臺灣臺中地方法院民事判決 98年度再字第39號
再審 原告 陳溪南祭祀公業
弄10
法定代理人 乙○○
再審 被告 甲○○
上列當事人間聲請依督促程序發支付命令事件，再審原告對於中
華民國93年9月15日本院93年度促字第53197號支付命令提起再審
之訴，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：
㈠再審被告於民國84年9月17日，經由訴外人陳火成（已歿） 之介紹，與再審原告、陳六房祭祀公業及三王公祭祀公業之 管理委員會委員陳火成、乙○○（原名陳永昌）、陳偉彬、 陳傳生、陳獻魁、陳孝昌、陳烈長等人簽訂經辦契約書，受 委託處理上開祭祀公業所有坐落臺中市○○區○○段330、 652、693、690地號土地（下稱同段330、652、693、690地 號土地；其中同段330地號土地持分為33分之24），核發派 下員核定公告及管理人選任登記等一切手續，約定全部代辦 費用為新臺幣（下同）2400萬元，付款方式以出售土地繳清 ，再審被告並與陳火成秘密約定須給付介紹費用250萬元。 ㈡嗣因陳火成死亡，乙○○為取得上開三祭祀公業之主導權以 遂行從中謀利，遂與再審被告基於概括犯意之聯絡，就再審 原告部分，再審被告與乙○○明知派下員陳百榮、陳金助、 陳峰峻、陳志遠及陳洪龍為再審原告之派下員，且均無同意 由乙○○為祭祀公業管理人之事，竟推由乙○○於87年12月 6日前4、5日之某時，利用不知情刻印店之成年職員，偽刻 陳峰峻、陳志遠、陳洪龍、陳百榮、陳金助之印章各1顆後 ，在再審原告管理人選任同意書上偽造上開5人之印文5枚， 以示該5人完全同意由乙○○為再審原告管理人之意，並由 明知並無其事之乙○○書立切結書，載明「立切結書人：祭 祀公業陳溪南管理人陳永昌（即乙○○）茲切結管理人選任 同意書確係由派下員親自審閱同意蓋章屬實。如有虛偽不實 情事，願負法律全責，恐空口無憑，特立此切結書為證」等 語，併交臺中市南屯區公所以行使之，嗣上開祭祀公業完成 派下員核定公告及管理人選任登記，再審被告與乙○○於90 年12月31日簽定協議書，約定再審被告應給付乙○○介紹費 250萬元，給付方式為公業賣出土地後，再審被告取得承辦
經費後支付乙○○，如再審被告未全部取得經辦費用，則以 取得比率計算方式支付乙○○，再審被告並簽立本票交付乙 ○○以為擔保。
㈢詎因上開祭祀公業之土地難以出售，再審被告與乙○○商議 後，決定以法院拍賣之方式解決，遂由乙○○、再審被告以 前開方式偽造陳偉彬、陳旗之印章各1顆後，於94年10月之 授權同意書上偽造陳偉彬、陳旗之印文各1枚，而偽造陳偉 彬、陳旗同意授權乙○○與再審被告簽署協議契約書之私文 書，嗣乙○○與再審被告簽署協議契約書後，由再審被告向 本院聲請對再審原告發債權金額300萬元之支付命令（本院 93年度促字第53197號支付命令；下稱系爭支付命令），本 院於93年9月15日發系爭支付命令，因再審原告管理人乙○ ○未提出異議，於93年10月11日確定後，再審被告即持以向 法院民事執行處聲請對再審原告所有之同段690、693地號土 地強制執行（本院93年度執字第49185號）。 ㈣嗣經本院96年度易字第3941號刑事判決及臺灣高等法院臺中 分院（下稱臺中高分院）98年度上訴字第625號判決再審被 告與再審原告之管理人乙○○涉犯詐欺罪與共同連續犯行使 偽造文書罪，因此再審原告於98年10月7日判決書確知再審 被告及再審原告之管理人乙○○涉犯詐欺及偽造協議書及同 意書向本院聲請系爭支付命令致生損害於再審原告，乃提起 再審之訴。
㈤再審被告與乙○○共同涉犯詐欺罪及偽造祭祀公業派下員同 意書及協議書，並由再審被告行使而聲請支付命令，構成民 事訴訟法第496條第1項第8款之再審事由：本院96年度易字 第3941號刑事判決及臺中高分院98年度上訴字第625號刑事 判決已確認再審被告與乙○○共同涉犯詐欺罪及連續犯行使 偽造文書罪，是再審被告與乙○○共同偽造祭祀公業派下員 同意書及協議書之行為，核構成民事訴訟法第496條第1項第 8款規定之情形，從而本院發系爭支付命令，對再審被告與 乙○○共同偽造祭祀公業派下員同意書及協議書之行為並由 再審被告行使偽造之證物以此詐術提出聲請支付命令等情， 均無從加以斟酌，再審原告權益受有損害，自得據以聲請再 審。
㈥再審被告聲請支付命令之證物即祭祀公業派下員同意書及協 議書係偽造，構成民事訴訟法第496條第1項第9款之再審事 由：本院96年度易字第3941號判決再審被告與乙○○共同連 續犯行使偽造文書罪，已確認再審被告所聲請系爭支付命令 之證物即協議書、派下員同意書均係偽造，惟本院發系爭支 付命令對再審被告行使偽造之證物，均無從加以斟酌，核構
成民事訴訟法第496條第1項第9款規定之情形，再審原告權 益因此受有損害，自得據以聲請再審。
㈦再審原告發現原始之經辦合約書及密謀協議書之新證據，係 再審被告在付款條件未成就下，為求取得2400萬元之高額代 辦費用，以偽造文書不法方式取得對再審原告聲請本院發系 爭支付命令及再審被告取得承辦經費後支付乙○○密謀款項 之協議書，自構成民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事 由：本院96年度易字第3941號刑事判決及臺中高分院98年度 上訴字第625號判決，再審被告、乙○○先以偽造文書之方 法使乙○○取得不實之管理人身分，繼而以聲請支付命令， 由乙○○配合不對支付命令聲明異議之方法，以規避祭祀公 業處分財產應得全體共有人同意之限制，而處分祭祀公業財 產，以此詐術使法院發給支付命令，亦即再審被告偽造相關 文書辦理祭祀公業管理人申報，未依84年9月17日訂定經辦 合約書之約定履行，顯未盡善良管理人之注意義務，不當地 將不該漏列之三祭祀公業之派下員予以漏列、不應列入者反 予以列入，造成派下員間之紛爭，及應以一般相當市價買賣 土地之價格方式出售祭祀公業土地予他人之條件未成就下， 為求取得高額之代辦費用，以偽造文書之不法方式取得對再 審原告之支付命令債權，進而聲請法院拍賣三祭祀公業名下 之不動產，而分配取得尚未達付款條件成就之代辦費用2400 萬元。是再審被告在條件未成就下即以偽造文書之方法，用 此詐術聲請使法院發給支付命令，而處分祭祀公業財產，均 無從加以斟酌新事實及證據，且上開事實皆在系爭支付命令 核發前已存在，核構成民事訴訟法第496條第1項第13款規定 之情形，再審原告權益受有損害，自得據以為由聲請再審。 ㈧綜上所述，再審被告與乙○○共同涉犯詐欺罪及偽造之祭祀 公業派下員同意書及協議書，業經本院96年度易字第3941號 及臺中高分院98年度上訴字第625號判決再審被告與乙○○ 涉犯詐欺罪及共同連續犯行使偽造文書罪，且渠等涉犯之詐 欺罪依刑事訴訟法第376條規定，並揆諸最高法院55年度臺 非字第205號判例意旨，一經第二審判決即告確定，不得上 訴第三審。為此於臺中高分院98年度上訴字第625號刑事判 決知悉之後30日內及系爭支付命令確定未逾5年內，依民事 訴訟法第496條第1項第8款、第9款、第13款之規定，提起再 審之訴等語。並聲明：⒈原本院93年度促字第53197號支付 命令關於命再審原告給付再審被告部分，及命再審原告負擔 訴訟費用部分均廢棄。⒉上開廢棄部分，再審被告之支付命 令聲請予以駁回。
二、再審被告則以：
㈠再審原告執本院96年易字第3941號刑事判決及臺中高分院98 年度上訴字第625號刑事判決為據，認為系爭支付命令尚有 民事訴訟法第496條第1項第8款、第9款等情形而提起本件再 審之訴，惟前開判決尚未確定，現仍上訴於最高法院中，再 審原告提起本件訴訟於法不合，參酌民事訴訟法第502條， 應駁回再審原告之聲請。
㈡再審原告另以民事訴訟法第496條第1項第13款為由提起本件 再審之訴，然其並未提及有何未經斟酌之證物或可得使用該 證物，是以亦於法未合。又其所謂經辦合約書及協議書，早 於93年間系爭支付命令核發當時業已存在，並為再審原告所 知悉，難謂有何未經斟酌之情事甚明，故再審原告此項主張 ，亦應依同法第502條規定予以裁定駁回。
㈢由再審原告所依據之本院96年易字第3941號刑事判決及臺中 高分院98年度上訴字第625號刑事判決，可知再審原告早於 93年間系爭支付命令核發當時，對祭祀公業派下員同意書及 協議書等已知悉，則依民事訴訟法第500條規定，再審原告 應自系爭支付命令確定時起算30日之不變期間內提起再審之 訴，然再審原告遲至98年10月8日始提起本訴，顯已逾30日 之法定不變期間，依同法第502條規定，亦應以裁定駁回再 審原告此項請求等語資為抗辯。並聲明：再審之訴駁回。三、按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付 命令與確定判決有同一之效力。前項支付命令有第496條第1 項之情形者，得提起再審之訴，並以原支付命令之聲請，視 為起訴，民事訴訟法第521條定有明文。查本院93年度促字 第53197號支付命令於93年9月21日送達再審原告，因再審原 告未於收受系爭支付命令後20日內提出異議，故系爭支付命 令於93年10月11日即告確定等情，經本院依職權調閱前揭卷 宗查明無訛，揆諸前揭說明，系爭支付命令與確定判決有同 一之效力。再審原告主張系爭支付命令之債權債務係出於再 審被告與乙○○共同涉犯詐欺罪及偽造行為而生損害於再審 原告，分別同時構成民事訴訟法第496條第1項第8款、第9款 及第13款之再審事由，爰提起再審之訴以為救濟等語。茲就 再審原告之主張分別審究如下：
㈠再審原告主張構成民事訴訟法第496條第1項第8款之再審事 由部分：
⒈按有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決 聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為 主張者，不在此限：八、當事人之代理人或他造或其代理人 關於該訴訟有刑事上應罰之行為，影響於判決者。前項第七 款至第十款情形，以宣告有罪之判決或處罰鍰之裁定已確定
，或因證據不足以外之理由，而不能為有罪之確定判決或罰 鍰之確定裁定者為限，得提起再審之訴，民事訴訟法第496 條第1項第8款、第2項定有明文。又最高法院22年上字第 2037號判例要旨：「原判決既認上訴人所犯毀損門鎖與妨害 人行使權利兩罪，有牽連犯關係，依刑法第74條後段從一重 處斷，則輕罪之法定最重本刑縱為1年有期徒刑，與刑事訴 訟法第387條所定不得上訴於第三審法院之案件相當，但牽 連犯具有不可分之性質，當事人對於重罪提起上訴時，其輕 罪之上訴亦不受上開規定之限制，第三審法院對於輕罪部分 ，自應併予審判。」、最高法院69年臺上字第4584號判例要 旨：「被告被訴連續侵占會款及支票之事實，雖應成立刑法 第335條第1項之普通侵占罪，屬於刑法第61條第3款所列之 案件，原不得上訴於第三審法院，惟本院認該侵占罪與所犯 偽造有價證券罪具有方法結果之牽連關係，應從一重之偽造 有價證券罪處斷，則檢察官既對該重罪即偽造有價證券罪提 起上訴，基於上訴不可分之原則，該輕罪即侵占罪亦應視為 上訴，而不受上開規定之限制，從而本院對於該侵占罪部分 ，自應併予審判。」。
⒉再審原告主張：再審被告與乙○○共同詐欺及偽造祭祀公業 派下員同意書及協議書，並由再審被告行使而聲請支付命令 之行為，業經本院96年度易字第3941號及臺中高分院98年度 上訴字第625號判決再審被告與乙○○共同犯詐欺罪及連續 犯行使偽造文書罪，且其中詐欺罪部分一經第二審判決即告 確定，不得上訴第三審，是再審被告與乙○○共同偽造祭祀 公業派下員同意書及協議書之行為，核構成民事訴訟法第 496條第1項第8款規定之情形等語。查臺中高分院98年度上 訴字第625號判決甲○○、乙○○共同連續犯行使偽造私文 書罪，其判決理由欄並載明：「核被告甲○○、乙○○所為 ，其等偽造事實欄陳百榮等人選任同意書、切結書，持交臺 中市南屯區公所申請變更祭祀公業陳溪南、祭祀公業三王公 管理人為陳永昌（即乙○○），而使臺中市南屯區公所所將 此等不實之事項登載於公文書，發函准予備查，及持以向臺 灣臺中地方法院行使，以此偽造私文書及使公務員登載不實 之方法取得三祭祀公業名義上管理人之身分或為支付命令之 申請，足以生損害於陳百榮等人及南屯區公所文書之公信力 ，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第214 條之使公務員登載不實罪。……被告乙○○取得祭祀公業管 理人仍係由乙○○、甲○○二人偽造文書而虛偽取得，非合 法管理人，且祭祀公業派下並未全部同意授權乙○○處理公 業財產事宜，乃被告甲○○、乙○○偽造陳明益等人同意書
，由甲○○持以向臺灣臺中地方法院聲請對祭祀公業發支付 命令，由乙○○乃配合而未提出異議，使各該該支付命令因 而確定，進而由甲○○即持支付命令、確定證明書向民事執 行處聲請對祭祀公業之土地強制執行，而由被告二人取得如 事實欄所載之金錢，其間已有施詐之行為，核係犯刑法第 339條第1項之詐欺取財罪。……被告甲○○、乙○○所犯上 開各罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前 刑法第55條規定，從一重行使偽造私文書處斷。」而查，該 判決因被告、檢察官均不服而提起上訴，現尚未確定等情， 業經臺中高分院98年11月2日98中分鎮刑遠98上訴625字第 13787號函覆在卷可稽。茲臺中高分院98年度上訴字第625號 判決既認甲○○、乙○○所犯行使偽造私文書罪與詐欺取財 罪，有牽連關係，依修正前刑法第55條從一重處斷，則關於 詐欺取財罪部分雖依刑事訴訟法第376條規定不得上訴於第 三審法院，惟此部分與得上訴於第三審法院之行使偽造私文 書罪部分具有行為時刑法第55條之牽連犯關係，為裁判上一 罪，基於審判不可分及上訴不可分原則，該部分仍為上訴效 力所及。揆諸前開說明，以民事訴訟法第496條第1項第8款 為再審理由者，依同條第2項規定，必須已宣告有罪判決確 定，始得據為再審事由，而再審被告與乙○○共同犯詐欺罪 既未判決確定，則再審原告主張依民事訴訟法第496條第1項 第8款規定聲請再審，即有未合。
㈡再審原告主張構成民事訴訟法第496條第1項第9款之再審事 由部分：
⒈按有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決 聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為 主張者，不在此限：九、為判決基礎之證物係偽造或變造者 。前項第七款至第十款情形，以宣告有罪之判決或處罰鍰之 裁定已確定，或因證據不足以外之理由，而不能為有罪之確 定判決或罰鍰之確定裁定者為限，得提起再審之訴，為民事 訴訟法第496條第1項第9款、第2項所明定。惟按支付命令之 聲請，除應表明當事人及法院外，衹須表明請求之標的並其 數量及請求之原因、事實，以及應發支付命令之陳述，此觀 民事訴訟法第511條之規定自明。因債務人依同法第516條對 支付命令得不附理由提出異議，故債權人在督促程序就其所 主張之事實毋庸舉證，其債權憑證之有無，與應否許可發支 付命令無關。再抗告人以債權憑證有偽造情事為理由，對於 依督促程序而發之支付命令及假執行裁定聲請再審，核與民 事訴訟法第496條第1項第9款之規定尚有未合（最高法院61 年臺抗字第407號判例參照）。
⒉再審原告主張：再審被告聲請支付命令之證物即祭祀公業派 下員同意書及協議書係偽造，構成民事訴訟法第496條第1項 第9款之再審事由等語。查：
⑴再審被告在督促程序就其所主張之事實毋庸舉證，再審原告 對系爭支付命令亦得不附理由提出異議，是祭祀公業派下員 同意書及協議書之有無，與本院應否許可發系爭支付命令並 無相關，是前開同意書及協議書難謂為判決基礎之證物，則 揆之前開說明，再審原告以祭祀公業派下員同意書及協議書 有偽造情事為理由，對系爭支付命令聲請再審，核與民事訴 訟法第496條第1項第9款之規定，亦有未合。 ⑵況以民事訴訟法第496條第1項第9款為再審理由者，依同條 第2項規定，必須已宣告有罪判決確定，始得據為再審事由 ，而再審被告與乙○○共同偽造聲請支付命令之證物即祭祀 公業派下員同意書及協議書之行為，所犯之偽造私文書罪， 尚未判決確定，已如前述，是再審原告主張依民事訴訟法第 496條第1項第9款規定聲請再審，亦屬未合。 ㈢再審原告主張構成民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事 由部分：
⒈按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，以如經斟 酌可受較有利之裁判者為限，得以再審之訴對確定之終局判 決聲明不服，為民事訴訟法第496條第1項第13款所明定。是 依前開再審事由提起再審之訴，除須該證物係訴訟程序事實 審之言詞辯論終結前業已存在而未經斟酌外，尚須該新證據 若經法院斟酌，可受較有利之裁判者而言（司法院院字第 431號解釋及最高法院17年上字第1081號、18年上字第710號 判例參照）。又法律之準用，僅在性質許可之範圍，準用另 一法律之規定，如性質上不同者，自不在準用之列。支付命 令之聲請，除應表明當事人及法院外，祇須表明請求之標的 並其數量及請求之原因事實，以及應發支付命令之陳述，此 觀民事訴訟法第511條之規定自明。亦即支付命令僅係就債 權人請求之事項及所提出之書證為形式上之審查，與判決之 行言詞辯論程序須為實質上審查有別。而同法第496條第1項 第13款規定之再審事由，依前開說明，係以前訴訟程序事實 審言詞辯論終結前已存在而未經斟酌之證物為限，則本件支 付命令之核發未經言詞辯論之實質審理程序，性質上自無準 用該款再審之餘地。況支付命令之送達是否合法，僅影響於 其確定力之發生，與支付命令之內容無涉，更無從於支付命 令之審查程序予以審酌，抗告人據以聲請，顯無再審理由， 不應准許（臺灣高等法院86年抗字第455號裁判參照）。 ⒉再審原告主張：其發現原始之經辦合約書及密謀協議書之新
證據，係再審被告在付款條件未成就下，為求取得2400萬元 之高額代辦費用，以偽造文書不法方式取得對再審原告聲請 本院發系爭支付命令及再審被告取得承辦經費後支付乙○○ 密謀款項之協議書，構成民事訴訟法第496條第1項第13款之 再審事由等語。查再審原告雖稱發現原始之經辦合約書及密 謀協議書之新證據，惟再審被告聲請支付命令，僅應表明當 事人、法院、請求之標的及其數量、請求之原因事實，及應 發支付命令之陳述，亦即本院發系爭支付命令，僅係就再審 被告請求之事項及所提出之書證為形式上之審查，與判決之 行言詞辯論程序須為實質上審查有別，揆諸前開說明，本院 發系爭支付命令並未經言詞辯論之實質審理程序，性質上自 無準用民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由之餘地。是 再審原告主張以發現原始之經辦合約書及密謀協議書之新證 據為理由，對系爭支付命令聲請再審，並無理由。四、末按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁 回之，為民事訴訟法第502條第2項所明文。再審原告以系爭 支付命令有民事訴訟法第496條第1項第8款、第9款所定之再 審原因為由，提起本件再審之訴，因再審被告與乙○○共同 犯詐欺罪及共同偽造聲請支付命令之證物所犯之偽造私文書 罪，尚未判決確定，是再審原告主張依民事訴訟法第496 條 第1項第8、9款規定聲請再審，即非合法；另再審原告以系 爭支付命令有民事訴訟法第496條第1項第13款所定之再審原 因為由，提起本件再審之訴，則顯無再審理由，是爰依前開 規定，不經言詞辯論，判決駁回本件再審之訴。五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502條 第2項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 16 日 民事第三庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 林慧貞
法 官 黃佳琪
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 98 年 12 月 21 日 書記官