貪污治罪條例等
臺灣臺中地方法院(刑事),訴字,98年度,414號
TCDM,98,訴,414,20091202,1

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第414號
公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　戊○○
選任辯護人　林松虎律師
　　　　　　王志中律師
被　　　告　丁○○
指定辯護人　本院公設辯護人　壬○○
上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵
字第14385號），本院判決如下：
主 文
戊○○犯利用職務機會詐取財物未遂罪，處有期徒刑參年捌月，褫奪公權參年。其餘被訴對非主管事務圖利及洩漏國防以外秘密部分均無罪。
丁○○犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年。
犯罪事實
一、戊○○係臺中市政府之約僱人員，任職在經濟發展處商業科 ；丁○○則為臺中市政府之臨時僱工，任職於都市發展處使 用管理科，二人均依其任職單位之排班表，擔任臺中市政府 「維護公共安全統一聯合稽查小組」（下稱聯合稽查小組） 成員，參與對臺中市之 KTV、酒店、網咖、電子遊藝場、大 賣場、游泳池等行業進行稽查業務，皆為受地方自治團體所 屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共安全事務之 公務員。
二、緣乙○○係位於台中市○○區○○路二段 241號「池冠游泳 池」之登記及實際負責人，並係位於台中市○區○○○路一 段224號「美誼游泳池」、台中市○○區○○路一段361號「 池冠東山分校游泳池」、台中市○區○○○路1106號「威尼 斯游泳池」（登記泳皇股份有限公司）之實際負責人，且擔 任「美誼游泳池」、「威尼斯游泳池」之總經理職務。乙○ ○因「池冠游泳池」、「美誼游泳池」、「池冠游泳池東山 分校游泳池」、「威尼斯游泳池」於95、96年間，常遭聯合 稽查小組裁罰，為了解原因，遂於96年 5月間，請「美誼游 泳池」之經理庚○○（原名黃正兒）向聯合稽查小組之成員 戊○○打探了解，戊○○明知游泳池稽查之對象、時間、次 數等事項，係由目的事業主管機關即臺中市政府教育處所決 定，其僅係依經濟發展處商業科之排班表，奉派配合執行稽 查，並無實質決定之權限，但為牟取個人之不法利益，竟意 圖為自己不法之所有，利用其曾參與稽查上開游泳池之職務 上衍生機會，向庚○○及應庚○○之請到場之「威尼斯游泳



池」經理辛○○佯稱：只要每年編列公關費，即可以保平安 等語，經庚○○、辛○○轉知乙○○後，乙○○乃於96年 6 月初某日，約戊○○至「美誼游泳池」辦公室見面，戊○○ 復向乙○○佯稱只要「美誼游泳池」、「池冠游泳池」、「 池冠東山分校游泳池」、「威尼斯游泳池」等四家游泳池， 每年各支付新臺幣（下同）6 萬元（總計24萬元）之公關費 予戊○○，即可使各項稽查小組之檢查順利通過，且聯合稽 查小組每年僅會象徵性地安排一次開單檢查等語，冀圖施用 此詐術，以詐取財物，惟乙○○擔心戊○○無法處理所有之 稽查人員，遂向戊○○表明同意每家游泳池支付 6萬元之公 關費，但需到每年年底結算，扣除稽查小組所開立之罰款， 如罰款未達24萬元，願將剩餘之公關費交付予戊○○等語， 但此付款方式不為戊○○所同意，戊○○始未得逞。三、臺中市政府聯合稽查小組於96年12月11日，前往位於台中市 ○○路 401號「大都會網路咖啡美食館」（下稱大都會網咖 ）執行稽查，其目的事業主管機關係經濟發展處商業科，由 顏君睿負責帶隊，都市發展處使用管理科係配合稽查單位， 並責派丁○○就使用管理科之權責事項，對「大都會網咖」 進行稽查，丁○○於稽查過程中，發現「大都會網咖」除未 將使用執照置於店內外，另外在一樓樓梯旁之防火隔間牆， 並未依建築法規定採取固定式施工，而係以活動拉簾式之方 式施工（矽酸鈣板材質），違反建築法第77條第 1項規定， 依同法第91條第1項應裁罰6萬元至30萬元不等，因「大都會 網咖」已違反相關建築法規定，丁○○遂記載「未出示使用 執照」及「防火區劃分間牆擅自變更改造」等 2項缺失在「 臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表」及使用 管理科之「臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查 紀錄表」上，並在該檢查紀錄表之綜合結論勾選「建築物構 造及設備不符規定，違反建築法第77條第 1項規定，爰依同 法第91條第 1項辦理」後，將聯合稽查紀錄表交由商業科主 辦顏君睿帶回存查，復告知「大都會網咖」之店長林以撒， 公共安全申報資料已過期，且上開防火隔間牆缺失必須以固 定方式施工。丁○○於稽查後，依規定應將使用管理科之檢 查紀錄表帶回交由計管組登打缺失歸檔，俟目的事業主管機 關商業科發文核對缺失無誤後，由使用管理科依建築法規裁 罰「大都會網咖」6 萬元至30萬元不等之罰鍰。惟林以撒因 「大都會網咖」經稽查發現缺失，恐遭罰款，遂報告總店長 林正原受稽查之情形及交付稽查紀錄表，而「大都會網咖」 之公共安全申報及建築法規諮詢，係委託吳德美處理，林正 原遂將稽查紀錄表交付吳德美處理，吳德美乃於97年12月12



日上午，將相關證件資料交付予戊○○，請戊○○代為處理 ，戊○○遂將吳德美所交付之證件轉交予丁○○。另因原記 載缺失之聯合稽查紀錄表在商業科承辦人顏君睿之手上，戊 ○○遂於97年12月12日中午12時19分許，撥打電話予顏君睿 ，告知：「大都會網咖」有資料，將請記載缺失之稽查人員 （即丁○○）至商業科更改等語（戊○○此項行為業經檢察 官為不起訴處分確定）。詎丁○○明知「大都會網咖」上開 違反建築法第77條第1項規定之缺失，應依建築法第91條第1 項第2款規定，對受稽查業者「大都會網咖」進行至少6萬元 之裁罰，非屬補正後即不裁罰之缺失，且丁○○已將此項不 可補正之「防火區劃分間牆擅自變更改造」缺失，登載於稽 （檢）查紀錄表上，在無記載錯誤之情事下，不應塗銷有關 應裁罰事由之記載，惟丁○○為圖「大都會網咖」免於受裁 罰之不法利益，雖明知違背上開建築法令之規定，仍基於圖 利之犯意，於97年12月13日，向顏君睿索取「大都會網咖」 之聯合稽查紀錄表，將其在該表所勾選「未維護建築物構造 及設備安全」及所註記「防火區劃分間牆擅自變更改造」等 文字，以立可白塗銷，並在使用管理科之檢查紀錄表上，將 第1項第4小項「防火區劃防火牆」所勾選「2.擅自變更或改 造」「檢查結果不合格」及綜合結論所勾選「建築物構造及 設備不符規定，違反建築法第77條第1項規定，爰依同法第9 1條第1項辦理」，均以筆劃除，對於主管稽查之事務，直接 圖「大都會網咖」免受裁罰之不法利益，並因而使「大都會 網咖」獲得免予裁罰6萬元之不法利益。
四、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定 有明文。查證人乙○○、辛○○、庚○○、己○○、戴進 財、吳德美、林以撒、林平原、莊聰育及共同被告戊○○ 以證人身分於偵查中經具結後向檢察官所為之證言，按卷 內資料查無顯不可信之情形，且被告及辯護人於本院並無 提及檢察官在偵查中有何違反法定程序而對上開證人非法 取供之情事，復未釋明當時之客觀環境或陳述內容有何顯 不可信之情況存在，故依前揭法律規定，證人乙○○、辛 ○○、庚○○、己○○、戴進財、吳德美、林以撒、林平 原、莊聰育及共同被告戊○○以證人身分在偵查中經具結 之證言，均有證據能力，當得作為證據。




(二)證人乙○○、辛○○所證被告戊○○索討公關費之經過， 並非僅係聽聞庚○○之轉述，乃係出於其在場親自之見聞 ，當非屬傳聞證據，是被告戊○○之選任辯護人主張證人 乙○○、辛○○所述均係傳聞，無證據能力云云，當無可 採。
二、訊據被告戊○○坦承其係臺中市政府經濟發展處商業科之約 僱人員，且依其任職單位之排班表，擔任聯合稽查小組成員 ，參與對臺中市之 KTV、酒店、網咖、電子遊藝場、大賣場 、游泳池等行業進行稽查業務之事實，惟矢口否認有何公務 員利用職上機會詐取財物之犯行，辯稱：未向乙○○、庚○ ○索取公關費用，且僅依組長張雅幸及科員洪存旭所擬定聯 合稽查工作排班表，配合主辦游泳池稽查之教育處，參與聯 合稽查小組有關商業登記部分之稽查工作，對各聯合稽查單 位，並無指揮權限，亦無法決定是否不罰，則能否順利通過 檢查及每年之稽查次數，顯非被告戊○○職務之內容，當無 利用職務上之機會詐財可言云云。經查：
(一)按刑法第10條第 2項明定公務員係指下列人員：⑴依據法 令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權 限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事 與委託機關權限有關之公共事務者。因此，關於公務員之 定義，分為三種類型：第一為依法令服務於國家或地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限者，名之為「身分公 務員」；第二為其他依法令從事於公共事務而具有法定職 務權限者，名之為「授權公務員」；第三為受國家或地方 自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之 公共事務者，名之為「委託公務員」。其中「委託公務員 」，當指所委託承辦者，必為該自治團體或機關權力範圍 內之公務，受任人因而享有公務上之職權及權利主體之身 分，於其受任之範圍內行使行政主體之權力而言（最高法 院84年度台上字第5755號、88年度台上字第2273號判決要 旨參照）。本件被告戊○○於96年間係臺中市政府經濟發 展處商業科之約僱人員，辦理維護公共安全方案有關電子 遊戲場業查報管理工作，並應接受臺中市政府之指派調遣 ，有臺中市政府98年4月1日府人企字第0980071396號函及 所檢附「臺中市政府約僱人員僱用契約書」在卷可憑（見 本院卷第1宗第62、82頁)，則被告戊○○雖非具法定職務 權限之公務員，然既係臺中市政府依法僱用，擔任維護公 共安全方案工作，並受指派為聯合稽查小組成員，參與對 游泳池稽查等屬於公權力執行之業務，當屬受地方自治團



體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共安全 事務之公務員，合先敘明。
(二)關於被告戊○○如何利用務上之機會，向乙○○詐取財物 之事實，業據證人乙○○於偵查中結證：我是「美誼游泳 池」「池冠游泳池」的總經理，「威尼斯」部分的董事長 。我在調查站有關：戊○○於96年4、5月間，透過「美誼 游泳池」經理黃正兒（已改名為庚○○）向我表示，「美 誼游泳池」需要編列公關費用對稽查小組打點，才可以保 平安等語，後來我於端午節（95年 6月19日）之前，請黃 正兒約戊○○至「美誼游泳池」辦公室面談，戊○○告訴 我美誼、池冠、池冠東山分校、威尼斯等 4家游泳池都需 編列公關費用給他，以求取各項檢查之順利，公關費用之 數目為每年每家 6萬元，共計24萬元，則稽查小組每年僅 會象徵性的安排 1次開單稽查，但是我認為我所管理之泳 池各項設備均遵守法令，且我怕戊○○拿了錢仍無法做主 ，因此我提出每年1家游泳池6萬元之公關費，到年底扣除 罰款後，剩餘之款項我願支付予戊○○，但此方式不被戊 ○○認可等陳述內容係實在。因為我負責之游泳池一直被 裁罰，於95年底或96年初，黃正兒有先跟我提交規費給承 辦人就好，我聽了很氣，並沒有答應他，後來約在96年 4 、5 月間，黃正兒有跟我說，戊○○要我們每家游泳池每 年給 6萬元之公關費，總共24萬元，我就問黃正兒為何會 這麼貴，黃正兒說戊○○有轉達，因為還要打點其他稽查 人員，所以我才於96年 6月初，透過黃正兒約戊○○在「 美誼游泳池」辦公室洽談。黃正兒約在96年 6月初，帶戊 ○○到「美誼游泳池」辦公室，當時黃正兒說，戊○○希 望我們每家游泳池每年繳交 6萬元之公關費，我就當場問 戊○○、黃正兒，是否交了 6萬元就沒事，戊○○說不可 能都沒事，會每年象徵性稽查1次。戊○○向我索取每年2 4萬元之公關費時，不敢向我承諾每年僅稽查1次，只是說 大概，所以我才不敢一次將錢給他，且我有告訴他們，因 為游泳池不是我一個人的，我要詢問其他股東意見再談。 我之所以會跟戊○○提出每年一家泳池 6萬元之公關費， 到年底扣除罰款後，剩餘之款項我願付給戊○○，是因為 我覺得每家 6萬元太貴，且戊○○無法跟我保證每年只稽 查 1次，所以我才跟他提出，如果有來稽查，扣除罰單的 費用，不足 6萬元的差額才作為公關費，因為戊○○沒有 承諾我，所以沒有達成協議等語（見96年度他字第4553號 偵查卷第1宗第48至52頁)；於本院證述：我們因為被稽查 違規後，要尋求如何解套，所以才與戊○○接觸。戊○○



在96年 6月間是透過庚○○即游泳池的經理來跟我說要索 取公關費的，都是透過庚○○跟我講的。有一次庚○○、 戊○○跟我一起談，有講到稽查一次不合格，一次是 6萬 元，扣除裁罰的金額後，我願意給。確定有跟庚○○講過 這些事情，當時還有威尼斯游泳池的辛○○在場，他有聽 到我跟庚○○說 6萬元扣掉裁罰，剩餘的我願意支付等語 （見本院卷第1宗第126、127頁)。證人辛○○於偵查中亦 結證：我認識戊○○，96年5、6月間，「美誼游泳池」的 經理黃正兒要我去「美誼游泳池」的辦公室，因為當時這 幾家游泳池常被臺中市政府聯合稽查，我到辦公室時，看 到戊○○與黃正兒就在裡面，這是我第一次見到戊○○， 黃正兒有介紹戊○○是在臺中市政府經濟發展處任職，後 來我才知道戊○○是聯合稽查小組的成員。當時戊○○或 黃正兒有提到，每家游泳池每年的公關費要 6萬元，戊○ ○說如果我們每年給 6萬元的公關費，不開罰單不可能， 但是每年只開1張罰單。當時我們關係的游泳池有4個，所 以依照戊○○之要求，每年的公關費應該是24萬元。我有 將戊○○索賄之內容轉告給乙○○，但乙○○告訴我不可 能給他錢，因為他擔心這次給了，搞不好還會繼續要，而 且乙○○認為游泳池沒有違反法令，只是存在一些小問題 。我不清楚為何戊○○可以說只要我們每年給付24萬元之 公關費，即可一年僅象徵性的稽查 1次，但戊○○當時有 說，這些公關費不是他一個人要的，他還要去送禮及請吃 飯（見96年度他字第4553號偵查卷第1宗第59至62頁)；於 本院結證：我於偵訊中曾證述96年5、6月間在美誼游泳池 的辦公室，當時戊○○或庚○○有提到每家游泳池公關費 要6萬元，戊○○說我們每年給6萬元的公關費，不開罰單 不可能，但是每年只會開 1張罰單，這些均是實在的，當 時我也有在場，他們確實有說這樣的話，我聽到這段話後 有告知乙○○等語（見本院卷第1宗第177、178頁)。查證 人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何 者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動 機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重 點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符 ，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不 得予以採信（最高法院92年度台上字第5566號判決要旨參 照）。經核證人乙○○、辛○○上開所證，有關被告戊○ ○確曾向乙○○等人要求「美誼游泳池」等 4家游泳池， 每家每年給付 6萬元，共計24萬元予被告戊○○，則每年



僅會象徵性地安排 1次開單稽查等基本事實，相互一致， 即便經乙○○懷疑與被告戊○○為共犯而在警詢、偵查及 本院就重要情節推稱詳細形不清楚、我忘記了、我不清楚 、忘記是否有這件事、經過情形忘記了云云之庚○○亦結 證：乙○○有叫我打電話去問罰單上之主辦人戊○○，問 要如何改善，才不會又被裁罰，我只知道戊○○要「美誼 游泳池」每年編6萬元的公關費等語(見96年度他字第4553 號偵查卷第1宗第248、249頁)，足見證人乙○○、辛○○ 上開所證，符合真實，應可採信，被告戊○○確有向乙○ ○表示：「美誼游泳池」等 4家游泳池，只要每家每年給 付6萬元公關費，即僅會象徵性地安排1次開單稽查等語之 基本事實，洵堪認定，尚不得以證人乙○○、辛○○歷次 之陳述有細節不符，即謂其所述均不可採。況人之記憶常 隨時間之經過而日漸模糊，且對非關主旨之細節，亦有相 互交錯之可能，是對於曾經對談之內容、先後次序、在場 者係何人等部分細節，同一人在不同時候之陳述有所出入 ；不同之人因各自觀察及側重之點有所不同，致所述細節 互有差異，均屬常情。本件證人乙○○、辛○○於本院經 詰問為何所述與先前有部分出入時，已合理說明「現在不 是很清楚，應該以前說的比較確定，因為現在時間比較久 了」「97年5月6日偵訊時所為之證述，是依照確切的印象 據實回答」「時間太久已經忘了，我在偵訊講的都是實在 ，我所做的筆錄都有據實陳述」「我之前做筆錄有講過， 以我之前講的為準‧‧‧詳細情形，以我的筆錄為準」「 應該以偵查中所述的比較正確」「我忘記了，以偵查中所 述為準」等語（見本院卷第1宗第127、177至179頁），益 徵證人乙○○、辛○○之記憶確有因時間之經過而淡忘或 交錯，自難以其在本院曾有與偵查中所述稍不一致之情形 ，即謂歷次所證均不可採信。至證人庚○○於本院證述： 被告戊○○從未提過公關費，我只是請教他如何改善缺失 ，未曾聽聞他要公關費云云(見本院卷第1宗第179、180頁 ），惟此與其在偵查所證：我只知道戊○○要「美誼游泳 池」每年編6萬元的公關費等語（見同上偵查卷第1宗第24 9頁)，明顯不符，應係迴護被告戊○○之語，既與事實相 違，自難執為有利被告戊○○之認定。
(三)貪污治罪條例第5條第1項第 2款規定之利用職務機會詐取 財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上 一切機會，予以利用者而言。其所利用者，職務本身固有 之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括 在內，要不以職務上有決定權者為限；就詐取財物之要件



而言，與刑法第 339條之詐欺罪相同，係以公務員有為自 己不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上 假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交 付財物，為構成要件（最高法院94年度台上字第5373號、 95年度台上字第3355號、97年度台上字第6802號等判決要 旨參照）。被告戊○○為臺中市政府經濟發展處商業科之 約僱人員，奉指派擔任聯合稽查小組之成員，其明知有關 游泳池稽查之對象、時間、次數等事項，係由目的事業主 管機關即教育處所決定，其僅係依經濟發展處商業科之排 班表，奉派配合執行稽查，並無實質決定之權限，竟向乙 ○○佯稱只要每家游泳池每年給付 6萬元之公關費，則僅 會象徵性的安排 1次開單稽查等語，顯係利用其曾參與稽 查「美誼」等游泳池之職務上衍生機會，為牟取個人之不 法利益而意圖為自己不法所有，施用此詐術，向乙○○詐 取財物，灼然甚明。是被告戊○○辯稱游泳池能否順利通 過檢查及每年之稽查次數，非其職務之內容，當無利用職 務上之機會詐財可言云云，顯無可採。又被告戊○○向乙 ○○施用上開詐術之行為，客觀上有使人陷於錯誤之可能 ，顯已著手於犯罪之實行，雖乙○○有所懷疑，並表示要 扣除罰單之差額才作為公關費，但不為被告戊○○所接受 ，致未能實際詐得財物，然被告戊○○既已著手於利用職 務上之機會詐取財物之行為，縱未得逞，亦屬犯罪未遂。 是選任辯護人為被告戊○○辯稱：縱認被告戊○○有向乙 ○○要求公關費，乙○○亦未因被告戊○○之行為陷於錯 誤，不該當於詐欺罪之構成要件云云，亦無可取。 (四)綜上所述，被告戊○○利用職務上之機會詐取財物未遂之 犯罪事證已臻明確，所辯乃畏罪卸責之詞，無可採信，此 部分之犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、訊據被告丁○○坦承其係臺中市政府都市發展處使用管理科 之臨時僱工，奉派擔任聯合稽查小組成員，參與96年12月11 日對「大都會網咖」執行稽查，在現場時有將「防火區劃分 間牆擅自變更改造」之缺失記載於聯合稽查紀錄表及使用管 理科之「臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀 錄表」，嗣回臺中市政府後，有向商業科帶隊主辦顏君睿取 回聯合稽查紀錄表，在該表及使用管理科之檢查紀錄表所載 「防火區劃分間牆擅自變更改造」缺失項目，以立可白塗銷 或劃除等事實，惟矢口否認有何公務員對主管事務圖利之犯 行，辯稱：因為事先不知道被稽查之商家為何，沒有辦法帶 稽查業者的平面圖去現場認定，當天我發現「大都會網咖」 一樓樓梯旁的防火牆不見，又發現有一道牆是活動拉簾，我



就先註記違規事項，回市政府後，看到「大都會網咖」的使 用執照及內部裝修等資料，發現自己判斷錯誤，才將缺失之 記載塗銷，並無圖利「大都會網咖」之犯意云云。經查： (一)被告丁○○自86年 6月16日起為臺中市政府之臨時僱工， 在都市發展處使用管理科辦理執行公共安全及使用管理業 務，並配合各目的主管機關執行公共安全檢查等工作，有 臺中市政府98年4月1日府人企字第0980071396號函及所檢 附臺中市政府都發局臨時僱工僱用名冊、臨時僱工僱用契 約書在卷可憑（見本院卷第1宗第62、85至91頁)，則被告 丁○○雖非具法定職務權限之公務員，然既係臺中市政府 依法僱用，辦理執行公共安全及使用管理業務，並配合各 目的事業主管機關執行公共安全檢查等工作，參與對「大 都會網咖」稽查等屬於公權力執行之業務，當屬受地方自 治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共 安全事務之公務員，合先敘明。
(二)臺中市政府聯合稽查小組於96年12月11日，由經濟發展處 商業科顏君睿負責帶隊，前往位於台中市○○路 401號「 大都會網咖」執行稽查，使用管理科則責派被告丁○○就 使用管理科之權責事項，配合進行稽查。被告丁○○於稽 查過程中，發現「大都會網咖」除未將使用執照置於店內 外，另外在一樓樓梯旁之防火隔間牆，並未依建築法規定 採取固定式施工，而係以活動拉簾式之方式施工（矽酸鈣 板材質），違反相關建築法規定，被告丁○○遂記載「未 出示使用執照」及「防火區劃分間牆擅自變更改造」等 2 項缺失在「臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀 錄表」及使用管理科之「臺中市建築物公共安全之構造及 設備檢（複）查紀錄表」上，並在該檢查紀錄表之綜合結 論勾選「建築物構造及設備不符規定，違反建築法第77條 第1項規定，爰依同法第91條第1項辦理」後，將聯合稽查 紀錄表交由商業科主辦顏君睿帶回存查，復告知「大都會 網咖」店長林以撒，公共安全申報資料已過期，且上開防 火隔間牆缺失必須以固定方式施工。被告丁○○於稽查後 ，依規定應將使用管理科之檢查紀錄表帶回交由計管組登 打缺失歸檔，俟目的事業主管機關商業科發文核對缺失無 誤後，由使用管理科依建築法規對「大都會網咖」裁罰等 事實，業據被告丁○○坦承不諱（見96年度他字第4553號 偵查卷第2宗第219至223頁)，復經證人顏君睿證述：我有 參與該次之聯合稽查，那天是我們商業科主辦帶隊，當次 執行聯合稽查完畢後，稽查紀錄表是由我保管等語（見同 上偵查卷第1宗第92、93頁)；證人即臺中市政府都市發展



處使用管理科技士戴進財證述：使用管理科配合聯合稽查 小組進行稽查發現缺點時，除在聯合稽查小組製作之稽查 紀錄表上有關使用管科部分紀錄缺點外，另外也需要製作 一份「台中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀 錄表」，以紀錄發現之缺點，依規定，承辦人員稽查回來 後，要將本單位之稽查紀錄表交給計管組去登打，商業科 的聯合稽查紀錄表會函文給各稽查單位，再由使用管理科 的轄區協辦人員去向計管組調本單位的稽查紀錄表，來跟 商業科的聯合稽查紀錄表對照有無需要再查證的地方等語 （見同上偵查卷第2宗第189至191頁)；證人即臺中市政府 都市發展處使用管理科技士己○○證述：我在臺中市政府 都市發展處使用管理科擔任技士，負責台中市北屯區的公 安稽查，聯合稽查小組人員進行稽查後，會將使用管理科 所主管之有關缺失發函給本科，再由我依法令進行裁罰。 一般而言是由目的事業主管機關來主導稽查的時間及地點 ，我們使用管理科是代表都市發展處配合聯合稽查。本科 所派遣之稽查人員係由特定同仁安排輪值時間表，在一個 月前就會知道輪值表，但稽查地點要當天配合稽查時，主 管單位才會告訴我們稽查人員，以使用管理科為例，如在 稽查時發現有缺失事項，我們會在稽查紀錄表上勾選及註 記哪些缺失事項，且除了聯合稽查紀錄表有記載外，另外 我們使用管理科會有自己的檢查紀錄表，所以在一般的情 形下，二張表都會記載缺失。稽查完畢後，聯合稽查紀錄 表會由目的事業主管機關帶走，事後他們會根據我們使用 管理科所登錄的缺失發文給我們，要我們依據權責裁罰， 等我們收到公文後，會再對照我們自己的檢查紀錄表，如 果被稽查人沒有缺失，就會存查，如果有缺失，就會依照 相關建築法令予以裁罰。96年12月11日「大都會網咖」之 聯合稽查是由使用管理科的約雇人員丁○○配合前往稽查 ，依據聯合稽查紀錄表所載稽查結果有發現「防火區劃分 間牆擅自變更改造」之缺失。依規定，丁○○在當天稽查 後應將本單位的稽查紀錄表交給計管組，由他們在電腦登 打有無缺失並歸檔，等目的事業主管機關發文過來，再由 協辦劉光平去調本單位的稽查紀錄表給我審查等語（見同 上偵查卷第2宗第157至159頁)；證人即「大都會網咖」店 長林以撒證述：臺中市政府聯合稽查小組於96年12月11日 下午2、3點左右，確有來「大都會網咖」進行稽查，由我 在場陪同受檢，現場稽查結果發現本店一樓樓梯旁之隔間 牆係用活動拉簾，聯合稽查小組人員向我表示該處必須以 固定之防火板（辛酸鈣板）施工才符合規定等語（見同上



偵查卷第2宗第108、109頁)明確，並有「臺中市政府執行 維護公共安全方案聯合稽查紀錄表」及使用管理科之「臺 中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」在 卷可憑（見同上偵查卷第2宗第144、225頁）。 (三)「大都會網咖」店長林以撒因上開稽查所發現之缺失，恐 遭罰款，遂報告總店長林正原受稽查之情形及交付稽查紀 錄表，而「大都會網咖」之公共安全申報及建築法規諮詢 ，係委託吳德美處理，林正原遂將稽查紀錄表交付吳德美 處理，吳德美乃於97年12月12日上午，將上開證件交付予 戊○○，請戊○○代為處理，戊○○遂將吳德美所交付之 證件轉交予丁○○。另因原記載缺失之聯合稽查紀錄表在 商業科承辦人顏君睿之手上，戊○○遂於97年12月12日中 午12時19分許，撥打電話予顏君睿，告知：「大都會網咖 」有資料，將請記載缺失之稽查人員（即丁○○）至商業 科更改等語。丁○○於97年12月13日，向顏君睿索取「大 都會網咖」之聯合稽查紀錄表，將其在該表所勾選「未維 護建築物構造及設備安全」及所註記「防火區劃分間牆擅 自變更改造」等文字，以立可白塗銷，並在使用管理科之 檢查紀錄表上，將第1項第4小項「防火區劃防火牆」所勾 選「2.擅自變更或改造」「檢查結果不合格」及綜合結論 所勾選「建築物構造及設備不符規定，違反建築法第77條 第1項規定，爰依同法第91條第1項辦理」，均以筆劃除等 事實，亦經被告丁○○坦白承認（見96年度他字第4553號 偵查卷第2宗第219至223、250至252頁)，復經證人即「大 都會網咖」總店長林平原結證：當天林以撒將稽查紀錄表 拿給我，並向我報告前述稽查的情形，由於北屯店有關公 共安全檢查申報等作業，都是委託吳德美小姐辦理，所以 我當天就拿著前述稽查紀錄表，前往吳德美的公司，吳德 美當時向我表示，他會了解狀況後再做處理，過了幾天吳 德美告訴我，前述隔間牆以活動拉簾的方式施工是不符合 規定的，必須以固定的防火材料施工才可以等語（見同上 偵查卷第2宗第127至129頁)；共同被告戊○○於偵查中以 證人身分結證：我會在96年12月12日打電話給商業科的顏 君睿，要他將96年12月11日針對位於北屯路 401號「大都 會網咖」的稽查表交給承辦人丁○○去修改，是因為96年 12月11日顏君睿有帶隊去稽查「大都會網咖」，吳德美於 96年12月12日早上打電話給我，說大都會網咖有資料要補 ，吳德美並將資料給我，我就打電話給丁○○，並問他這 家業者的資料可否補正，他沒有回應我，我就直接將資料 給他，因為聯合稽查紀錄表是由當天的帶隊官顏君睿保管



，所以我才打電話給顏君睿，說人家有資料要改，到時候 會有其他單位的人去改聯合稽查紀錄表，後來丁○○自己 就去找顏君睿更改，我不知道丁○○如何更改等語（見同 上偵查卷第2宗第69、240頁）；證人顏君睿證述：本件在 稽查後，戊○○有打電話給我，說人家有資料要補正修正 ，我問戊○○是誰要來改，他說改的人會來找我，隔天丁 ○○就來找我，說要改資料，我就拿給他，我才知道是都 市發展處要來改資料等語相符(見同上偵查卷第1宗第93、 94頁、第2宗第179頁），並有更改前、後之「臺中市政府 執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表」及使用管理科之 「臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表 」在卷可憑(見同上偵查卷第2宗第144、145、224、225頁 ）。
(四)按建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構 造及設備安全，建築法第77條第1項定有明文。又未依第7 7條第1項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全者 ，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新 臺幣 6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續 ，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰， 並限期停止其使用，必要時，並停止供水供電、封閉或命 其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除，建築法第91 條第1項第2款亦有明文。是依上開法律規定，受稽查業者 一有違反建築法第77條第 1項之情事，主管機關即應依法 裁處罰鍰，並無裁量不罰之餘地，縱該業者嗣後改善違規 情形，充其量僅係不再受到連續處罰、限期停止使用、停 止供水供電、限期拆除或恢復原狀、強制拆除等更為嚴厲 之處分，此由證人即臺中市政府都市發展處管理科技士己 ○○證述：本案是屬於分戶牆的缺失，依規定一定要裁罰 ，沒有裁量權限，如果下次稽查仍未改善，須連續處罰。 在實務上，類似大都會網咖「防火區劃分間牆擅自變更改 造」之缺失，一般均裁罰 6萬元，如有連續處罰的情況， 才會累進裁罰等語(見96年度他字第4553號偵查卷第2宗第 160頁)；證人即臺中市政府都市發展處管理科技士戴進財 亦證述：「依據大都會網咖原核准之一樓平面圖所載，門 廳Ｃ處防火區劃分戶牆為矽酸鈣板固定牆，如果稽查當時 現場之防火區劃分戶牆為以矽酸鈣板所施工之活動牆而言 ，當然屬於『防火區劃分間牆擅自變更改造』之缺失，依 建築法第77條第 1項及第91條所規定，確為應該裁罰之情 形」等語（見96年度他字第4553號偵查卷第2宗第190頁） 即明。況被告丁○○最初於使用管理科之檢查紀錄表綜合



結論欄，確有勾選「建築物構造及設備不符規定，違反建 築法第77條第1項規定，爰依同法第91條第1項辦理」，顯 見被告丁○○亦明知「大都會網咖」經稽查發現防火隔間 牆係活動式而非固定式，係違反建築法第77條第 1項規定 ，該項「防火區劃分間牆擅自變更改造」之缺失，確應依 建築法第91條第 1項規定裁罰，其竟因同事戊○○為業者 關切，即將該項應裁罰之事由及結論，以立可白加以塗銷 及以筆劃除，顯見被告丁○○對於所主管之稽查事務，確 有違背上開法律規定，直接圖使「大都會網咖」獲得免受 裁罰之不法利益之主觀犯意及客觀行為。又建築法第91條 第1項第 2款固規定，違反同法第77條第1項者，應處新臺 幣 6萬元以上30萬元以下罰鍰，惟依負責裁罰之證人己○ ○上開證述：類似大都會網咖「防火區劃分間牆擅自變更 改造」之缺失，一般均裁罰 6萬元等語，參諸其所提出： ⑴臺中市政府96年 5月30日府都管字第0960115146號函文 暨行政處分書，⑵臺中市政府96年8月16日府都管字第096 0179382號函文暨行政處分書，⑶臺中市政府96年9月17日 府都管字第09602080481號函文暨行政處分書(見同上偵查 卷第2宗第146至155頁），確均僅裁處6萬元，則本件被告 丁○○所為，當使「大都會網咖」獲得免受裁罰 6萬元之