臺灣臺北地方法院刑事判決 98年度易緝字第223號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因詐欺案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（97年度偵
緝字第1841號），本院認不宜逕以簡易判決處刑（98年度簡字第
880號），而改用通常程序審理，茲判決如下：
主 文
甲○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○經由張家銘之引介，於民國94年6月初認識丙○○（ 原名何文彬），明知其本人無資力且無還款意願，竟基於意 圖為自己不法所有之概括犯意，於94年7月初，在臺北縣新 店市○○路87號金屋小吃店內，向丙○○誆稱其與張家銘要 一起合作生意賺錢，但張家銘手頭不是很寬裕，家中經濟有 困難，且張家銘羞於開口，故由其出面向丙○○借款，將於 同年25日先償還1萬2,000元，餘款將於1個月內清償，致丙 ○○陷於錯誤，而先後於同年7月12日晚間、同年7月14日晚 間，分別在臺北市○○街附近及上開臺北縣新店市○○路小 吃店內，各交付新臺幣（下同）5萬元給甲○○。惟甲○○ 於先後2次詐得計10萬元款項後即惡意避不見面，丙○○始 知受騙。
二、案經丙○○告訴及臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官偵查而聲請以簡易判決處刑。 理 由
一、程序方面：
㈠按檢察官聲請以簡易判決處刑案件，經法院認為不得或不宜 以簡易判決處刑者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第 452條定有明文。本件公訴人以被告甲○○涉有刑法第339條 第1項詐欺取財罪嫌而聲請簡易判決處刑，惟被告否認犯行 ，辯稱其係以自己名義向告訴人丙○○借款，並有主動與告 訴人聯絡表示要還錢云云，核與告訴人所指述借錢原因不一 ，是被告是否涉有詐欺之犯行，依目前卷內資料尚不明確， 仍有調查其他證據之必要，為維被告之程序利益，不宜逕以 簡易判決處刑，而改用通常程序處理，先此敘明。 ㈡次按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為
證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。 滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無 正當理由拒絕陳述者」，刑事訴訟法第159條之3定有明文。 又檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、被 告、證人或鑑定人之權限；司法警察（官）依法亦具有調查 犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄 毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述， 係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而 於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承 認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法 則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力 ，始符實體真實發見之訴訟目的。本件證人即告訴人丙○○ 固未於法院審理到庭接受交互詰問，惟其經本院合法傳喚、 拘提不到，有本院傳票送達回證及拘提報告書附卷可稽，而 其於警詢及檢察事務官詢問時之陳述，係在意識清醒之情形 下所為，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必 要，依上開說明，其於警詢及檢察事務官詢問時所為之證述 ，自具有證據能力。
㈢關於證人張怡芳於偵查中向檢察官所為供述部分：按刑事被 告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本 內容之一，不容任意剝奪；其於現行刑事訴訟制度之設計， 則以刑事訴訟法第166條以降規定之交互詰問為實踐，藉賦 予當事人在公判庭當面輪流盤問證人，以求發見真實之機會 ，而辯明供述證據之真偽。然此項詰問規定，屬於人證之調 查，與刑事訴訟法第164條規定證物應提示辨認或告以文書 要旨，第165條所定筆錄文書應宣讀（交付閱覽）或告以要 旨等物證之調查，同屬調查證據程序之一環。偵查中檢察官 為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及 內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實 之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被 告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如 被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵 查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，被告於審判中非不得放棄對 原供述人之反對詰問權，刑事訴訟法第288條第2項前段規定 「審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外人之陳述 ，得僅以宣讀或告以要旨代之」，即明斯旨。從而，該未經 被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項規 定，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。當事人於
詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審 判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。此有 最高法院96年度台上字第1870號判決可供參照。就被告爭執 證人張怡芳於偵查中向檢察官所為證述內容，業經其以證人 身分具結在卷，合於法定要件，且現階段刑事訴訟法規定檢 察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問證人之權 ，證人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信性極高，復查無顯有不可信之情況，依刑事訴訟 法第159條之1第2項規定，乃屬傳聞證據之例外情形，有證 據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告固坦承有於94年7月間，先後兩次向告訴人丙○○ 借款各5萬元計10萬元，且該等款項迄今仍分文未還等情， 惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：其非故意詐欺告訴人，其 因欠錢被追債才向告訴人借款，且其事後有向告訴人表示將 以分期付款方式償還，惟告訴人不接受云云。經查： ㈠雖證人即告訴人丙○○於本院審理時傳喚不到，然就上開犯 罪事實，業據證人丙○○於警詢及檢察事務官詢問時指述於 94年6月初，其經由張家銘介紹而認識被告，被告知道其在 新店工作，時常會去找其，7月初被告向其表示張家銘的手 頭不是很寬裕，想透過被告向其調現3萬元，但當時其沒有 借，之後，被告又以伊與張家銘想一起合作生意賺錢，但因 為張家銘愛面子，不好意思跟其借款，才由被告出面向其借 款，將於94年7月25日先償還1萬2,000元，餘款將於1個月內 清償，其才以自己所持有4家銀行信用卡預借現金，先後在 94年7月中旬分別2次各交付5萬元給被告等情綦詳，而被告 對其於94年7月中旬先後2次收受丙○○所交付現金各5萬元 計10萬元等情亦坦承不諱，並據證人張怡芳於檢察官訊問及 本院審理時具結證述：其有在通化街夜市馬路上看到丙○○ 交付現金5萬元給被告等語在卷，復有丙○○之萬泰商業銀 行94年7月信用卡消費明細帳單、中華商業銀行信用卡繳款 通知書、誠泰商業銀行信用卡繳款通知書及中國信託商業銀 94 年7月份消費套細暨收費收執表（均影本）在卷可憑。堪 認告訴人係因被告表示其與張家銘想一起合作生意賺錢，但 張家銘家中經濟有困難且羞於開口，故由被告開口向告訴人 借錢，告訴人因而交付借款10萬元與被告。
㈡按一般正常借貸關係，借款人若無法依約給付利息，或清償 期屆至無力清償，多坦然面對。然被告於其無法依約清償借 款時，殊不論被告係以其與張家銘需款合作生意賺錢，但張
家銘羞於開口，故由其出面向告訴人借錢或係被告以自己缺 錢為由向告訴人借款，被告竟於清償期屆時，更換其所使用 之行動電話號碼卻未主動告知告訴人，致告訴人無法與其取 得聯繫，此為被告所是認（見本院98年4月8日準備程序筆錄 第2頁），被告並供承其當時不是很好過，需要用錢等語， 參以被告自借款後，歷經偵查、審理，迄今仍分文未還，復 於偵查中通緝到案後再三要求不要讓告訴人知悉其住居所等 情，足見被告於向告訴人借款之際，毫無清償借款之意願及 能力，其有詐欺故意甚明。
三、論罪科刑理由：
㈠查被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日 公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用 行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。此 條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止 溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適 用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬 適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適 用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又 本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一 切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第 8次刑庭會議決議可資參照）。經查：
⒈本件被告行為時之刑法第339條第1項之法定刑為「5年以 下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。」，其 法定刑罰金刑部分，依修正後刑法第33條第5款規定，最 低額為新臺幣1,000元，惟依被告行為時刑法第33條第5款 規定，罰金最低額僅新臺幣3元。比較修正前後刑法規定 ，修正後規定並未較有利於被告。
⒉被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日 修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因 行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成 要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法 律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果， 仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（ 最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。 ⒊罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最 低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高 度，為不利於被告。
⒋綜上，本件罪刑比較之結果，就上開修正部分，修正後規 定並無較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定 ，應適用行為時即舊法之規定。
㈡核被告先後2次所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財 罪。
㈢其所犯2次詐欺取財罪間，時間緊接，手法相同，顯係基於 概括犯意而為，應依修正前刑法第56條規定，以連續犯論以 一罪，並依法加重其刑。
㈣爰審酌被告不思以正當途徑獲取財物，犯罪後矢口否認又設 詞狡辯未見悔意之態度，94年7月中旬向告訴人借款，原應 於94年8月清償，至今仍分文未還等情，量處如主文所示之 刑。
㈤又按中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條規定：「本條例 施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案 接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」係就本條 例施行前經通緝之被告而設之規定，如係於本條例施行後始 通緝者，即不適用該條規定（法院辦理九十六年減刑案件應 行注意事項第9項參照）。查，本件被告犯罪時間均係在96 年4月24日以前，被告雖前於95年11月29日經臺灣臺北地方 法院檢察署發布通緝，惟被告於96年1月18日自行到案，經 同署於96年1月22日撤銷通緝，嗣被告又逃亡，經同署於97 年2月18日再發布通緝，並於97年8月29日緝獲，有臺灣臺北 地方法院檢察署96年1月22日乙○大閏銷字第0315號撤銷通 緝書（稿）、97年8月29日乙○玲往銷字第3426號撤銷通緝 書（稿）在卷可參（見96年度偵緝字第196號偵查卷第9頁、 97年度偵緝字第1841號偵查卷第6頁），核與上開條例第5條 不得減刑之情形未合，自應依同條例第2條第1項第3款之規 定，予以減其宣告刑2分之1。
㈥再被告行為後，刑法第41條易科罰金規定亦於94年1月7日修 正通過，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行。參照最 高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議：法律變更之比 較適用原則㈣「比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像 競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減 輕暨其他法定加減原因（如身分加派）與加減例等一切情形 ，綜其全部罪刑之結果而為比較」。而該決議三、㈡易刑處 分：「易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限， 新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行 為人之法律」。將易刑處分另作決議，不包括在上開「綜其 全部罪刑之結果而為比較」之範圍內。被告犯罪時之刑法第 41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下
之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體 、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難 者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」。又被告行 為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條前段（現已廢止）規定，就其原定數額提高為100倍折算 1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元、200元、300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺 幣300元、600元、900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布 施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以 下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役 之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95 年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑 法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段、刑 法施行法第1條之1規定，定其折算標準，諭知被告減刑前、 後所處有期徒刑，如易科罰金，均以銀元300元即新台幣900 元折算1日。
據上論斷，依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項，修正前刑法第56條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官蔡甄漪到庭執行職務
中 華 民 國 98 年 12 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 李英豪
法 官 曾正龍
法 官 陳慧萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃慧怡
中 華 民 國 98 年 12 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰
金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。