臺灣臺中地方法院民事判決 98年度簡上字第107號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 江來盛律師
被上訴人 滙誠第二資產管理股份有限公司（即慶豐商業銀行
股份有限公司之承當訴訟人）
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丁○○
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國98年3月24
日本院沙鹿簡易庭97年度沙簡字437號第一審判決提起上訴，本
院於98年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟。民事訴訟法第254 條第1 項定有明文。本件被上訴人 慶豐商業銀行股份有限公司（下稱慶豐銀行）於訴訟繫屬中 之民國98年3 月31日，將本件訴訟標的之債權讓與滙誠第二 資產管理股份有限公司（下稱滙誠公司），並依金融機構合 併法第15條第1項第1款及第18條第3項規定，以公告方式為 債權讓與之通知，有債權讓與證明書及債權讓與公告可稽， 而原當事人均同意由滙誠公司承當本件訴訟，則滙誠公司聲 請代慶豐銀行承當訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
㈠戴東裕於94年7月9日向慶豐銀行借款新台幣（下同）56萬元 ，至95年7月10日尚積欠本金499,529元及利息、違約金，經 慶豐銀行於97年4月25日，聲請併案強制執行戴東裕所有坐 落台中縣大肚鄉○○段1105地號土地（下稱系爭土地）及其 上門牌號碼台中縣大肚鄉營埔巷76號（即台中縣大肚鄉○○ 段345建號）之建物，並於97年6月5日由鈞院民事執行處以 96年度執字第75880號強制執行事件（下稱系爭執行事件） 拍定，嗣經鈞院民事執行處通知慶豐銀行訂於97年8月1日實 行分配，然慶豐銀行對於該分配表所載參與分配債權人即上 訴人就系爭土地所設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權） 及抵押債權之真正、數額及分配金額均有爭執，經依法對該 分配表聲明異議後，爰依法提起本件分配表異議之訴。 ㈡上訴人於系爭強制執行事件聲明參與分配時，主張其對戴東
裕有上開最高限額抵押權所擔保之30萬元借款債權（下稱系 爭抵押債權），惟借貸契約以金錢之交付為生效要件，上訴 人僅提出戴東裕於94年11月17日簽發、到期日95年10月15日 之30萬元本票（下稱系爭本票）為證，並未就已交付借款予 戴東裕之事實及仍未受償之債權數額舉證證明。又最高限額 抵押權所擔保之債權，因抵押物之他債權人聲請強制執行經 法院查封，而於最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通 知最高限額抵押權人者即已確定，嗣後所發生之債權，縱係 源於最高限額抵押權所擔保之基礎關係，亦非最高限額抵押 權擔保效力所及；依系爭土地及其上建物登記簿謄本記載， 上訴人之最高限額抵押權登記日期為94年11月21日，擔保債 權總金額為本金最高限額30萬元，存續期間自94年11月17日 至95年10月15日，清償日期為95年10月15日，利息、遲延利 息及違約金均無，而上訴人聲明參與分配所附之債權憑證即 系爭本票到期日為95年10月15日，顯見上訴人係於95年10月 15日後始取得上開債權，而系爭土地於同年7月10日已經鈞 院以95年度執全果字第3457號假扣押執行事件辦理查封登記 ，上訴人就系爭土地設定之最高限額抵押權所擔保之抵押債 權於該查封登記時即已確定，查封後所發生之債權顯非最高 限額抵押權所擔保之債權，故系爭本票債權自不應列入優先 債權而受分配，上訴人依鈞院執行處所作成之分配表原受分 配之255,000元（即表1分配次序8）及國庫代扣之執行費2,0 40元（即表1分配次序2）均應予剔除，並就該款項共257,04 0元重新分配予其他債權人。
㈢縱上訴人能證明對戴東裕有30萬元借貸債權存在，惟該債權 係上訴人就系爭土地設定最高限額抵押權前之91年間即已發 生之債權，該抵押權設定行為顯無相當之對價，為無償行為 ，且戴東裕未清償對慶豐銀行所負債務前，提供系爭土地設 定抵押權予上訴人，以擔保其於91年間對上訴人所負之30萬 元債務，已侵害慶豐銀行債權受償之權益，自得依民法第24 4條第1項規定，撤銷上訴人與戴東裕間就系爭土地之抵押權 設定行為；又該抵押權設定行為經撤銷後，因上訴人未提出 執行名義無法參與分配，上訴人依鈞院執行處所作成之分配 表原受分配之255,000元（即表1分配次序8）及國庫代扣之 執行費2,040元（即表1分配次序2）均應予剔除，並就該款 項共257,040元重新分配予其他債權人。 ㈣聲明：⒈先位聲明：⑴確認上訴人就鈞院96年度執字第7588 0號強制執行事件聲明參與分配所主張之抵押債權不存在（ 即上訴人就戴東裕所有坐落系爭土地，於94年11月18日以台 中縣清水地政事務所清登字第255480號收件、94年11月21日
登記之本金最高限額30萬元抵押權所擔保之債權不存在）； ⑵鈞院96年度執字第75880號強制執行事件，於97年8月1日 所製作之分配表表1次序2併案執行費用2,040元、次序8上訴 人受分配之金額255,500元均應予剔除，不得列入分配，剔 除之金額重新分配予其他債權人。⒉備位聲明：⑴上訴人與 戴東裕向台中縣清水地政事務所於94年11月21日以系爭土地 為擔保所設定30萬元最高限額抵押權登記之抵押設定行為， 應予撤銷；⑵鈞院96年度執字第75880號強制執行事件，於 97年8月1日所製作之分配表表1次序2併案執行費用2,040元 、次序8上訴人受分配之金額255,500元均應予剔除，不得列 入分配，剔除之金額重新分配予其他債權人。
㈤另於上訴審補稱：
上訴人提出之抵押權設定契約書記載本金最高限額30萬內之 「債務全部」，其約定泛稱「全部債務」均在擔保範圍，並 無其他契約書或附件可證明上訴人與戴東裕之基礎法律關係 為何，違反抵押權從屬性原則，是並無該抵押權所擔保之債 權存在。又上訴人提出交付金錢之事實及自郵局帳戶所提領 之款項，其金額與交付之抵押債權30萬元並不相當。另戴東 裕業已於94年7月9日向慶豐銀行借款56萬元，若急須用錢， 為何於同年8月向上訴人提出借款要求，卻遲至同年11月才 交付借款，是證人乙○○及戴東裕之證詞顯不可採。二、上訴人則以：
㈠戴東裕曾於91年間向其借款30萬元，並已陸續清償，又於94 年間因計畫購買車輛及開設釣蝦場需要資金，於同年11月16 日向其借款30萬元，借款來源其中10萬元是由其郵局帳戶提 領出來，其中10萬元是之前寄放在其娘家處，又其中10萬元 是向其娘家借款。嗣為確保該借款債權，戴東裕乃於94年11 月17日簽發系爭本票交予上訴人，並於同年11月21日以戴東 裕所有之系爭土地，為上訴人設定本金最高限額30萬元之抵 押權，上訴人與戴東裕間確有30萬元之借貸關係等語資為抗 辯。
㈡另於上訴審補稱：
原審雖認票據為無因證券，交付票據之原因甚多，除別有證 據外，僅為票據之簽發、授受或轉讓，不足證明有借貸關係 之原因事實，然不能排除上訴人與戴東裕間有30萬元借貸之 事實，且上訴人與戴東裕為表兄妹關係，有一定之信賴關係 ，且借貸金額數目並非龐大，所居住之大肚鄉屬於鄉村地區 ，一般均以現金交付，鮮有開立收據者，不能以此即認上訴 人未交付30萬元予戴東裕，並遽認上訴人與戴東裕無借貸關 係。況上訴人若有心造假，可事先要求戴東裕出具上訴人交
付30萬元之收據，何須為舉證有交付30萬元之事實，而請上 訴人之母親林春幸出庭作證。
三、本件原審對被上訴人之請求，為被上訴人全部勝訴之判決， 上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡上廢棄部 分，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴 。
四、本件兩造不爭執之事項：
㈠上訴人執有戴東裕於94年11月17日簽發票號為655657號、面 額30萬元、到期日95年10月15日之本票1紙。 ㈡戴東裕於94年11月21日以其所有坐落台中縣大肚鄉○○段11 05地號、應有部分60分之3之土地，為上訴人設定本金最高 限額30萬元之抵押權。
㈢上開土地及其上門牌號碼台中縣大肚鄉營埔巷76號（即台中 縣大肚鄉○○段345建號）建物，均經本院96年度執字第758 80號強制執行拍定，於97年8月1日作成分配表，其中表1次 序2併案執行費2,040元、次序8分配金額255,000元均係分配 予上訴人。
㈣上開執行事件原訂於97年8月1日實施分配，被上訴人於97年 7月25日對上開分配表具狀聲明異議，並於同年8月5日收受 上訴人反對陳述之通知，而於10日之法定期間內即同年8月 11日提起本件分配表異議之訴。
五、法院之判斷：
本件被上訴人主張系爭30萬元抵押債權不存在，為上訴人所 否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者厥為：㈠上訴人 與戴東裕間是否存有系爭30萬元之抵押債權？㈡上訴人得否 以抵押權人之地位參與分配並優先受償？經查： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按消極確認法律關係 不存在之訴，如被告認其法律關係存在時，應由被告負責舉 證證明其存在，最高法院42年台上字第170 號判例可資參照 。再者分配表異議之訴，不僅在救濟分配順序之違誤，亦兼 及債權實際有無、金額之多寡，此觀之強制執行法第39條、 第41條可知，他債權人如以無執行名義最高限額抵押權人並 無實際債權存在為由，提起分配表異議之訴，實與確認他人 債權不存在之訴無殊，自應由無執行名義抵押權人就抵押債 權確定日前債權存在之事實負舉證責任。本件被上訴人以上 訴人對於戴東裕之債權不存在為由提起分配表異議之訴，此 分配表異議之訴性質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性 質，依上開判例意旨，應由主張該債權存在之上訴人，就債 權存在之事實負舉證責任。
㈡本件上訴人雖抗辯：其於94年11月16日確有借款30萬元予戴 東裕云云，並提出戴東裕所簽發之系爭本票影本為憑。惟按 票據為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買 賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在 之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外 ，僅為票據之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實 ，是不能憑上訴人提出系爭本票即認上訴人與戴東裕間確有 30萬元消費借貸關係存在。
㈢另證人乙○○於本院審理中雖證稱：「（知否丙○○與戴東 裕有金錢往來之事？）94年11月間，因我要到其他寺廟去進 香，我就到戴東裕位在大肚鄉營埔村營埔76號之住處，詢問 他是否一起去進香，期間上訴人丙○○剛好也拿一個提袋到 戴東裕的住處，並將該提袋交給戴東裕，戴東裕就將該提袋 打開，並將裡面的錢拿出來數，之後丙○○有問他金額是否 為30萬元，戴東裕說是30萬元沒錯。當時我有問戴東裕為什 麼要這麼多錢，戴東裕回答說，因經營釣蝦場需要這些資金 ，並說這些錢是向丙○○借的」等語（見本院98年7月1日準 備程序筆錄），然證人戴東裕於原審審理中證稱：「（94年 第2次借款時金錢如何交付？）是在我家以現金交付，沒有 其他人在場」等語（見原審卷第28 頁），復於本院審理中 改稱：當時有乙○○在場云云，則證人乙○○於上訴人所指 借款予戴東裕之時間是否有在場，顯有疑異；況證人乙○○ 對上訴人於94年11月間交付30萬元現金予戴東裕之事實若有 親眼見聞，何以上訴人未於原審審理時請求傳喚到庭作證， 是證人乙○○於本院審理中之證詞是否真實，已令人生疑。 又證人戴東裕於原審及本院審理中雖亦均到庭證述其向上訴 人借款之過程，然戴東裕為系爭執行事件有利害關係之執行 債務人，且其與上訴人為表兄妹關係，所為證詞有偏頗迴護 上訴人之虞，是難憑其證詞即認上訴人於94年11月16日有交 付30萬元借款予戴東裕之事實。
㈣又上訴人對借款予戴東裕之來源，雖抗辯稱：91年6月3日我 用卡片提款4萬元，再連同我母親借我的24萬元，另外還有 當時我先生借我的錢，總金額是30萬元，當日交給戴東裕云 云（見原審卷第61頁），惟依原審調閱上訴人所有之大肚郵 局存簿儲金第000000-0號帳戶往來明細資料顯示，其於91年 6月3日結存金額之餘額尚有309,205元，顯應有相當之財力 可立即提供予戴東裕，何須向其母林春幸借款24萬元；況上 訴人對該次借款清償之情形，於原審97年9月12日審理時先 則辯稱：我於91年間就借款給戴東裕，因戴東裕沒有按時還 款，再94年又換了1張本票給我云云（見原審卷第19頁），
又於97年11月18日審理時改稱：後來戴東裕還了上開款項（ 指91年間之借款），另外再94年11月16日再向我借30萬元， 並於94年11月17日簽發本票給我云云（見原審卷第62頁）， 其前後陳述顯有矛盾，且上訴人對94年11月16日借款予戴東 裕之資金來源雖辯稱：該次借款予戴東裕之30萬元，其中10 萬元是從其郵局帳戶提領出來之薪水，其中10萬元是我先生 去世時之奠儀，之前寄放在其母林春幸處，另其中10萬元是 向其母林春幸借的云云，惟上訴人所稱資金來源其中⑴由郵 局提領10萬元部分：依上開上訴人所有之大肚郵局存簿儲金 第000000-0號帳戶往來明細資料觀之，94年7月份至11月份 之交易紀錄，於94年11月16日以前並無上訴人提領10萬元之 紀錄，僅於同年7月20日提領現金44,000元，另於同年8月29 日提領現金5萬元之紀錄（見原審卷第46、47頁），總計與 上訴人所述10萬元之資金來源不符。況縱有上訴人自郵局帳 戶提款之記錄，充其量亦僅能證明上訴人有提存紀錄，尚不 足證明上訴人提款後有將金錢交付予戴東裕之事實。⑵另自 其母林春幸處取得之20萬元部分：證人林春幸於原審中證稱 ：「（丙○○的先生過世後你有無幫他保管親友所送的奠儀 ？）有，當時丙○○拿了10萬元寄放在我那裡」、「（被告 丙○○何時把那10萬元拿回去？）大約是在94年間」、「（ 丙○○除了將奠儀拿會去之外，是否還有向你借錢？）有， 當時他告訴我朋友需要用錢，要我借他10萬元」等語（見原 審卷第62、63頁），該證詞雖可證明上訴人自其母林春幸處 取得20萬元，惟戴東裕與上訴人係表兄妹，並非朋友關係， 與證人林春幸所稱上訴人借款之對象顯有不同，且上訴人自 其母林春幸處取得20萬元，是否有借款30萬元予戴東裕，亦 屬二事，難憑此即認上訴人有於94年間交付30萬元借款予戴 東裕。
㈤綜上所述，上訴人既無法證明其於94年11月16日有交付30萬 元予戴東裕之事實，依上開說明，自難認上訴人與戴東裕間 有30萬元之消費借貸關係，上訴人既無法證明對戴東裕有30 萬元之借貸債權，自不得以抵押權人之地位參與分配而優先 受償。從而，被上訴人依強制執行法第41條第1項提起本件 分配表異議之訴，請求確認上訴人就系爭執行事件聲明參與 分配所主張之抵押債權不存在（即上訴人就戴東裕所有坐落 系爭土地於94年11月18日以台中縣清水地政事務所清登字第 255480號收件、94年11月21日登記之本金最高限額30萬元抵 押權所擔保之債權不存在），且就該執行事件於97年8月1日 所製作之分配表表1次序2併案執行費用2,040元、次序8上訴 人受分配之金額255,500元均應予剔除，不得列入分配，剔
除之金額重新分配予其他債權人，為有理由，應予准許。原 審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結果核無違誤， 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回其上訴。又本院既認被上訴人主張先位之訴為有理由， 自無庸就其備位之訴加以審酌裁判，併此附明。六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均 不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此 敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 12 月 4 日 民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 陳毓秀
法 官 卓進仕
上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 4 日 書記官 賴榮順