臺灣臺北地方法院民事判決 97年度重訴字第631號
原 告 行政院國家發展基金管理會
法定代理人 陳添枝
訴訟代理人 蔡欽源律師
葉建廷律師
複代理人 駱憶慈律師
錢佳玉律師
被 告 乙○○
甲○○原名王千慈.
共 同
訴訟代理人 劉 楷律師
李德正律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於中華民國98年
12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣伍仟萬元，及自民國九十七年十月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣壹仟陸佰陸拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣伍仟萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、原告法定代理人原為丁○○，嗣變更為陳添枝，陳添枝並於 民國97年6 月18日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟 狀、行政院派令等件在卷可稽（本院卷㈠第162-163頁）， 核無不合，應予准許。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到 場，未為同意與否之表示者，自該期日起，10日內未提出異 議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第1項、第4項定 有明文。經查，原告起訴時訴之聲明第1 項為：被告活躍動 感科技股份有限公司（下稱活躍動感公司）、乙○○及甲○ ○應連帶給付原告新臺幣（下同）5,000 萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年息5％ 計算之利息。嗣於97 年10月15日具狀及97年10月22日準備程序期日當庭撤回對活 躍動感公司之請求（本院卷㈠第209頁、第213頁），被告乙 ○○及甲○○於97年10月22日準備程序期日業已知悉原告撤 回對活躍動感公司之起訴，經10日未提出異議，視為同意該 部分訴之撤回，合先敘明。
三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255 條第1項第3款亦有明文。經查，原告原起訴請求：被告 乙○○及甲○○應連帶給付原告5,000 萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按年息5％ 計算之利息。嗣於98年 12月3日言詞辯論期日變更請求：被告應連帶給付原告5,000 萬元，及自97年10月22日起至清償日止，按年息5％ 計算之 利息（本院卷㈢第16頁），核屬減縮應受判決事項之聲明， 揆諸前揭規定，核無不合。
貳、實體方面
一、原告主張
㈠活躍動感公司於88年11月2 日經經濟部中部辦公室核准設立 ，同年11月11日經臺北縣政府核准營利事業設立登記，主要 業務係從事數位影音產品研發設計與銷售，被告乙○○及甲 ○○則分別為活躍動感公司之董事長及監察人。活躍動感公 司於94年間擬增資1億5,000 萬元，遂於94年7月15日向原告 提出投資計畫申請書，申請原告參與現金增資5,000 萬元， 原告基於相信投資計畫申請書所出具之承諾書，保證所提供 之財務狀況及財務預測等資料均為真實、合理，乃於94年10 月17日與活躍動感公司簽訂投資協議書，投資協議書第2 條 第3款並約定其中1億元先由其他增資之投資人繳納，於其他 投資人應繳納股款皆已繳納後，再通知原告繳足股款。原告 於被告乙○○告知其他投資人均已繳足股款，並出具股款出 資證明後，即於同年10月28日依約定將股款5,000 萬元匯入 活躍動感公司臺灣銀行中和分行之股款收款專戶中（帳號： 000-000-000000）。詎活躍動感公司於94年10月底挹注1 億 5,000 萬元之資金後，竟於94年12月下旬起陸續發生退票清 償註記及95年1 月間向經濟部工業局申請展延研發貸款還款 進度，甚至於95年5月5日已被金融機構列為拒絕往來戶，足 見活躍動感公司之即期及短期償債能力有問題。原告於95年 初發覺有異，遂於95年3 月間委請安侯建業會計師事務所賴 麗真會計師進行財務查核下列事項：⒈95年2 月28日公司資 產負債表各科目餘額狀況；⒉公司94年10月份現金增資1.5 億元之資金運用情形；⒊公司近期營運收入與成本結構情形 等項目查核。於95年4 月21日止完成查核程序並出具第二階 段報告（下稱第二階段查核報告），根據查核報告顯示，活 躍動感公司仍有部分重要財務資訊未能揭露，因而無法進行 查核。而原告收受上開查核報告後，始驚覺被告乙○○於向 原告進行投資說明時，恐亦有涉及製作不實財務資料之情形 ，遂進一步以活躍動感公司於94年委請眾智聯合會計師事務
所出具之93年度及92年度財務報表暨會計師查核報告書（下 稱93年度及92年度財務報表暨查核報告書）比對投資計畫申 請書之附件營運計畫書，其中「捌、財務計畫」記載過去五 年財務狀況，93年度簡明資產負債表、簡明損益表及現金流 量表中，長期負債合計為45,156,000元，而活躍動感公司之 93年度及92年度財務報表暨查核報告書，所揭露93年12月31 日之長期負債合計為60,369,654元，兩者相差15,213,654元 ，提出低估活躍動感公司公司長期負債之資料。再者，活躍 動感公司於營運計畫書最近三年財務結構分析說明中第5 點 及第6 點分別強調「公司流動比例最近一年為362.49％，略 有上升，顯示公司短期償債能力不錯」及「公司速動比例最 近一年為316.37％，有所上升，顯示公司即期償債能力不錯 」，豈有現金增資月餘後，立即發生跳票情事。足見活躍動 感公司未完整揭露公司負債之情形，致原告陷於錯誤為投資 行為而受有損害。
㈡活躍動感公司與永勝通訊科技股份有限公司（下稱永勝公司 ）間並無實際交易關係存在，活躍動感公司卻於93年11、12 月間取得永勝公司所開立之不實發票6張，發票總金額為13, 720,000元，並持其中5張發票總計金額為11,815,238元之發 票申報扣抵營業稅，總計逃漏營業稅額590,762 元，業經本 院95年訴字第75號刑事判決確定在案，足見被告乙○○所提 供之93年財務報告中所揭露至93年12月31日止之相關財務資 訊之記載均為不實，而被告乙○○既係前開財務報告用印之 人，實難就財報不實一事諉為不知。足證被告乙○○代表活 躍動感公司所提出之投資計畫申請書中，確有以不實之財務 報表等資料向原告申請增資，致原告陷於錯誤而投資活躍動 感公司5,000萬元之情形。
㈢另被告乙○○為活躍動感公司之負責人，對於公司之財務狀 況當知之甚詳，原應依法執行公司業務，惟原告於97年6 月 16日接獲臺灣板橋地方法院檢察署之起訴書後，始知悉被告 乙○○以借款充作股款偽作增資股東業已繳納股款，明知其 他股東實際上並無實際出資之事實，仍以不實之股款出資證 明向原告表明其他股東均已繳足該次增資款項三分之二即1 億元之股款，致原告陷於錯誤而誤信活躍動感公司已實際現 金增資，遂向活躍動感公司匯入5,000 萬元，被告乙○○於 原告已繳納增資股款及驗資完成後，即將借款返還予訴外人 王尚偉及康芸華（原名康淑惠）等人，被告乙○○上開不法 行為業經臺灣板橋地方法院於98年8月5日以97年訴字第2819 號刑事判決判處其犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪 ，處有期徒刑3年10月在案。
㈣被告乙○○上開以購買不實發票之方式虛增資產而提出不實 之財務報告向原告申請增資，並以借款充作股款偽作增資股 東業已繳納股款之行為，均使原告陷於錯誤而進行投資，自 屬違反法令，並係故意以背於善良風俗之方法，侵害原告之 表意自由權及造成原告受有經濟上之損失，被告之違法行為 與原告之損害結果間亦有因果關係，自應負賠償責任。而被 告甲○○於92年7 月25日即擔任活躍動感公司之監察人，監 察人依公司法第23條第2項、第221條、第218條之2第2 項之 法定職權，應通知董事長即被告乙○○停止違法行為，然被 告甲○○卻怠於為之，致使原告因被告乙○○提出之資料陷 於錯誤進而為投資行為，自應依公司法第23條第2項及第226 條之規定，與被告乙○○負連帶損害賠償責任。又活躍動感 公司業已於95年6月13日遭經濟部命令解散，並於97年8月27 日廢止登記，且參照活躍動感公司94年度財務報告所示，即 使清算後，活躍動感公司實際上已無賸餘財產可供分派予股 東，因此，原告所繳納之股款5,000 萬元均為原告所受之損 害。
㈤被告雖辯稱原告主張乃係以侵權行為為請求權基礎，而該請 求權恐已逾2 年未行使而罹於消滅時效等語。惟公司法第23 條第2項係民法第197 條之特別規定，故公司法第23條第2項 之時效，應適用民法第125條之15年消滅時效而非民法第197 條第1項之2年消滅時效。又原告於97年4 月21日提起本件訴 訟後，於97年6 月16日接獲臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 就乙○○對原告施以詐術騙得5,000 萬元一事提起公訴之起 訴書，始發現被告乙○○係以借款充作股款之方式，使原告 陷於錯誤出資5,000 萬元後，立即將借款返還等情。嗣原告 於97年10月7 日向本院陳報此起訴書，並將上開事實追加作 為本件民事訴訟之審理範圍。是要非檢察機關以公權力查知 被告有以借款充作股款等情並據以起訴者，則原告難以知悉 被告有以此種方式侵害原告權利及純粹經濟上之損失。故本 件侵權行為損害賠償請求權之時效起算，應以原告接獲上開 起訴書時開始起算。另依本院95年訴字第75號刑事判決中所 認定之犯罪事實可知，永勝公司與活躍動感公司於93年間， 有虛偽交易買賣發票等情，而判處永勝公司負責人6 個月有 期徒刑確定，故活躍動感公司向原告申請投資時所檢附之93 年財務報告亦屬不實，而原告亦僅能於97年3 月24日該案判 決後始能知悉上情，被告指稱原告之侵權行為損害賠償請求 權已罹於2 年消滅時效，並非事實。縱認原告侵權行為損害 賠償請求權業已罹於2年消滅時效，惟原告亦得依民法第197 條第2項不當得利規定，請求被告返還5,000萬元。
㈥聲明：
⒈如主文第1項所示。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告乙○○提供之營運計畫書及財務報表，係供原告作為評 估活躍動感公司財務狀況之參考。營運計畫書中對於長期負 債之記載雖較93年度及92年度財務報表暨查核報告書之記載 短少15,213,654元，然觀營運計畫書所載93年之流動資產為 160,827,000 元，而93年度及92年度財務報表暨查核報告書 所載之流動資產為17,604,641元，即見營運計畫書中對於流 動資產之描述亦較93年度及92年度財務報表暨查核報告書短 少15,213,641元（13元之誤差係因營運計畫書以千元為單位 所致）。由上可知，營運計畫書之內容相較於93年度及92年 度財務報表暨查核報告書，非僅降低活躍動感公司之長期負 債，同時亦降低活躍動感公司之流動資產，其等資產負債表 之兩側均為平衡且相符。是自活躍動感公司同時降低流動資 產與長期負債以觀，可知活躍動感公司係以資產償還負債， 活躍動感公司之價值並無任何增減，營運計畫書並無可能導 致原告錯估活躍動感公司之資產及財務狀況。況營運計畫書 係晚於93年度及92年度財務報表暨查核報告書所製作，乙○ ○提供活躍動感公司最新且正確之財務狀況予原告評估，亦 無任何不妥之處。
㈡原告復以本院95年度訴字第75號刑事判決稱活躍動感公司於 93年間有收取永勝公司所開立之不實發票，惟活躍動感公司 從未與永勝公司往來，亦未自永勝公司處取得發票，活躍動 感公司取得永勝公司所開立之6 張發票，應係其他與活躍動 感公司有商業交易往來之個人工作室，因無法開立發票供活 躍動感公司製作財務會計資料，故委由訴外人胡美雲取得永 勝公司之空白發票後，再提供予活躍動感公司作為請款之用 ，交易相對人雖非永勝公司而係個人工作室，惟活躍動感公 司確實有商業交易往來之事實及金額，被告乙○○提供予原 告關於活躍動感公司93年之財務資料並無任何不實。又依上 開刑事判決，活躍動感公司固有逃漏稅額590,762 元，惟活 躍動感公司當時實收資本額為205,024,000 元，原告投資金 額5,000 萬元，區區近60萬元之誤差不可能影響原告投資與 否之判斷，是此與原告是否決定投資活躍動感公司並無因果 關係，且被告乙○○亦不可能對每一張發票都逐一查證，故 被告乙○○提供財務報告予原告時，主觀上並無以此詐欺原 告之故意或過失。
㈢另原告自活躍動感公司於94年7 月15日提出投資計畫申請書
後，原告之承辦人葉一青即與被告乙○○聯繫，欲瞭解活躍 動感公司之財務經營狀況，乙○○即提供活躍動感公司當時 之財務資料，內容均為真實無訛，未有任何隱瞞、造假等令 人陷於錯誤之訊息。且活躍動感公司於94年10月28日前確實 已增資1億元，該增資1億元係由活躍動感公司部分原有小股 東現金增資4,410,820元，加上被告乙○○以自94年8月起至 同年10月28日止借予活躍動感公司之款項為167,922,772 元 （即股東往來），轉作公司資本增資，活躍動感公司已償還 被告乙○○之款項為60,414,683元，即活躍動感公司至94年 10月28日止，已增資111,918,909元，總計即逾1億元。準此 ，活躍動感公司於94年10月28日前既已確實增資1 億元，而 該增資之1億元與乙○○向王尚偉及康芸華等人所調借之1億 元乃兩筆金額，則原告依其與活躍動感公司於94年10月17日 所簽訂之投資協議書第2條第3款之約定，當然應投資5,000 萬元予活躍動感公司，被告乙○○並未涉犯詐欺罪，難認有 何違反保護他人法律之行為。
㈣被告甲○○係應被告乙○○之請而掛名活躍動感公司之監察 人，被告甲○○從未執行過監察人之職務，亦未曾參與活躍 動感公司之業務執行，主觀上對於被告乙○○及活躍動感公 司之行為並無任何故意或過失，自無侵權行為責任可言。 ㈤另原告以查核報告為據，認定乙○○提供不實財務資料予原 告，不法侵害原告之權利。足見原告係因查核報告，始知悉 並認定乙○○於94年7 月15日提出投資計畫申請書、同年10 月17日簽訂投資協議書等行為，係屬侵權行為而應負損害賠 償責任。然賴麗真會計師所提之第一階段報告（下稱第一階 段查核報告）首頁，日期為95年3 月28日，其中即已表示就 活躍動感公司之在建專案餘額明細表、在建專案合約彙總表 、轉投資子公司近期財務報表、轉投資印度公司之合約彙總 表、轉投資新加坡公司之合約彙總表及前十大銷貨客戶及進 貨廠商資料表等部分資料均未能提出，足見原告於95年3 月 28日即已知悉活躍動感公司有部分重要財務資訊未能揭露之 情形，故本件消滅時效應自95年3 月28日起算，不因賴麗真 會計師於95年4 月21日再提出第二階段查核報告而有不同。 而原告遲至97年4月21日始向本院提出民事起訴狀，顯已逾2 年，是原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效消滅。且 原告係繳納5,000 萬元之股款予活躍動感公司，而活躍動感 公司係將股款用於公司營運之途，被告乙○○並未從中獲取 任何個人利益，則被告乙○○既未獲有利益，自與原告之損 害間有因果關係，顯與民法第197條第2項之要件不符。又原 告主張其所受損害為純粹經濟上損失及精神自由權，惟民法
第184條第1項前段之權利並不包含純粹經濟上損失，且原告 為法人組織，其主張之精神自由權，亦非既存法律體系所明 認之權利。另原告於繳納5000萬元之股款予活躍動感公司時 ，即取得活躍動感公司之股份及董監事席位，而股份有限公 司以其投資額對於公司之盈虧負有限責任，而於財產上對於 股份有限公司有盈餘分派及剩餘財產分派請求權，原告所繳 納之股款已成為公司、資本之一部份，不再屬於股東所有， 股東並無權主張回收股款等語，資為抗辯，
㈥聲明：
⒈原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
⒉若受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。三、兩造不爭執事項
㈠乙○○於94年間擔任活躍動感公司之董事長職務，為該公司 負責人；甲○○於94年間擔任活躍動感公司之監察人職務， 於其職務範圍內，亦為該公司負責人。
㈡活躍動感公司於94年7月15日向原告提出投資計畫申請書， 申請原告參與現金增資5,000萬元，認購股數500萬股，兩造 於94年10月17日簽訂投資協議書，原告已於94年10月28日將 股款5,000萬元匯入活躍動感公司指定之股款收款專戶（本 院卷㈠第14頁至第20頁、第182頁至第184頁）。 ㈢依本院95年度訴字第75號刑事判決附表二所示，活躍動感公 司於93年11、12月間取得永勝公司不實發票6 張，發票總金 額13,720,000元，並持其中5張總計11,815,238 元之發票申 報扣抵營業稅，逃漏營業稅額590,762元（本院卷㈡第112頁 至第118頁反面）。
㈣被告乙○○向原告申請現金增資，以借款充作股款偽作增資 股東業已繳納股款一事，涉有刑事詐欺取財罪及違反公司法 未繳納股款罪，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年 度偵字第19971號、第27564號起訴書提起公訴，經臺灣板橋 地方法院刑事庭以97年度訴字第2819號判決乙○○犯未繳納 股款罪，處有期徒刑3 年10月（本院卷㈠第185頁至第208頁 、卷㈡第213頁至第222頁）。
㈤被告乙○○曾於94年間向王尚偉及康芸華等人款1億元資金 ，並匯入乙○○在花蓮區中小企業銀行（下稱花蓮企銀）臺 北市分行開立帳號00000000000號之個人帳戶，乙○○再將 籌得之資金以乙○○等49名現金增資股東之名義，合計轉帳 1億元至活躍動感公司申設於花蓮企銀臺北市分行帳號00000 000000號之現金增資收款專戶。
㈥活躍動感公司於95年6月13日業經經濟部以經授中字第09532 322610號命令解散（本院卷㈠第154頁）。
四、得心證之理由：
本件原告主張被告乙○○故意提供製作不實之活躍動感公司 財務報表，向原告申請現金增資，且明知其他增資股東並無 實際出資之事實，卻偽以不實之出資證明表明其他股東已繳 足該次增資款項三分之二即1 億元之股款，使原告陷於錯誤 投資活躍動感公司而受有5,000 萬元之損害，被告甲○○則 怠於行使監察人之職務，未制止被告乙○○提出不實資料向 原告申請增資，致原告受有5,000 萬元之損害等情，則為被 告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠被告乙 ○○部分：⒈被告乙○○是否故意提供製作不實之活躍動感 公司財務報表，或就活躍動感公司之財務資料以隱匿或欺瞞 之方式，向原告申請現金增資，使原告陷於錯誤投資活躍動 感公司？⒉被告乙○○是否明知其他增資股東並無實際出資 之事實，卻偽以不實之出資證明表明其他股東已繳足該次增 資款項三分之二即1 億元之股款，致使原告陷於錯誤向活躍 動感公司帳戶匯入增資款？⒊原告得否依公司法第23條第2 項之規定向被告乙○○請求損害賠償5,000 萬元？⒋原告得 否依民法第184 條第1項、第2項之規定向被告乙○○請求損 害賠償5,000 萬元？㈡被告甲○○部分：⒈被告甲○○是否 因有怠於行使法定監察權，未對活躍動感公司93年之財務報 告核實進行查核及未制止活躍動感公司之董事長即被告乙○ ○提出不實資料向原告募得資金，致原告陷於錯誤投資活躍 動感公司而受有5,000 萬元之損害？⒉原告得否依公司法第 23條第2項、第226條規定請求被告甲○○與被告乙○○連帶 賠償5,000 萬元？⒊原告得否依民法第184條第1項前段之規 定向被告甲○○請求損害賠償5,000 萬元？㈢原告之侵權行 為損害賠償請求權是否已罹於消滅時效？如是，原告得否依 197條第2項及179條之規定請求被告等人返還5,000萬元之不 當得利？茲分別論述如下：
㈠被告乙○○部分
⒈被告乙○○提供製作不實之活躍動感公司財務報告，向原告 申請現金增資，使原告陷於錯誤投資活躍動感公司 ①經查：被告乙○○於94年7月15日向原告提出投資計畫申請 書中之營運計畫書，關於過去五年財務狀況及未來四年財務 預測之簡明資產負債表係記載93年度之流動資產為160,827, 000元及長期負債為45,156,000元（本院卷㈠第69頁背面） ，惟依93年度及92年度財務報表暨查核報告書之記載，關於 活躍動感公司93年度之流動資產為176,040,641 元及長期負 債為60,369,654元（本院卷㈠第111頁至第113頁），可知被 告乙○○向原告提出之營運計畫書中所載活躍動感公司之財
務狀況與會計師查核簽證之財務報表已有不符。至被告雖辯 稱營運計畫書所載之財務狀況不僅降低流動負債亦降低流動 資產，且營運計畫書係晚於財務報表所製作，係提供活躍動 感公司最新且正確之財務狀況予原告評估云云。惟93年度及 92年度財務報表暨查核報告書既係於94年5 月25日即已製作 ，而營運計畫書所附之財務報表係於94年7 月間始提出，則 營運計畫書中關於過去五年財務狀況即應依會計師所查核之 財務報表加以製作，且若被告欲提供活躍動感公司於94年發 生最新之財務狀況，自可在94年之財務預測中加以記載即可 ，實無變更93年度財務狀況之理。是以，縱被告乙○○所提 供予原告之營運計畫書所載之財務狀況不僅降低流動負債亦 降低流動資產，亦無損於被告所提供之營運計畫書所載財務 狀況不實之事實。
②又活躍動感公司與永勝公司間並無實際銷貨事實，卻於93年 11、12月份間取得永勝公司不實發票6張，發票總金額13,72 0,000元，並持其中5張總計金額11,815,238元之發票申報扣 抵營業稅，逃漏營業稅額590,762 元之事實，業經本院95年 訴字第75號刑事判決認定在案，亦有財政部臺北市國稅局95 年3月9日財北國稅審三字第0950027090號在卷可稽（本院卷 ㈡第112頁至第118頁、第140頁至第154頁）。至被告雖辯稱 活躍動感公司自永勝公司所取得之6 張發票，應係其他與活 躍動感公司有商業往來之個人工作室，因無法開立發票，故 取得永勝公司之空白發票後再提供予活躍動感公司云云；惟 被告並未舉證證明其係與何家個人工作室有商業往來，故被 告所辯，洵屬無據，非可採信。則被告乙○○提供之93年財 務報告中所揭露至93年12月31日，相關財務資訊之記載即有 不實之處。而被告乙○○既為活躍動感公司之董事長，對於 公司業務之執行自當有所知悉，且被告乙○○亦於93年度及 92年度財務報表暨查核報告書蓋章，尚難就財務報表不實一 事諉為不知。是以，被告乙○○所提供之活躍動感公司之財 務報表及財務狀況確有不實之處，而原告基於被告乙○○於 投資協議書及投資計畫申請書之承諾與保證，相信被告乙○ ○所提供之活躍動感公司之財務報表及一切資料均為真實， 始同意投資5,000 萬元增資款予活躍動感公司。則原告主張 被告乙○○提供不實之活躍動感公司財務報表或就活躍動感 公司之財務報表以隱匿、欺瞞之方式，向原告申請現金增資 ，致原告陷於錯誤而投資活躍動感公司，即屬有據，應為可 採。
⒉被告乙○○明知其他增資股東並無實際出資之事實，卻偽以 不實之出資證明表明其他股東已繳足該次增資款項三分之二
即1億元之股款，致使原告陷於錯誤向活躍動感公司帳戶匯 入增資款5,000萬元
①經查：依兩造所簽訂之投資協議書第2條第3款約定：「乙方 （即活躍動感公司）本次增資為業務擴展需要，擬於未發行 股份額度內發行新股壹仟伍佰萬股，每股發行價為十元，計 新臺幣壹億伍仟萬元，增資後實收資本額為新臺幣叁億伍仟 伍佰零貳萬肆仟元。乙方承諾放棄其依原股東認股權利得優 先認購之部分股票，供甲方（即原告）認購，認購股數為伍 佰萬股，計新臺幣伍仟萬元。乙方將發函通知甲方增資撥款 ，甲方於收到增資通知函後，依該通知函所列之股數及金額 ，於確認本次增資之其他投資人之應繳納股款皆已繳納後， 再於通知繳納期限前撥入乙方下列之帳戶。......乙方並承 諾於全部股款收足前不得動支前揭收款專戶之款項。」（本 院卷㈠第15頁），可知原告係於其餘投資人均已繳足股款1 億元後，始有依投資協議書繳納股款5,000 萬元之義務。嗣 因被告乙○○提出花蓮企銀臺北市分行活躍動感公司帳戶之 存款餘額證明書（下稱股款出資證明），證明存款餘額為1 億元，使原告相信其餘投資人均已繳足本次增資金額三分之 二即1億元之股款，始依約匯款5,000萬元增資款予活躍動感 公司。惟被告乙○○因無力籌措1億元增資款，明知公司應 收之股款，股東未實際繳納者，不得以申請文件表明收足， 竟違反公司法第9 條之規定，向康芸華及王尚偉等人調借款 項混充已收股款以供查驗之用，被告乙○○並於94年10月20 日在花蓮企銀臺北市分行開立個人帳戶，並由康芸華、王尚 偉等人陸續於94年10月21日至同年月26日，將總計100,591, 382 元款項匯入前開花蓮企銀臺北市分行被告乙○○之個人 帳戶內，被告乙○○旋陸續於同年月21日至26日，將其中1 億元以其與增資股東名義匯至活躍動感公司於花蓮企銀臺北 市分行開立之增資收款專戶內，以充作不實之募集增資款項 證明，偽以活躍動感公司其他股東所認購之1 億元增資款業 已收足，並出具股款出資證明，致原告於驗資時誤以為活躍 動感公司確已募集其他股東認購股款1 億元，而於94年10月 28日撥付5,000 萬元增資款至活躍動感公司臺灣銀行中和分 行之增資專戶內，被告乙○○並於94年10月29日驗資完畢後 ，於94年11月7日、8日、9 日，將前開活躍動感公司花蓮企 銀臺北市分行現金增資收款專戶內之1 億元款項，以匯款或 開立支票方式歸還康芸華、王尚偉等人之事實，業經臺灣板 橋地方法院97年度訴字第2819號刑事判決認定在案（本院卷 ㈡第213頁至第222頁），上開行為亦為被告乙○○所不否認 ，故原告主張被告乙○○竟以借款充作股款偽作增資股東業
已繳納股款，明知其他股東實際上並無實際出資之事實，仍 以不實之股款出資證明向原告表明其他股東已繳足該次增資 款項三分之二即1 億元之股款，致原告陷於錯誤，遂向活躍 動感公司匯入5,000萬元增資款，洵屬有據，應為可採。 ②至被告雖辯稱活躍動感公司於94年10月28日前確實已由被告 乙○○等49位股東增資1億元；該增資1億元係由活躍動感公 司部分原有股東現金增資，加上被告乙○○以先前借予活躍 動感公司之金額轉作公司資本增資，總計即達1 億元，僅係 因避免查核程序之繁瑣，始向王尚偉及康芸華等人調借1 億 元驗資，該增資之1 億元與被告乙○○向王尚偉及康芸華等 人所調借之1 億元乃係兩筆金額云云。惟查，被告乙○○稱 其於94年8 月起至94年10月28日止，已借款予活躍動感公司 167,922,772 元，業據其提出活躍動感公司明細分類帳及轉 帳傳票為證，惟此為活躍動感公司內部製作之文書，而原告 亦否認其形式上之真正，自不得據以認定被告乙○○有借款 167,922,772 元予活躍動感公司。而活躍動感公司於94年間 之財務長即證人丙○○於98年5月6日本院審理時到庭具結證 稱：「（證人是否知悉94年8 月到10月間被告乙○○是否有 匯錢到被告公司？金額若干？）有，大概是1 億元左右。」 、「（匯款的理由及公司紀錄的理由為何？）因為當初開發 金的錢還沒有進來，被告公司仍有相關計畫要進行需要資金 ，所以我有向被告乙○○說過公司需要錢，被告乙○○有問 我需要多少錢，我有告訴被告乙○○當然是愈多愈好，因為 當時公司的確需要不少錢，匯款的理由因為是被告乙○○借 錢給被告公司，我們在公司會計帳上是紀錄股東往來。」等 語（本院卷㈡第105頁背面、第106頁），可知被告乙○○於 94年8 月間至10月間確有陸續借款予活躍動感公司，金額約 為1 億多元。惟再依訴外人即原告投資活躍動感公司之承辦 人葉一青於96年7 月16日在臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 訊問時具結證稱：「（是否同意被告以股東往來之資金充作 該公司增資之資金來源？）被告（即乙○○）並沒有提過這 個問題，而且我們向來慣例也不會同意以股東往來來當做增 資的資金，我們會要求一定要實質上提出金錢。」（本院卷 ㈠第354、355頁），參以活躍動感公司發行新股及增加資本 登記資本額查核報告書記載「本次增資發行原尚未發行之新 股及增加資本之實收股款，共計新臺幣壹億伍仟萬元整，係 以現金繳足」（本院卷㈠第86頁），足見活躍動感公司本次 增資應需以現金增資之方式為之，原告並未同意得以以債作 股之方式增資，是縱被告乙○○確實有借款1 億多元予活躍 動感公司，亦不得作為本次增資之增資款。
③另依活躍動感公司彰化銀行中和分行存摺存款帳戶資料及交 易明細查詢觀之（下稱交易明細查詢）（本院卷㈠第386 頁 至第390頁），可知自94年8月10日起至94年10月21日止，申 購股票之金額總計應為7,990,820 元，被告雖稱活躍動感公 司部分原有小股東係現金增資4,410,820 元，惟被告主張訴 外人謝昀錚增資260,000元、鄭金邊增資120,000元及吳秀蓮 增資40,000元部分，於交易明細查詢中係記載匯款並非申購 股票（本院卷㈠第389 頁），故無法證明係為申購股票增資 之用，故應予扣除，另尚有94年8 月29日兩筆申購股票增資 之金額均為2,000,000 萬應計入申購股票增資金額，故總計 應為7,990,820元。是以，縱活躍動感公司於94年8月10日起 至94年10月21日止申購股票增資之金額為7,990,820 元，惟 雙方於投資協議書第2條第3款已明確約定活躍動感公司需先 募集該次增資預定發行之新股1千萬股，並收足該1千萬股股 款即1億元後，經原告確認無訛後始撥付投資款5,000萬元， 此係經雙方明確約定之撥款流程，惟活躍動感公司僅募集7, 990,820元，尚不足與原告約定之1億元，而被告乙○○所借 予活躍動感公司之款項，既為借款性質，自不得作為本件增 資之股款，已如前述。是以，活躍動感公司既未募得該次增 資款項三分之二即1 億元之股款，而被告乙○○卻出具不實 之股款出資證明（本院卷㈠第283、284頁），致原告誤信其 他股東均已繳足本次增資款三分之二即1 億元之股款，進而 投資活躍動感公司而受有損害。是被告辯稱活躍動感公司於 94年10月28日前確實已由被告乙○○等49位股東增資1 億元 ，為無理由，亦非可採。
⒊原告得依公司法第23條第2項之規定向被告乙○○請求損害 賠償5,000萬元
①按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受 有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。公司法第23條 第2 項定有明文。又公司法第23條所謂公司業務之執行，指 公司負責人處理有關公司之事務而言，最高法院65年台上字 第3031號判例意旨可資參照。復按公司法第23條所定董事對 於第三人之責任，乃基於法律之特別規定，異於一般侵權行 為，就其侵害第三人之權利，原不以該董事有故意或過失為 成立之條件，最高法院73年度台上字第4345號判決可參。而 公司法第23條之規定係有關公司侵權行為能力之規定，公司 負責人代表公司執行公司業務，為公司代表機關之行為，若 構成侵權行為，即屬公司本身之侵權行為，法律為防止公司 負責人濫用其權限致侵害公司之權益，並使受害人多獲賠償 之機會，乃令公司負責人與公司連帶負賠償之責。
②經查：活躍動感公司以購買不實發票之方式虛增資產之行為 ，業已違反商業會計法第71條及稅捐稽徵法第43條之規定， 而被告乙○○以借款充作股款偽作增資股東業已繳納股款之 行為，亦已違反公司法第9條及刑法第339條詐欺罪之規定。 被告乙○○於94年間擔任活躍動感公司之董事長職務，為活 躍動感公司之公司負責人，其為辦理活躍動感公司之現金增 資，自屬公司業務之執行，且有違反法令，致原告誤信被告 乙○○所提供之財務報告及股款出資證明均為真實，而將5, 000 萬元之增資款匯入活躍動感公司之股款收款專戶，而因 活躍動感公司業經命令解散，無法繼續經營而受有財產上損 害。是以，原告主張依公司法第23條第項之規定請求活躍動 感公司與被告乙○○就原告之損害5,000 萬元負連帶損害賠 償責任，洵屬有據，應予准許。
③至被告乙○○雖辯稱其主觀上並無故意或過失云云，惟公司 法第23條所定董事對於第三人之責任，乃法律之特別規定， 原不以該董事有故意或過失為成立之條件，故縱使被告乙○ ○對於活躍動感公司以購買不實發票之方式虛增資產及以借 款充作股款偽作增資股東業已繳納股款之行為，主觀上並無 故意或過失，亦無礙於公司法第23條第2 項連帶賠償責任之 成立。被告乙○○雖再辯稱原告投資活躍動感公司5,000 萬