臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第1122號
原 告 甲○○
訴訟代理人 陳德峰律師
周建才律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 劉衡慶律師
林于椿律師
上列當事人間請求履行協議事件，本院於中華民國98年12月2 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳佰參拾萬元，及自民國九十七年十一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣柒拾陸萬陸仟柒佰元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣貳佰參拾萬元為原告供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、原告主張：原告委託任職於百利證券投資顧問股份有限公司 投資顧問部經理之被告操作元大期貨買賣商品，因大環境景 氣低迷，被告所操作之期貨商品虧損甚鉅，被告遂與原告磋 商解決對策，且為補償原告投資期貨市場之損失，被告遂於 民國96年7 月13日簽立一承諾書，內容略以：虧損部分，被 告同意於97年10月31日前，以新台幣（下同）230 萬元全數 償還原告；如屆期需要延期，須經雙方協議展期（下稱系爭 承諾書）。詎時至97年12月，被告仍未償還上開承諾之金額 ，亦無與原告有延期清償之約定，被告即顯有違反兩造協議 之情事，為此原告便於97年12月5 日委請律師發函予被告， 催告被告應儘速返還上開承諾之金額，然被告仍置之不理， 是原告爰以被告違反系爭承諾書之約定為由提起本訴等語。 並聲明：（一）被告應給付原告230萬元，並自97年11月1日 起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；（二）原 告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：
（一）被告於93年6月至96年4月替原告操作台灣股票指數期貨， 及台灣股票指數選擇權之期貨交易時，被告係於富邦銀行 金融財務處擔任副理一職，並非期貨交易業務員，乃從事 中華民國政府公債交易之業務。斯時被告代原告操作之模 式為: 由被告決定購買「元大期貨公司」之期貨商品及金 額後，以原告之名義向營業員下單，交割款則存放於原告 設在元大期貨公司之帳戶內，待下單後由元大期貨公司直 接在原告該帳戶內扣取交割款項。
（二）又原告於93年6月交付400萬元予被告從事期貨交易，雙方 約定「盈餘」部份，由被告分取三成，原告分取七成；「 虧損」部份均由原告負擔，而原告共分取之盈餘約170 萬 元，是原告尚有230萬元虧損（計算式：買賣期貨資金400 萬元-170萬元盈餘＝230萬元）。96年7月13日，原告便派 訴外人即張常生與被告就原告上開虧損部分進行協商，商 談結論原為：依兩造之約定，「盈虧」應由原告自行負責 ，故被告並不願就虧損部份，做出賠償之承諾；惟被告於 結束協商離去之際，張常生竟進入被告車內，對被告恐嚇 ：「原告在酒店任職，認識很多黑道人士，原告會找這些 人來騷擾你，他不會放過你」等語，被告因此心生恐懼， 乃於被脅迫之情形下，在車內簽署系爭承諾書。（三）按期貨商負責人及業務員管理規則第16條第2 項規定：「 期貨商及業務員，除不得有本法第63條及期貨商管理規則 第55條所禁止之行為外，並不得有下列行為：十一、代理 他人開戶或從事期貨交易。」；同條第3 項則規定：「非 業務員之其他從業人員除不得有前二項情事外，亦不得執 行業務員職務或代理業務員職務。」，是依該條規定，無 論是否為業務員，均不得代理他人從事期貨交易，需由本 人決定買賣那一支期貨商品，以免發生操作之損失時，本 人要求操作人負責之爭議。從而，自系爭承諾書之內容觀 之，本件糾紛之緣起係因原告委託被告操作「元大期貨公 司」之期貨商品，故無論被告代為操作當時是否為期貨交 易之業務員，其均違反上開規則第16條第2 項第11款之禁 止規定，依民法第71條前段之規定，被告代理原告操作期 貨商品並同意賠償虧損之約定，應屬無效。
（四）再按最高法院20年上字第799號 之判例要旨：「違背法令 所禁止之行為不能認為有效，其因該行為所生之債權債務 關係，亦不能行使請求權。」，則原告委託被告代為操作 期貨交易之行為既因違反前揭規則第16條第2 項第11款之 規定無效而無任何請求權，因該代操行為所產生之債權債 務關係，亦不能行使請求權，故原告自不得執系爭承諾書 向被告請求賠償虧損金額。
（五）聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回；2、如受不利 之判決，被告願供擔保，請求免為假執行之宣告。三、兩造不爭執事項：
（一）被告因受原告委託操作元大期貨商品造成原告虧損230 萬 元，遂於96年7 月13日出具系爭承諾書予原告，同意於97 年10月31日前償還原告230 萬元，如屆期需要延期，需經 雙方協議展期。
（二）被告屆期並未履行系爭承諾書。
四、本件爭點：系爭承諾書是否違反禁止規定而為無效？（一）期貨商負責人及業務員管理規則第16條第2 項、第3 項、 期貨交易法第63條第2 款、第3 款規定是否屬禁止規定？（二）系爭承諾書是否違反上開規定而應為無效？原告請求被告 履行協議有無理由？
五、得心證之理由：
（一）按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定 並不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。故 法律行為如違反強制或禁止規定，除另有規定法律效力外 ，原則上即為無效。又依最高法院66年台上字第1726號、 68年台上字第879 號判例之意旨，所謂禁止規定可區分為 取締規定及效力規定，違反取締規定者，法律行為仍為有 效；違反效力規定者，法律行為無效，至何者為取締規定 ，何者為效力規定，應綜合法規之意旨，權衡相衝突之利 益，包括法益之種類、交易安全、其所禁止者究係針對雙 方當事人或僅一方當事人等因素來加以認定，合先敘明。（二）次按期貨商負責人、業務員或其他業務輔助人之資格條件 及其管理事項，由主管機關定之，期貨交易法第61條定有 明文，故主管機關即行政院金融監督管理委員會證券期貨 局遂依上開條文訂定期貨商負責人及業務員管理規則，是 以，此管理規則僅係主管機關用以管理期貨商負責人、業 務員或其他業務輔助人之行政法規，與期貨商負責人、業 務員或其他業務輔助人和一般民眾間自行約定之契約關係 無涉。再者，為健全發展期貨市場，維護期貨交易秩序， 期貨交易法第63條第2款、第3款固禁止期貨商之負責人、 業務員或其他從業人員對期貨交易人作獲利之保證，或與 期貨交易人約定分享利益或共同承擔損失；惟就違反該禁 止規定之效果已另於同法第116條第1款有所規定，即可處 3年以下有期徒刑、拘役或科或並科200萬元以下罰金，則 依前揭法條與判例意旨，期貨交易法第63條第2款、第3款 應屬禁止規定中之取締規定自明。
（三）查本件被告於93年6月至96年4月間替原告操作台灣股票指 數期貨與兩造於96年7 月13日簽立系爭承諾書時，固曾先 後任職於富邦票券金融股份有限公司、台北富邦商業銀行 股份有限公司、花旗（台灣）商業銀行股份有限公司及磐 石百利證券投資顧問股份有限公司（見本院卷第30頁）， 且據被告抗辯該段期間內伊均不備期貨業務員之身分，伊 代原告操作期貨違反期貨商負責人及業務員管理規則第16 條第2項、第3項云云；惟該管理規則乃規範主管機關與期
貨商負責人、業務員或其他業務輔助人間之關係，已如前 述，如被告不具期貨商負責人、業務員或其他業務輔助人 之身分，自無適用此管理規則之餘地，縱可適用該管理規 則而有違反之虞，亦僅係主管機關該如何依此規則為相關 處罰之問題，與系爭承諾書之效力無涉，則被告此部分之 抗辯並不可採。至被告另抗辯可由系爭承諾書中知悉被告 曾對原告做獲利之保證，雙方並約定分享利益，有違期貨 交易法第63條第2款、第3款之規定云云，亦因期貨交易法 第63條僅為取締規定，非效力規定，即便有違反該條之情 事，系爭承諾書之效力同樣不因此而無效，乃行為人是否 應負同法第116條第1款所定刑事責任之問題，被告所辯仍 無理由。
（四）綜上，期貨商負責人及業務員管理規則第16條第2項、第3 項及期貨交易法第63條第2款、第3款既非屬禁止規定，系 爭承諾書即不因違反禁止規定而無效；而系爭承諾書為兩 造所合意簽訂，且被告屆期並未履行乙節復為兩造所不爭 執；被告就簽訂系爭承諾書係遭脅迫等情並於本院審理時 陳明不以之主張撤銷意思表示（見本院卷第40頁反面、第 76頁反面），則原告依據系爭有效之承諾書請求被告履行 協議，自為有理由。
六、綜上所述，系爭承諾書並無因為違反禁止規定而無效。從而 ，原告依系爭承諾書，請求被告給付230 萬元，及自97年11 月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵屬 有據，應予准許。
七、本判決兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行 ，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不 生影響，爰不另贅論，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 98 年 12 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 張松鈞
法 官 黃呈熹
法 官 羅郁婷
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。以上正本係照原本作成。
中 華 民 國 98 年 12 月 15 日
書記官 楊婷雅
, 台灣公司情報網