臺灣臺中地方法院民事判決 98年度簡上字第261號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 洪塗生律師
複代理人 吳念恆律師
被上訴人 乙○○
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於民國98
年8月4日本院沙鹿簡易庭98年度沙簡字第186號第一審判決提起
上訴，本院於民國98年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張：
一、兩造係兄妹關係，坐落金門縣金湖鎮○○段1109地號土地（ 下稱系爭土地）係兩造之母謝換治死亡後，由被上訴人繼承 ，並於民國91年4月25日辦理分割繼承登記，且多年來均由 被上訴人繳納地價稅。詎訴外人即兩造之父呂什雷未經被上 訴人同意，於96年1月26日，趁被上訴人不知情之際，擅自 將系爭土地以不實之買賣原因，移轉登記予上訴人。嗣上訴 人向金門縣地政局申請鑑界系爭土地時，該局以被上訴人為 關係人而於96年9月27日通知被上訴人後，被上訴人頓時懷 疑為何上訴人得申請鑑界系爭土地，乃申請系爭土地異動索 引，發覺系爭土地竟於上揭時間，以買賣為原因，移轉登記 予上訴人。被上訴人知悉後，即向上訴人索回系爭土地，並 於97年3月17日發存證信函，然上訴人均置之不理。二、兩造間對系爭土地之買賣及移轉登記俱不知情，亦未曾為上 開債權行為及物權行為之意思表示，則該買賣契約及移轉登 記之物權契約，顯然欠缺意思表示一致而不成立。上訴人係 無法律上原因，而受有該移轉登記之利益，致被上訴人受有 損害，爰依民法第179條及181條規定，請求判決上訴人應將 系爭土地於前揭時間之所有權移轉登記塗銷。
三、對上訴人抗辯之陳述：
（一）系爭土地過戶時，兩造均不知情，自無所謂移轉所有權之 意思表示合致，兩造既無買賣及移轉所有權之意思表示合 致，系爭土地移轉所有權之債權、物權行為自屬不成立， 此業經呂什雷於本院98年6月23日言詞辯論期日明白證述 系爭土地並非被上訴人賣給上訴人及其委託代書辦理系爭 土地過戶時，上訴人並不知悉等情足證。基上，兩造間既 無移轉系爭土地之債權、物權意思，就系爭土地自未成立 買賣關係，系爭土地於96年1月26日之移轉所有權登記文
件並非真正，上訴人登記為系爭土地之所有權人，即為不 當得利，被上訴人請求返還系爭土地，自有理由。（二）上訴人雖辯稱兩造有授權呂什雷代為重新分配家族財產， 及如兩造間不成立買賣，則依民法第87條第2項規定，仍 隱藏有交換土地暨重新分配家族財產之意思表示云云。然 上訴人既對系爭土地辦理移轉所有權乙節，毫無所悉，上 情經台灣台中地方法院檢察署98年度偵字第734號為不起 訴處分，對上訴人為有利之認定，故顯然兩造未成立所謂 「隱藏有交換土地暨重新分配家族財產」之意思表示合致 。況被上訴人於發現系爭土地，於未經被上訴人同意，逕 行移轉登記至上訴人名下，經向上訴人請求返還未果後， 隨即提出刑事告訴，可知被上訴人從未有與上訴人換地之 意思。又依上訴人所稱，被上訴人同意拿系爭土地來交換 同段1463地號3分之1之應有部分云云。然系爭土地面積達 240平方公尺，而同段1463地號3分之1之應有部分面積僅 為70平方公尺，被上訴人誠為一般理性之人，絕無可能放 棄240平方公尺之土地，以換取70平方公尺之土地，益證 上訴人所辯，悖於經驗法則。再者，同段1463地號土地3 分之1之應有部分，早於95年5月1日即遭呂什雷及上訴人 ，以不實之買賣原因，於未經被上訴人同意下，逕行移轉 登記至上訴人名下，經被上訴人發現後，即要求被上訴人 返還。詎呂什雷與上訴人於96年1月間，一方面將1463地 號土地3分之1之應有部分，依被上訴人要求登記予被上訴 人之子呂浩龍名下，另方面卻又以相同手法，逕將系爭土 地所有權移轉登記至上訴人名下，並拒絕返還予被上訴人 ，甚而辯稱有換地之說。此外，呂什雷於原審證述兩造間 就系爭土地及同段1463地號土地有換地合意之內容，係遭 上訴人誘導，並不實在。觀之呂什雷證述其認為自己有權 利分配其配偶謝換治過世後所遺留之財產，且於分配時未 詢問兩造及其他子女之意見等語，亦足證系爭土地實係由 呂什雷在未經被上訴人同意下，逕行辦理所有權移轉登記 予上訴人，被上訴人確無任何換地之意思。基上，兩造間 既無成立換地暨家族財產重分配之意思表示合致，且對於 買賣及移轉系爭土地不知情，難謂有何虛偽意思表示可言 ，自無民法第87條第2項規定之適用。
（三）被上訴人從未同意並授權呂什雷重分遺產，已詳前述。且 上訴人於台灣台中地方法院檢察署98年度偵字第734號偵 查案件中，已表示對於系爭土地過戶事宜並不知情，亦未 與被上訴人訂有買賣契約，呂什雷亦證述上訴人不知系爭 土地過戶事宜。則上訴人於系爭土地所有權移轉之際，既
未與呂什雷為任何「法律行為」，自無主張表見代理之餘 地。又被上訴人因長年居住高雄，且因工作之故不便經常 請假回金門老家，故係由呂什雷委請代書，將系爭土地於 91年4月25日以繼承原因登記予被上訴人所有，該土地權 狀即一直由呂什雷放置於金門老家中保管，並未寄還予被 上訴人，呂什雷證述被上訴人將權狀寄回等語，顯係維護 上訴人之詞，不足採信。
四、上訴後補稱：
依上訴人提出之遺產分割協議書，系爭土地及同段1168地號 等三筆土地均由被上訴人繼承，嗣由上訴人等人將土地拿回 去，被上訴人於偵查中提出之錄音譯文，足以證明上訴人等 人係有預謀要把被上訴人所有之上述土地拿回去。被上訴人 認為本件是假買賣，不是繼承的問題。上訴理由狀第六頁第 3點記載呂福全於偵查中之回答部分，係斷章取義，後面還 有其他重要的話上訴人故意不寫進來。呂金全於台灣台中地 方法院檢察署97年度他字第1930號上訴人偽造文書等案件（ 下稱他字案）偵查中說呂什雷都不曉得土地是何人的，可見 土地權狀不是在被上訴人這邊。另外，依錄音譯文，呂金全 說：你現在告我的話，我不可能講啦等語，可見呂金全不會 說實話等語。
貳、上訴人則以：
一、兩造為兄妹，被上訴人為長子、上訴人為四女，其他兄弟包 括訴外人呂金全、呂福全等。兩造之母親謝換治於90年10月 22日過世後，留下之遺產多數先由被上訴人登記繼承。為求 子女間公平，兩造之父親呂什雷於95年間協調子女重新分配 包括謝換治遺產在內之家族財產，將56年間借名登記予年僅 15歲之被上訴人之同段1463地號土地過戶3分之1之應有部分 給上訴人以補償之。惟被上訴人事後反悔，呂什雷又重新協 調兩造，約定交換土地，上訴人將同段1463地號土地過戶予 被上訴人之子呂浩龍，而被上訴人將系爭土地過戶予上訴人 。
二、兩造間就重分家族財產包括謝換治遺產一事確實意思表示合 致，並非僅單純沉默，被上訴人甚至將系爭土地之所有權狀 及其印鑑、印鑑證明、身分證影本等交付予呂什雷，其交付 移轉土地用之種種文件之行為，足以使人推知其願移轉系爭 土地。同理，上訴人交付印鑑及印鑑證明之行為亦足以使人 推知其願受讓系爭土地。兩造之行為非僅單純沉默，而有移 轉土地之行為，依民法第153條規定及最高法院86年度台上 字第3609號民事判決意旨，可知兩造已達成移轉土地之意思 表示合致，應無疑義。被上訴人固主張呂什雷於兩造之母過
世後辦妥繼承登記時，並未將系爭土地權狀寄給被上訴人， 惟此主張與呂什雷於原審及他字案偵查中證述系爭土地權狀 於辦理繼承過戶後即寄給被上訴人，直至料羅街房子要辦理 過戶登記到上訴人名下時，被上訴人才將權狀寄予呂什雷等 語，以及呂福全在他字案偵查中證述呂什雷要求被上訴人須 拿土地來換，被上訴人即拿系爭土地之權狀予呂什雷等語， 均有所不符。
三、兩造授權呂什雷一節，已由台灣台中地方法院檢察署98年度 偵字第734號偽造文書等案件調查明確，並為不起訴處分， 該不起訴處分書認定「呂什雷係以父親之身分作主，令其子 女交付其印鑑章及印鑑證明而就謝換治遺產中之土地重為分 配，而告訴人（即本件被上訴人）、被告（即本件上訴人） 、證人（即兩造兄弟呂福全、呂金全）等，亦遵從父親之意 思，將移轉所有權所需之證明文件交付呂什雷，再全權由呂 什雷委託代書陳雪芬辦理相關過戶事宜」等情，足見兩造確 實同意授權呂什雷代為重新分配家族財產（包括原借名登記 予被上訴人之財產及兩造被繼承人謝換治遺產），並交付移 轉土地所有權之相關文件包括土地所有權狀、印鑑證明及印 章等，且系爭土地亦與要交換的同段1463地號土地同時委託 代書辦理過戶，依最高法院79年度台上字第380號、80年度 台上字第2323號民事判決意旨，兩造均同意並授權呂什雷重 分遺產，呂什雷行為之效力自應及於兩造，故兩造就移轉系 爭土地所有權之意思表示已達成合致。縱系爭土地登記移轉 原因無效，但其隱藏之重分遺產行為已具備成立要件及生效 要件，依民法第87條第2項，兩造隱藏之交換土地之法律行 為亦有效力，被上訴人不得以其為無效之買賣而訴求塗銷兩 造間就系爭土地之所有權移轉登記。
四、被上訴人或主張上訴人並無法律行為，或主張兩造並無法律 行為，或主張係因呂什雷及代書告知另有土地須辦理過戶而 交付相關文件，惟被上訴人上開主張已由呂什雷之證詞推翻 （按：呂什雷證述被上訴人係因要交換土地方交付土地過戶 文件），且於原審向台灣台中地方法院檢察署調閱之他字案 偵查卷內資料中，其第12頁至第16頁有土地登記申請書、所 有權買賣移轉契約書、身分證影本等，均蓋有兩造之印章， 可推定上開私文書為真正，即上開私文書係出於雙方真意所 製作，可見兩造確實已有法律行為。是被上訴人主張上開私 文書並非出於雙方真意，兩造並無法律行為，欲推翻上開私 文書之真正，自應就其主張負舉證責任等語，資為抗辯。五、上訴後補稱：
（一）依台中地方法院檢察署98年度偵字第734號處分書，兩造
確實同意授權呂什雷代為處理分配家族財產，並交付移轉 土地所有權之相關文件，包括土地所有權狀、印鑑證明及 印章等，且系爭土地亦與欲交換之同段1463地號土地同時 委託代書辦理過戶，被上訴人對於呂什雷所為移轉系爭土 地之行為，應負授權人責任。
（二）兩造確有概括委由呂什雷處分家產分配事宜： ⒈如被上訴人未授權呂什雷代理處理家產分配事宜，何以 交付系爭土地所有權狀、印章及印鑑證明等資料予呂什 雷？
⒉兩造之母謝換治於90年10月22日過世後留有多筆遺產， 當時即由呂什雷概括處理遺產分配事宜，呂什雷當時將 多數遺產由被上訴人繼承登記，而有不公之情形，然數 年間，被上訴人並未盡呂什雷之孝道，呂什雷已有體悟 ，進而產生重新分配之念頭。
⒊依證人呂什雷於98年6月23日在原審、呂金全於98年7月 21日在原審之證述，以及證人呂福全於97年5月29日、 證人陳雪芳於98年8月8日在他字案偵查中之證述，亦可 證明兩造概括授權呂什雷處理家產分配事宜。亦即關於 兩造之母謝換治之遺產分配，原本皆概括授權呂什雷處 理，嗣因有分配不當之情事，方再由兩造授權呂什雷處 理，並由兩造將系爭土地與同段1463地號土地之所有權 狀、印鑑及印鑑證明交予呂什雷，是依兩造概括授權狀 況及上開證人證述，兩造確有授權呂什雷處理家產分配 事宜，自應負授權人責任。
（三）系爭土地亦與上訴人所有之同段1463地號土地之交換事宜 ，係在兩造概括授權呂什雷處理從而完成。若被上訴人欲 主張其對代理人之代理權限有所限制，並非概括授權，亦 應由本人即被上訴人就該代理權限制之有利事實負舉證責 任等語。
叁、本件原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應將系爭土地， 於96年1月26日以96金登資三字第003510號收件所為之所有 權移轉登記予以塗銷。上訴人對原判決聲明不服，請求廢棄 原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則求為判 決駁回上訴。
肆、本院之判斷
一、兩造不爭執之事實：兩造係兄妹關係，系爭土地原為兩造之 母謝換治所有，謝換治於90年間死亡後，由被上訴人繼承， 並於91年4月25日辦理分割繼承登記，多年來均由被上訴人 繳納地價稅，嗣兩造之父呂什雷於96年1月26日委由代書陳 雪芳以買賣為原因，將系爭土地移轉登記予上訴人，上訴人
於96年間向金門縣地政局申請鑑界系爭土地，該局以被上訴 人為關係人而於96年9月27日通知被上訴人，被上訴人乃聲 請系爭土地及同段1463地號土地之異動索引，並於97年3月1 7日委由律師寄發存證信函予上訴人，表明與上訴人間就系 爭土地從未有買賣關係存在，請求上訴人回復系爭土地之登 記等情，有被上訴人提出之系爭土地及同段1463地號土地異 動索引、土地登記謄本、91年至95年之地價稅繳款書、97 年3月17日存證信函、金門縣地政局（土地複丈、建物測量 ）定期通知書為證，且為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此 部分之主張屬實。
二、被上訴人主張：兩造並未合意買賣系爭土地，呂什雷未經其 同意，擅自以不實之買賣原因將系爭土地移轉予上訴人，系 爭土地移轉所有權之債權、物權行為自屬不成立，且被上訴 人從未同意並授權呂什雷重分遺產、交換土地，兩造間對於 買賣及移轉系爭土地既不知情，難謂有何通謀虛偽意思表示 可言等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。兩造主 要爭執在於：系爭土地於96年1月26日以95年12月31日之買 賣為原因，由被上訴人移轉所有權登記予上訴人，雙方買賣 契約之意思表示是否一致？如該買賣契約不成立，兩造有無 同意並授權呂什雷處理家產分配事宜進而有交換土地之意思 ？茲分述如下：
（一）關於兩造有無買賣系爭土地部分：
按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方 支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時， 買賣契約即為成立。當事人互相表示意思一致者，無論其 為明示或默示，契約即為成立，民法第345條、第153條第 1項分別定有明文。依此規定，當事人對於契約必要之點 意思表示一致，契約始能成立。而買賣契約以價金及標的 物為其要素，故價金及標的物，自屬買賣契約必要之點。 苟當事人對此二者意思表示未能一致，買賣契約自無從成 立（最高法院82年度台上字第2848號判決參照）。查系爭 土地所有權於96年1月26日移轉登記予上訴人，係以兩造 於95年12月31日之買賣為原因，此有金門縣地政局97年5 月22日地籍字第0970004079號函暨所檢送之系爭土地所有 權移轉登記申請書、所有權買賣移轉契約書、規費收據、 土地增值稅繳納書等資料附於他字案偵查卷可憑（見他字 案偵查卷第11至16頁），經原審調卷查核無訛，並有他字 偵查卷影本在卷可憑（外放）。上訴人雖以：本件移轉土 地所有權之私文書依法推定為真正，被上訴人反對該文書 ，自應舉反證推翻等語置辯。惟按當事人提出之私文書，
縱屬真正，亦僅有形式之證據力，至其實質證據力之有無 ，則應由法院調查審認（最高法院90年度台上字第771號 判決參照）。準此，縱認被上訴人確有簽立該系爭土地所 有權買賣契約書，然此僅為私文書之形式上真正，法院並 非不得就契約書之實質內容而為審認。經查：
⒈系爭土地原係被上訴人所有，於96年1月24日11時6分， 以買賣為原因，向金門地政局申請辦理所有權移轉登記 ，買賣價款總金額記載為「新台幣177600元」，上開土 地登記事件，係委託陳雪芳辦理等情，有前揭系爭土地 所有權移轉登記相關資料在卷可憑。而上訴人於96年間 向金門縣地政局申請鑑界系爭土地，該局以被上訴人為 關係人而於96年9月27日通知被上訴人，被上訴人乃聲 請系爭土地及同段1463地號土地之異動索引，並於97年 3 月17日委由律師寄發存證信函予上訴人，表明與上訴 人間就系爭土地從未有買賣關係存在，請求上訴人回復 系爭土地之登記等情，已如前述。上訴人收受上開存證 信函後，於97年4月2日函覆：「二、母親的遺產，父親 和我們所有兄弟姐妹都有繼承權，本人從未拋棄繼承權 ，亦無接受任何協議，更遑論母親遺產之分配事宜，本 人根本毫不知情，直至收到您寄的存證信函，始獲悉母 親遺產已由父親分配與處置，本人亦深感莫名萬分」等 語，此有台中大隆路郵局第00410號存證在卷可稽（見 他字卷第29、30頁），表明對於系爭土地之所有權移轉 登記事宜毫不知情。
⒉證人即系爭土地所有權移轉登記事件之代理人陳雪芳於 他字案偵查中結證稱：「（是否有於96年1月24日承辦 呂什雷（應係乙○○）所有坐落於金門縣金湖鎮○○段 1109地號土地所有權移轉事宜？）有，但日期不記得」 、「（何人委託？）是呂什雷，所有資料都是他拿給我 的」、「（甲○○是否知情？有無一起辦理？甲○○有 無交付任何移轉資料？）我不知道她是否知情，但其中 有她的資料，是她父親呂什雷拿給我的，她本人並無交 付任何移轉資料給我」等語（見他字卷第44、45頁）， 證述本件系爭土地之所有權移轉登記，係呂什雷委由其 辦理。
綜合上開兩造間之存證信函內容及證人陳雪芳之證述內容 ，足認被上訴人於95年12月31日並無出售系爭土地予上訴 人之意，上訴人亦無向被上訴人買受系爭土地之意思，兩 造間對於買賣契約必要之點，即價金及標的物並無任意買 賣之意思，自無法就此達成意思之一致。又兩造對於上訴
人未交付買賣價金「新台幣177600元」予被上訴人之事實 亦不爭執，足認兩造間就系爭土地確實未成立買賣契約， 要無可疑。兩造就系爭土地之買賣，並無意思表示一致之 情事，既如上述，而陳雪芳雖以兩造之代理人名義，辦理 系爭土地所有權移轉登記，然被上訴人否認曾委託陳雪芳 代理，上訴人亦寄發存證信函通知被上訴人稱其並不知悉 兩造之父呂什雷分配處置系爭土地一事，陳雪芳於被上訴 人告訴上訴人偽造文書之他字案檢察官偵查中復證述，所 有文件資料均係呂什雷所交付，自難認被上訴人有授權陳 雪芳簽立系爭土地所有權移轉契約書，揆諸前揭說明，自 不得僅以土地所有權移轉契約書之存在，即認為兩造間確 實有買賣土地之合意。上訴人此部分抗辯，並非可採。（二）關於兩造有無授權呂什雷處理家產重新分配事宜進而交換 土地部分：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表 示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表 示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規 定，民法第87條定有明文。依此規定，所謂通謀虛偽表 示，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言 ，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表 意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最 高法院51年台上字第215號判例參照）。又所謂虛偽意 思表示隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之 規定，係指為虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真 實之法律行為而言，因此，就所為虛偽意思表示部分， 因雙方當事人故意為不符真意之表示，欠缺效果意思， 依民法第87條第1項前段規定，其意思表示無效，雙方 當事人僅得就隱藏之法律行為而為主張，無復援用所虛 偽意思表示之餘地（最高法院50年台上字第2675號判例 、74年度台上字第272號判決參照）。查系爭土地係以 買賣為原因移轉登記予上訴人，其所有權之移轉登記， 係由陳雪芳擔任代理人代為辦理，而陳雪芳事實上係由 兩造之父親呂什雷所委託，兩造並未委託陳雪芳辦理系 爭土地所有權移轉登記相關手續，兩造亦無移轉登記系 爭土地所有權之意思，已如前述。換言之，兩造就系爭 土地之所有權移轉登記，並不知情，難認有何意思表示 可言，無法成立相互明知為非真意之通謀虛偽意思表示 ，自亦難認為兩造間之買賣通謀虛偽意思有隱藏交換土 地契約之法律行為可言。被上訴人主張兩造間並無任何 隱藏交換土地契約之法律行為，應屬實在。上訴人抗辯
：兩造之父親呂什雷於95年間協調子女重新分配包括謝 換治遺產在內之家族財產，兩造約定交換土地，上訴人 將同段1463地號土地過戶予被上訴人之子呂浩龍，而被 上訴人將系爭土地過戶予上訴人，兩造間就重分家族財 產包括謝換治遺產一事確實意思表示合致，並非僅單純 沉默云云，並非可採。
⒉按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示 為其代理人而不為反對之表示者，依民法第169條之規 定，對於第三人固應負授權人之責任。惟關於由自己之 行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人 之責任，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之 行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責 任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之 代理行為應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行 為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內，為其前 提要件。不得徒憑曾將印章交付之事實，即認除受託辦 理之特定事項外，其他以本人名義所訂立之保證契約等 法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任（最高 法院93年度台上字第2196號、95年度台上字第2426號判 決意旨參照）。上訴人主張：兩造確有授權呂什雷處理 家產分配事宜，並由兩造將系爭土地與同段1463地號土 地之所有權狀、印鑑及印鑑證明交予呂什雷云云，固據 其舉證人呂什雷、呂金全於原審，證人呂福全、陳雪芳 於他字案偵查中之證述等資料為證。惟查，證人呂什雷 於原審審理時證稱：「（1109號土地過戶的事宜是否由 你委託代書處理的？）是的。」、「（1109、1463是否 同時委託代書辦理？）是的，兩造同時把權狀寄回來給 我，我才委託代書去辦理。」、「（為何這兩筆土地要 同時辦理？）因為原告不同意將料羅街的房屋過戶給被 告，我問原告要怎麼處理？原告說他會再寄一筆土地的 權狀回來辦理過戶給被告。」、「（原告是否知道換地 的事？）原告知道。」等語。證人即被上訴人之胞弟呂 金全於原審證稱：「（你的母親過世之後，你有無將印 鑑及印鑑證明寄給你父親？）有，我有將印鑑寄給我父 親。」、「（為何要將印鑑寄給你父親？）因為我母親 過世後有一些遺產要分配，我就授權給我父親作處理。 」、「（是否所有兄弟姊妹都一樣作法？）就我的了解 ，都是一樣的。」、「（系爭1109地號土地過戶給被告 甲○○，你是否知道？）就我所知，我父親有分配一間 房子給被告甲○○，因為原告有意見，所以就用系爭11
09地號土地來換原來分配給被告的房子，那間房子是在 料羅街。」、「（你所說的料羅街房子是否坐落於料羅 1463地號土地？）是的。」等語（見原審卷第72頁反面 、第73頁正反面）。證人即被上訴人之胞弟呂福全於偵 查中證稱：「（1109號土地現是何人名字？）甲○○的 ，本來是我媽媽謝換治的，我媽媽於90年9月6日過逝， 1109號土地先是過戶給乙○○，本來我媽媽過逝之後， 我們子女就將印鑑寄給我爸爸，是我爸爸叫我們將印鑑 證明寄回去的，但是我們當時不曉得爸爸要如何分配， 1109號土地過戶給乙○○我也不知道，本來我爸爸要將 上開2間半的房子要分給甲○○，但是乙○○不同意， 所以我爸爸就說第一次分時，乙○○分的最多，就叫乙 ○○拿一塊土地來換，乙○○就拿了一個權狀給我爸爸 ，就是1109號土地，乙○○也不知道他拿的這一塊。」 等語（見他字卷第20頁）。證人陳雪芳於偵查中證稱： 「（何人委託？）是呂什雷，所有資料都是他拿給我的 。」、「（經過情形如何？）當時是先辦繼承，但協議 分割時有漏掉甲○○，後來呂什雷的意思是從其中一繼 承人所繼承部分過一筆土地給她。」等語（見他字卷第 44、45頁）。證人呂什雷、呂金全、呂福全固均證述呂 什雷要將料羅街之一間房子分給上訴人，因被上訴人不 同意，所以被上訴人拿系爭土地來換。惟上開證人之證 述，尚無法證明兩造有授權呂什雷重新分配謝換治遺產 ，進而交換系爭土地與同段1463地號土地，其理由如下 ：
⑴按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺 產全部為公同共有。繼承人得隨時請求分割遺產，民 法第1151條、第1164條前段分別定有明文。又公同共 有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法 律行為或習慣定之。公同共有物之處分及其他之權利 行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同 意，民法第828條亦定有明文。查兩造之母謝換治係9 0年間過世，兩造及呂什雷、呂金全、呂福全等謝換 治之繼承人曾於91年4月1日簽訂遺產分割協議書，將 系爭土地及同段1126、1168地號土地分歸被上訴人繼 承等情，此為兩造不爭執之事實，並有上訴人提出之 遺產分割協議書在卷可憑（見本院卷第33頁），是證 人呂金全、呂福全前揭證述其母親過世後，其等及其 他兄弟姊妹授權予其父呂什雷分配其母遺產一事，當 係指兩造等人於91年4月1日之遺產分割而言。兩造等
人繼承謝換治所有之系爭土地等前揭遺產，既已於91 年4月1日因兩造協議分割並辦妥所有權移轉登記，已 生分割遺產、消滅公同共有關係之效力，縱其分配有 所謂不公平之情事，日後亦無所謂重新為分配之可言 。
⑵被上訴人因該次遺產分割而繼承取得系爭土地之所有 權，日後果如上訴人之抗辯，兩造有交換土地之約定 ，自應經兩造同意始能辦理。證人呂什雷固證述被上 訴人表明會再寄一筆土地的權狀回來辦理過戶給上訴 人，被上訴人知悉換地之事等情。惟呂什雷於原審證 稱：「（你的配偶過世後所遺留的財產，你認為你是 否有權利作分配？）我認為我有權利分配。」、「（ 你委託代書辦理系爭1109地號土地過戶的時候，被告 是否知悉？）被告不知道。」、「（系爭1109地號土 地的權狀何時寄給你的？）不記得了。」、「（你的 配偶所有的土地辦理過戶之後土地權狀是否先行由你 保管？）是的。」、「（證人認為配偶死亡後有權利 分配其所有的遺產，你的子女是否都同意？）我在分 配完畢後，才告訴我的子女所有的遺產每一位子女都 有權利取得，所以他們都知道我遺產是我分配的。」 、「（你告訴你的子女媽媽的遺產如何分配的時候， 你的子女是否都同意？）我並沒有問他們的問題。」 、「（系爭1109地號土地權狀是否均由你保管？）該 筆土地權狀在我太太過世辦理過戶給原告之後，才寄 給原告。料羅街房子要辦理過戶登記到被告名下的時 候，原告才將權狀寄給我。一開始是由我保管權狀， 後來我有將相關的權狀分別寄給我的子女。」等語（ 見原審卷第64頁正反面）。其中關於證述上訴人不知 系爭土地所有權由被上訴人名下移轉登記至上訴人名 下之事，核與上訴人前揭寄給被上訴人之存證信函內 容相符，應可採信。至於其證述其配偶謝換治死亡後 ，其有權利分配謝換治之遺產部分，顯係誤解法律之 規定。惟兩造若果有換地之約定，上訴人當無不知之 理。且觀諸系爭土地係於96年1月26日移轉登記予上 訴人，被上訴人於96年9月27日收受金門縣地政局申 請鑑界之通知後，即聲請系爭土地及同段1463地號土 地之異動索引，並於97年3月17日委由律師寄發存證 信函予上訴人，旋於97年4月25日對上訴人提出偽造 文書等告訴（即他字案），若被上訴人有授權呂什雷 重新分配遺產進而以系爭土地與同段1463地號土地交
換，衡情不致如此。再者，呂什雷固證述一開始由其 保管系爭土地之所有權狀，後來有寄給被上訴人，料 羅街房子要辦理過戶登記到上訴人名下的時候，被上 訴人才將系爭土地所有權狀寄給伊。然被上訴人堅辭 否認呂什雷有將系爭土地所有權狀寄給伊之情事，縱 呂什雷此部分證述屬實，亦難認被上訴人有授權呂什 雷重新分配遺產交換土地之情事（此部分詳如後述） ⑶同段1463地號土地固於96年1月29日以買賣為原因移 轉登記予被上訴人之子呂浩龍，惟該部分土地於56 年5月23日即登記在被上訴人名下，並非謝換治之遺 產，95年5月1日始經以買賣為原因移轉登記予上訴人 ，此有該號土地異動索引在卷可憑（見原審卷第21頁 ）。上訴人抗辯該號土地於56年間係借名登記予被上 訴人名下，惟被上訴人否認之，上訴人未舉證證明， 尚難採信。況證人呂金全於偵查中亦證稱：「後來我 們了解是呂什雷將街上2間半的房子，其中有一間給 甲○○，但是乙○○不同意，我說如果房子是媽媽謝 換治過世以前，就給乙○○的話就不能動，如果是媽 媽謝換治過世之後就可以，他們去了解之後是謝換治 過世之前就是乙○○名下。那時金門只有土地有登記 ，房子沒有登記，現在金門等舊房子都是如此，土地 所有權原來有一部分是登記在謝換治名下，一部分登 記在乙○○名下，一部分是登記在祖母陳乖名下，街 道上列三間房子，呂什雷都不曉得土地的名字是何人 的，所以呂什雷就將街道上的土地過戶給甲○○，結 果乙○○就說房子是他的，因為土地原本是乙○○的 ，所以我們認為房子也是乙○○的，剛好呂什雷把乙 ○○的土地過戶給甲○○，所以他抗議，要把土地、 房子還給乙○○，其他的土地、房子如何分他沒有意 見。」等語（見他字卷第20、21頁），亦證述同段14 63地號土地原為被上訴人所有，遭呂什雷移轉登記予 上訴人。果爾，同段1463地號土地依被上訴人之指示 移轉登記予被上訴人之子呂浩龍，係將原為被上訴人 所有之土地返還予被上訴人，難認係與系爭土地交換 。
⑷系爭土地已因繼承分割而移轉登記至被上訴人名下， 在法律上不能重新分配，上訴人亦不知系爭土地移轉 登記至其名下之事，而證人呂什雷則自認其有權利分 配其配偶謝換治之遺產，均如前述。參酌證人陳雪芳 於偵查中證稱：「（何人委託？）是呂什雷，所有資
料都是他拿給我的。」、「（經過情形如何？）當時 是先辦繼承，但協議分割時有漏掉甲○○，後來呂什 雷的意思是從其中一繼承人所繼承部分過一筆土地給 她。」等語（見他字卷第44、45頁）。堪認本件系爭 土地之所有權自被上訴人移轉予上訴人，應係呂什雷 個人認其有權利重新分配其配偶謝換治之遺產，由其 個人之意思委由代書處理所致。
⑸證人呂金全、呂福全證述呂什雷要將料羅街之一間房 子分給上訴人，因被上訴人不同意，所以被上訴人拿 系爭土地來換。惟證人呂金全於偵查中證稱：「（11 09號土地是否知道？）知道，是我媽媽過世，房子、 土地如何分都不曉得，是95年間我和呂福全回去金門 ，呂什雷就說一些土地已辦好過戶，要我們到代書那 邊繳代書費、契稅，我就和呂什雷、呂福全三個人到 代書那邊繳款，呂福全先去提款8萬多給陳雪芳，之 後有一天呂什雷就打電話，說土地也要分一塊給甲○ ○，之後的情形我們就不曉得了，後來我們了解是呂 什雷將街上2間半的房子，其中有一間給甲○○，但 是乙○○不同意…」等語（見他字卷第20頁）。其中 有關「之後有一天呂什雷就打電話，說土地也要分一