及爭執之事項：
（一）不爭執事項：
（1）原告、被告及乙○○三人為經營進出口貿事業，於94年7 月14日訂立合作協議，約定集資200萬元，出資比例為原 告出資30％（90萬元），訴外人乙○○為技術股30％，乙 ○○另出資10％（20萬元），被告出資30％（90萬元）， 各股東應於94年7月18日前資金到位。
（2）原告於94年7月19日將資金100萬元存入百崴財務資訊管理 顧問股份有限公司，該帳戶於同日有976,085元匯出。 （3）被告未將出資比例金額匯入。
（4）被告有向乙○○取得30萬元返還原告。（二）爭執事項：
（1）兩造與乙○○合作的性質？
（2）原告匯入之資金100萬元是否為被告取得？匯出的款項由 何人取得？
（3）原告得否解除契約請求被告返還前開100萬元？ （4）被告如有取得前開原告匯入之資金100萬元，是否獲有不 當得利？
四、得心證之理由：
（一）上述不爭執事實，有原告所提出合作協議1紙在卷可據， 並經本院調閱本院96年度易字第180號詐欺案件卷宗，有 上海商業儲蓄銀行匯出匯款紀錄在偵查卷內可據，自可信 為真實。
（二）按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約 。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或 其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額 。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。 民法第667條定有明文。查兩造與訴外人乙○○共3人，曾 於94年7月14日，在台北市○○區○○路1段235號2樓，約 定共同集資，以合夥經營進出口貿易即從事自加拿大進口 鮭魚銷售之事業，其出資比例為：「原告出資30％（即90 萬元），訴外人乙○○為技術股30％，另出資10％（20萬 元），被告出資30％（90萬元）」，約定事業暫集資200 萬元，各合夥人除技術股外，應於94年7月18日將出資額 匯入被告擔任負責人之百崴財務資訊管理顧問股份有限公 司於上海銀行忠孝分行00000000000000號帳戶內，合夥業 務之執行，則由訴外人乙○○任之，財物之管理則由被告 任之，並約定每月最後一日或每月最後一批貨款回收時， 依股權比例分配利益之事實，已如前述；依照兩造與訴外 人乙○○間之上述合作協議之約定內容，既已符合上述民 法所規定合夥契約應具備之共同出資及經營共同事業之要 件，上述合作協議，自屬合夥契約無誤，故兩造與訴外人 乙○○間，就上述合作協議係成立合夥契約之事實，足可 認定。
（三）按所謂繼續性契約（或稱繼續性債之關係）者，乃指債之 內容，非一次之給付可完結，而是繼續的實現，諸如僱傭 、合夥、租賃等均是；又繼續性之契約如已開始履行，為 顧及嗣後因債務不履行情事，使其溯及的消滅契約關係， 致增法律關係之複雜性，其解除權之行使，應為相當之限 縮；又合夥契約，設有合夥人之開除制度，即如有正當理 由，經他合夥人全體之同意，得開除合夥人，民法第688 條有所明文；另合夥契約，合夥人既非僅限定為2人，則 如合夥人為3人以上，其中一合夥人因未履行出資義務， 如謂他合夥人能據此主張解除合夥契約，不僅與繼續性契 約應限縮解除權行使意旨相違，又合夥人一人之違約，而 得解除全體合夥人之合夥契約，將使合夥人一人之違約， 其效果即於合夥人全體，亦與合夥契約之性質相違，因此 ，如合夥契約之合夥人之一有未履行出資義務者，除他合
夥人全體得請求該合夥人履行出資義務外，合夥既設有開 除制度以為因應，自不允許因合夥人之一未履行出資義務 ，而謂他合夥人得主張解除合夥契約，在此敘明。（四）查原告主張被告未履行出資義務之事實，為被告所承認在 卷，然被告雖未履行上述合夥之出資義務，原告與他合夥 人得決議開除被告或訴由被告履行出資義務，然原告不得 據此而主張解除兩造與第三人乙○○所約定成立之合夥契 約，因此，兩造與乙○○間之合夥契約，既未能解除，原 告據此請求被告負回復原狀及不當得利之返還義務，即無 所據，不應准許。
（五）另按合夥於合夥存續期限屆滿者、合夥人全體同意解散者 或合夥之目的事業已完成或不能完成者之情事之一者而解 散，民法第692條亦有明文；合夥解散後，應先經清算程 序，合夥於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後， 始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成 數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為 全部返還之請求（最高法院86年度台上字第3691號、53年 台上字第203號判決參照）；查原告所主張合夥契約解除 既未合法，又兩造間與訴外人乙○○所成立之合夥契約， 並未經解散清算程序，原告亦未提出上述合夥契約已為清 算之證明，則其請求出資額之返還，亦無所據。（六）故綜上所述，系爭合夥契約未經合法解除，亦未經解散清 算，則原告請求被告為出資額之返還，即無所據，應予駁 回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於 判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
六、本件原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應 准許。
七、結論：原告之訴並無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 98 年 12 月 8 日
民事第五庭 法 官 陳杰正
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 12 月 8 日
書記官 王怡屏