臺灣臺北地方法院刑事判決 98年度金訴字第46號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 壬○○
選任辯護人 賴鎮局律師
被 告 丁○○
選任辯護人 蘇千祿律師
被 告 甲○○
選任辯護人 方鳴濤律師
被 告 己○○
上開被告等因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公
訴（九十八年度偵字第一七○四六號），因被告等於本院準備程
序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改進行簡式審
判程序，本院判決如下：
主 文
壬○○共同法人之負責人違反證券投資信託及顧問法第十六條第一項規定非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，在中華民國境內從事銷售境外基金，處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日，緩刑貳年。丁○○共同法人之負責人違反證券投資信託及顧問法第十六條第一項規定非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，在中華民國境內從事銷售境外基金，處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。
甲○○共同法人之負責人違反證券投資信託及顧問法第十六條第一項規定非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，在中華民國境內從事銷售境外基金，處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日，緩刑貳年。己○○共同法人之負責人違反證券投資信託及顧問法第十六條第一項規定非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，在中華民國境內從事銷售境外基金，處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日，緩刑貳年。 事實及理由
一、本件犯罪事實引用如附件所示之檢察官起訴書犯罪事實欄一 所載，另被告癸○○、子○○部分，經本院緝獲後另行審結 。
二、上開犯罪事實，業據被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○ 分於偵查及本院審理中坦白承認，核與證人乙○○、丙○○
、庚○○、辛○○、戊○○及丑○○證述情節大致相符，並 有中央銀行外匯局匯往國外受款人交易資料明細表、國外匯 款人匯入交易資料明細表、歸戶彙總表、ＢＣＩ基金宣傳資 料、網頁資料在卷可資佐證，上開被告四人自白核與事實相 符，本件事證業已明確，被告四人犯行均堪以認定。三、核被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○所為，均係違反證 券投資信託及顧問法第十六條第一項之規定，應以同法第一 百零七條第二款之規定論處。又違反證券投資信託及顧問法 第十六條第一項之犯行，其本質即有反覆繼續為之的性質， 是以被告四人反覆所為本案行為，應係基於一個經營業務目 的所為之數次交易行為，乃集合犯，因此應包括以一罪論。 按銀行法第一百二十五條第二項之規定，因係處罰法人之行 為負責人，故有刑法第二十八條共同正犯及第三十一條無特 別身份人與有特別身份人共犯之適用，此與稅捐稽徵法第四 十七條第一款將納稅義務人之公司之責任，基於刑事政策考 慮，於其應處徒刑範圍內，轉嫁於公司負責人之代罰情形有 別；按銀行法第一百二十五條第三項規定，法人犯前二項之 罪者，處罰其行為負責人，係指因法人負責人有違反銀行法 第二十九條第一項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉 嫁性質，因此，凡參與吸金決策之法人董事長或董事，固應 論以銀行法第一百二十五條第一項之罪責，而知情承辦或參 與吸收資金業務之職員，茍與法人之行為負責人或董事有犯 意聯絡或行為分擔，刑法第三十一條第一項規定，亦應論以 該罪之共同正犯，最高法院著有九十八年臺上字第三六二一 號、九十三年臺上字第四一五六號裁判要旨可參，而法人違 反證券投資信託及顧問法第一百零五條至第一百十條規定者 ，處罰其負責人，亦為證券投資信託及顧問法第一百十八條 所明定，綜上所述，可知在法人違反證券投資信託及顧問法 第一百零五條至第一百十條規定時，固處罰其負責人，而知 情承辦及參與違反上開規定業務而與法人負責人共同違反上 開規定之職員，則應依刑法第三十一條第一項之規定論以該 罪之共同正犯，是本案被告壬○○、丁○○、甲○○、己○ ○均為九上國際資產管理股份有限公司（下稱九上公司）之 職員與身為九上公司負責人之被告癸○○、子○○，就上開 犯行有犯意聯絡及行為分擔，為刑法第三十一條第一項之共 同正犯，並均依規定減輕其刑。另審酌被告四人於偵查及本 院審理中分別坦承犯行，並表示悔意，犯後態度良好，另參 以被告四人參與本案犯罪之程度及犯罪手段、犯罪所得利益 與對於他人及社會大眾利益所生危害程度等情狀，分別量處 如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標
準。此外，被告壬○○、甲○○、己○○前未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 一份在卷可稽，依據本案情節，本院信被告壬○○、甲○○ 、己○○經此教訓當知所警惕而無再犯之虞，本院因認對渠 等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰就被告壬○○、甲○ ○、己○○部分併予宣告緩刑如主文所示。
四、依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項前段、第二百九十 九條第一項前段、第三百十條之二、第四百五十四條第二項 ，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第 四十一條第一項前段、第四十二條第三項、第七十四條第一 項第一款，證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款、第 一百十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭深元到庭執行職務
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
臺灣臺北地方法院刑事第一庭
法 官 唐于智
上正本證明與原本無異。
書記官 陳家欣
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
附錄本案論罪法條
證券投資信託及顧問法第十六條第一項
任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。證券投資信託及顧問法第一百零七條
有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集 、銷售境外基金。
附件
臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴書
98年度偵字第17046號
被 告 癸○○ 男 56歲（民國○○年○月○○日生） 住桃園縣平鎮市○○路○○段406巷20弄3號 現居桃園縣中壢市○○○街75號3樓
國民身份證統一編號：Ｚ000000000號 子○○ 男 52歲（民國○○年○○月○日生）
（原名黃守勇） 住臺北市大安區○○○路○段295巷38號3樓
國民身份證統一編號：Ｚ000000000號 壬○○ 女 43歲（民國○○年○月○○日生）
住基隆市○○區○○街128號12樓
國民身份證統一編號：Ｚ000000000號 丁○○ 女 41歲（民國○○年○月○○日生）
住臺北市士林區○○○路○段450巷26號4樓 國民身份證統一編號：Ｚ000000000號 上一人
選 任
辯護人 蘇千祿律師
被 告 甲○○ 男 35歲（民國○○年○月○○日生） 住基隆市○○區○○路64號3樓
現住基隆市安樂區○○○路146號9樓
國民身份證統一編號：Ｚ000000000號 己○○ 女 24歲（民國○○年○月○日生）
住臺北縣土城市○○街244號7樓
國民身份證統一編號：Ｚ000000000號上列被告等因違反證券投資信託及顧問法案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實
一、癸○○係九上國際資產管理股份有限公司（址設臺北市○○ 路○段6號12樓及8號12樓，下簡稱九上公司）負責人、子○ ○係九上公司總經理、壬○○為九上公司協理、甲○○則為 助理副總裁、丁○○及己○○均為業務員，共同自96年5 月 間起未經行政院金融監督管理委員會（下簡稱金管會）核准 或申報生效，即在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投 資顧問境外基金，以對不特定人寄發電子信件；抑或對各自 之親朋好友撥打電話等方式，對乙○○等人提供BCI Boom Capital Investment Itd.（下簡BCI基金）基金網站，銷售 及投資顧問境外BCI基金，若有投資意願之客戶即指示匯款 至香港匯豐銀行（96年間之帳號為00000000000號，97年初 改為000000000000號）BCI基金帳戶，利息再由香港匯回國 內各該投資人所開設之銀行帳戶，九上公司則以基金期限一 年或半年期，分別抽取佣金千分之5或千分之3為績效獎金， 迄至97年12月間所銷售之BCI基金金額，共計美金320萬 6,050元。
二、案經法務部調調查局臺北市調查處移送偵辦。 證據並所犯法條
一、證據名稱及待證事實：
┌──┬───────────┬──────────┐
│編號│證據名稱 │待證事實 │
├──┼───────────┼──────────┤
│1 │被告癸○○、壬○○、張│全部犯罪事實 │
│ │振維、己○○之自白 │ │
├──┼───────────┼──────────┤
│2 │證人乙○○、丙○○、陳│受被告等人之推介而投│
│ │愛玲、辛○○、戊○○及│資BCI 基金並匯款，及│
│ │駱每燕之證述 │至位於臺北市○○路之│
│ │ │九上公司等事實。 │
├──┼───────────┼──────────┤
│3 │中央銀行外匯局「匯往國│受「楊臻紅」等人招攬│
│ │外受款人交易資料明細表│下單投注並匯款至上開│
│ │」、「國外匯款人匯入交│帳戶等事實。 │
│ │易資料明細表」、「外匯│ │
│ │收入明細表」、歸戶彙總│ │
│ │表人之證詞 │ │
│ │ │ │
└──┴───────────┴──────────┘
二、核被告癸○○、子○○、壬○○、甲○○、丁○○及己○○ 等人未經核准，擅自在中華民國境內從事或代理募集、銷售 、投資顧問境外之BCI 基金之業務，係違反證券投資信託及 顧問法第16條之規定，而犯同法第107 條第2 款之罪嫌。又 證券投資信託及顧問法第16條之「從事或代理募集、銷售、 投資顧問境外基金」性質上本即包含反覆多次之行為，為「 營業犯」性質之包括一罪，請論以一罪。另癸○○、子○○ 、壬○○、甲○○、丁○○及己○○等人有犯意聯絡及行為 分擔，亦應依刑法第28條，論以共同正犯。再者，被告甲○ ○及己○○均因一時失慮致罹刑章、事後深表悔悟，且犯後 態度良好，歷此教訓後當知所警惕，應無再犯之虞，均請從 輕量刑，並予宣告緩刑，以啟自新。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 此 致
臺灣臺北地方法院
中 華 民 國 98 年 8 月 24 日
檢 察 官 張 介 欽