臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度訴字第3753號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○、戴遐齡、梁乃莉
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字
第17197 號），本院判決如下：
主 文
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為臺中縣大里市○○路28號「全 陽堂養生館」之按摩師。A 女（即警卷代號00000000之女子 ，真實姓名、年籍詳卷）與B 男（即警卷代號00000000B 之 男子，真實姓名、年籍詳卷）為大學同學，並為男女朋友， 2 人於民國98年6 月21日下午9 時許，前往上址，分別由被 告乙○○與案外人陳○○進行全身按摩，詎被告乙○○於對 A女按摩中，萌生淫念，不顧B男與陳景宗亦同在房間進行療 程，竟違反A女之意願，以手掌往A女胸部方向擠壓，再以手 指插入A女之陰道，A女發覺有異卻不敢反抗，被告乙○○見 A女不敢張揚，有機可乘，復接續以手指插入A女之陰道抽動 ，經A女扭動反抗，被告乙○○始停止犯行，而對A女性交得 逞。待中場被告乙○○、陳○○離開房間拿取毛巾之際，A 女告訴B男被摸胸部，欲終止按摩，B男誤以為僅係按摩時不 慎碰觸，且適被告乙○○、陳○○已回到房間，A女只好任 由被告乙○○完成按摩程序。嗣A女、B男返家後，告知友人 余秉宗上情，余○○隨即帶同A女、B男至該店家裡論，並報 警處理。因認被告乙○○涉犯刑法第221條第1項之強制性交 罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪 之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形 成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利於被告之認定。且刑事訴訟法第161 條已於 91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪
事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院 92年度臺上字第128 號判例意旨可資參照。復按告訴人之指 訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符 ，仍應調查其他證據以資審認，必被害人所述被害情形，無 瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有 罪判決之基礎（最高法院52年度臺上字第1300號判例要旨、 81年度臺上字第3539號、83年度臺上字第989 號裁判可資參 照）。
三、證據能力之說明：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問 權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見 ，於該法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以 外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定（即刑事訴訟 法第159 條之1 至同條之4） ，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。本件檢察官、被告、指定辯護 人等並未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞 辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，是應認已同意卷內證據中屬被告以外之人於審 判外所為之陳述部分均得作為證據，且經本院審酌後，認無 不適當之情形，應認本案調查之卷內證據均有證據能力，合 先敘明。
四、公訴人認被告涉犯上開強制性交罪嫌，無非以告訴人A 女之 指訴、證人B 男、陳明華之證述，及受理疑似性侵害事件驗 傷診斷書為其論據。訊據被告固承認有於前揭時、地幫A 女 按摩之事實，然堅決否認涉有上開犯行，辯稱：當晚按摩時 ，同一房間內內除伊與A 女外，尚有B 男及另一按摩師在場 ，且A 女當時係趴著，伊怎麼可能故意擠壓A 女胸部及以手 指插入A 女陰道，施以性侵害。而且如果當晚伊有對A 女做 上開行為，A 女為何未當場告知其男友B 男，卻一直到晚上 11時許，才回到店裡來理論及報警處理等語。經查：㈠、告訴人先於警詢中指訴：「按摩到一半，加害人乙○○按摩 屁股，按摩時內褲跟長褲已經脫一半，他就將他的一隻手指
（左右手不清楚）上進去我的陰道，插入時間5 到10秒，進 去2 次，時間一樣。我當時有叫一聲，他就轉移按摩其他部 位」、「（問：當時案發後為何沒告訴男友及不立即報警？ ）因為不曉得如何處理，才在離開按摩中心告訴男友」等語 （見警卷第6 、8 頁）；復於偵查中指訴：「按了2 、30分 鐘，因為乙○○把我的內褲脫下來，而且他把手伸進我的陰 道內，我覺得怪怪的，我動一下，乙○○就抽出來了，他把 手伸進去大約有5 秒鐘，他又做了一次同樣的動作，我身體 有反抗，而且又比上次更激烈，然後我就哭了‧‧我換衣服 時我就跟00000000B （即B 男）講了，當場我們沒有跟店家 反應，因為乙○○體型很大，我們不知道該怎麼辦」、「（ 問：乙○○前半段有無摸到你的胸部？）我是跟00000000B 說乙○○有摸我，00000000B 說可能是不小心碰到 ，我那 時有跟00000000B 說不要做了，那時我已經哭了，乙○○一 下子就進來了，我就沒有辦法繼續再講清楚一點，乙○○就 叫00000000B 回去躺好，因為乙○○比較壯，所以我們就回 去躺好繼續做」、「（問：乙○○當時摸你的胸部的方式？ ）沒有碰到乳頭，我趴著，他是碰我胸部的兩側，感覺像往 裡面推，但是沒有碰到，其實在中場休息之前，乙○○就有 用手指插入我的陰道，我也有告訴00000000B ，但是因為時 間來不及，所以00000000B 沒有聽清楚，下半場乙○○只是 進來用毛巾幫我熱敷，沒有做什麼猥褻的動作，時間只有5 分鐘」、「（問：乙○○用幾隻手指頭插入？）1 隻，第2 次比較久，約5 至10秒，而且有做抽動的動作」等語（見偵 查卷第7 至9 頁）；嗣於本院審理時到庭具結證稱：「（問 ：妳陳述說被告有用手指插入妳的陰道，是在按摩多久之後 發生的？）大約是按摩後十分鐘」、「（問：當時妳身體的 感覺如何，有無痛感？）有不舒服的感覺，沒有刺痛感」、 「（問：妳陳述說曾經發生過兩次，第二次是發生在什麼時 候？）大約第一次之後的五至十分鐘」、「（問：這一次妳 身體的感覺是什麼，有無痛感？）有。就是下面會很痛，有 刺痛，也有被戳傷感覺的痛」、「（問：妳第一次發生的時 候，妳有無做什麼反應？）沒有」、「（問：第二次的時候 ，有無做什麼反應？）我有喔的一聲」、「（問：妳有向按 摩師反應他的行為無理？）沒有」、「（問：發生手指插入 陰道之後的中場休息，妳有無跟妳男友反應？）我有跟他說 ，但是我哭的很厲害，所以他只有聽到以為被告只有摸我的 胸部，他不知道有手指插入陰道」、「（問：事實上被告有 無摸妳的胸部？）有。是沒有摸到整個胸部，是只有摸到胸 部的旁邊」、「（問：當被告摸到妳胸部的時候，被告正在
按摩妳的背部哪一個地方？）靠近腋下的地方」、「（問： 妳說按摩師，有將手指插入妳的陰道，是在中場拿毛巾之前 ，還是之後？）拿毛巾之前，拿毛巾之後就沒有」、「（問 ：按摩師在觸摸妳胸部的行為，是在中場拿毛巾之前，還是 之後？）之前」、「（問：觸摸胸部的行為，及手指插入陰 道的行為，哪壹個先？）觸摸胸部先，然後才是用手指插入 我的陰道」、「（問：按摩師就是被告用手指插入妳的陰道 的行為，總共有幾次？）兩次」、「（問：被告用手指插入 妳的陰道兩次，哪一次的時間比較長，哪一次比較短？）第 一次比較長，大約有五秒。第二次大約有二至三秒」、「（ 問：被告用手指插入妳的陰道，是單純的插入，還是有做其 他動作？）被告用手指插入我的陰道就伸出來」、「（問： 中場時妳男友走到妳身邊時，妳如何跟妳男友講？）我說我 不想做了，就是不想按摩的意思」、「（問：妳有告訴妳男 友不想繼續按摩的原因嗎？）因為我當時哭的很嚴重，我有 跟我男友說他弄我」、「（問：妳說他弄我，是什麼意思？ ）我的意思是說他插入我的陰道那邊，但是我男友以為說他 摸我的胸部」、「（問：妳在跟他敘述這件事情，是有全部 講完，還是還沒有講完，按摩師就進來？）還沒有講完按摩 師就進來」、「（問：所以在中場休息的時候，妳並沒有完 全清楚的告訴妳男友，被告有用手指插入妳的陰道？）是」 、「（問：妳什麼時候才告訴妳男友按摩師用手指插入妳的 陰道？）按摩結束之後，我們在換衣服的時候」、「（問： 當時妳男友什麼反應？）他很生氣」、「（問：妳可以判斷 當日按摩師碰觸妳胸部側邊，是出於按摩的行為，還是刻意 的侵害？）我沒有辦法」、「（問：妳在警詢做筆錄時，為 何沒有提到被告有碰觸妳胸部的部分？）因為我不知道那是 否是刻意碰我胸部，還是按摩行為」等語（見本院卷第31、 32、35至37頁）。據上可知，就碰觸胸部部分，告訴人根本 無法判斷該碰觸究係正常之按摩行為，抑刻意之猥褻行為， 再參諸告訴人陳稱：被告當時正在按摩靠近腋下地方乙節， 因腋下與胸部乃相連部位，或因此按摩腋下所為之推擠下壓 之動作，而不慎碰觸到胸部旁邊，造成告訴人之誤會，亦非 不可能，在罪疑唯輕原則下，尚難遽認被告有故意猥褻之犯 意。再就以手指插入陰道之強制性侵部分，告訴人究於按摩 過程中何時遭受侵害，時間指訴不一（先後有稱按摩到一半 、按了2 、30分鐘、大約是按摩後10分鐘等情），又於何時 告知B 男上開情事（警詢稱離開按摩中心；偵查中先稱換衣 服時、後稱中場休息時有告知，但因時間來不及，故B 男沒 有聽清楚；本院審理時稱中場休息時有告知，但因哭得厲害
，B 男以為被告只有摸她胸部），及告訴人在中場休息時， 究竟如何告知B 男，亦不一致（偵查中說被告摸她，本院審 理時稱被告弄她），另指訴兩次插入行為之時間久暫，及有 無做抽動之動作，亦前後不符（警詢中稱兩次插入時間一樣 ，5 至10秒；偵查中稱第2 次比較久，約5 至10秒，且有做 抽動的動作；本院審理時稱第1 次比較久，約5 秒，第2次 約2 至3 秒，且單純插入就抽出來），告訴人既為親身經歷 者，何以前後指訴不一，尚非無疑，復參諸告訴人上開所述 ，其第2 次遭手指插入陰道時，陰道內有刺痛及被戳傷感覺 的痛感，表示當時插入力道不小，衡情，應會有新的撕裂傷 ，然參之卷附之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（外放證物 袋），卻僅記載「舊撕裂傷」，並無新撕裂傷之記載，且觀 之卷附之內政部警政署刑事警察局鑑驗書（偵查卷第24、25 頁）亦載明告訴人外陰部檢出之男性Y 染色體，與被告不同 ，是依據上開診斷書及鑑驗書之鑑驗結果，顯然無法佐證告 訴人所指訴本案遭被告性侵害之情節確屬實在。綜上，告訴 人之指訴是否與事實相符，益增可疑。
㈡、再佐以證人B 男於警詢中陳稱：「按摩完換衣服的時候告訴 我遭按摩師父以手指插入陰道」、「她按摩過程中有告訴我 按摩師父有稍微摩到她的胸部」等語（見警卷第13頁）；於 偵查中具結證稱：「按摩師出去拿毛巾時，00000000（即告 訴人）有跟我講說她不太想做了，因為按摩師有碰到她的胸 部，我跟她說按摩有時難免不小心會碰到，那時候00000000 的眼睛看起來紅紅的，那時候00000000跟我反應時，因為按 摩時間還沒結束，所以我們還是繼續做按摩，之後大概又做 了20分鐘，中間我沒有聽到什麼聲音。換衣服時，0000000 跟我講乙○○對她做了上述的事情」等語（見偵查卷第8 頁 ）；嗣於本院審理時具結證稱：「到中途的時候，按摩師去 拿熱毛巾的時候，我女友告訴我她不想繼續按摩下去，我有 問她為什麼，我也並不太清楚她在講什麼，她一直哭，之後 按摩師就進來了，我也不知道她想要講什麼意思。之後就回 到按摩的位置，之後就感覺有點不對勁，就覺得按摩好好的 ，為何她要哭」、「按摩師做完按摩的時候，兩個按摩師離 開，我們在換衣服的時候，她就有跟我講。當時她跟我說按 摩師用手指伸入她的陰部」、「（問：她有無告訴你說幫她 按摩的按摩師，手指伸入她的陰道幾次？）沒有。她只是告 訴我，對方有用手指插入她的陰道。是之後才講，就是已經 離開該店回家的時候，她告訴我對方用手指插入她的陰道三 次」、「（問：代號00000000在離開「全陽堂養生館」的時 候，她有告訴你說按摩師有用手指插入她的陰道三次，有無
告訴你插入的時候，是拿毛巾前，還是拿毛巾之後？）有。 她說在拿毛巾之後，拿毛巾之前沒有」、「（問：你剛才有 提到說，你是在按摩師做完按摩以後，告訴人她才告訴你她 被被告以手指插入，是否如此？）是」、「（問：依照告訴 人她告訴你，她被被告以手指插入的時間點，是在按摩過程 中她哭之後？）是，是在中途拿毛巾之後，才被手指插入」 、「（問：在按摩的過程中，代號00000000的異狀，除了在 按摩中途有哭泣外，還有無其他異狀？）沒有」、「（問： 你從中途注意你的女友及被告，有無發現什麼特殊的事情？ ）沒有」、「（問：按摩過程，你有無聽到你女友有什麼聲 音？）沒有聽到」、「（問：你女友稱她在第二次被被告手 指插入的時候，有叫一聲，你怎麼沒有聽到？）我沒有注意 聽到，我印象中是沒有聽到」等語明確（見本院卷第24至27 頁），將證人B 男之證詞與告訴人之指訴相互勾稽核對結果 ，顯見渠等2 人就手指插入陰道性侵之次數（證人稱3 次， 告訴人稱2 次）、時間（證人稱中場休息後，告訴人稱中場 休息前）有明顯歧異，復查，B 男乃告訴人之男友，彼此關 係親密，告訴人既指訴有遭性侵，並由B 男陪同前去向被告 討公道，衡情，就上開如何遭受性侵之重要事項，當會詳細 告知B 男，何以兩人所述竟如此迥異？又告訴人中途茍真有 叫一聲，為何同在一房間內之B 男，竟毫無所悉？其真實性 如何，不免啟人疑竇。
㈢、再者，考量當時除被告與告訴人外，尚有告訴人之男友B 男 及另一按摩師4 人同處一房間內，且B 男身高有182 公分（ 見本院卷第38頁），尚非瘦小之人，而以手指插入陰道，乃 顯然違反正常按摩程序之情事，為一般人能理解之事，告訴 人為大學生，有相當智識，自具備此常識無疑，衡其當時情 狀，茍真有性侵情事，告訴人何以未當場提出抗議或呼叫， 尋求奧援？或至少拒絕再繼續按摩？卻一反常態，繼續接受 按摩且迄至離開上開按摩店，均未向該店表示抗議？從反面 而言，茍被告有為上開性侵情事，告訴人若大聲呼救，被告 之犯行必當場無所遁逃，被告焉能料準告訴人不敢張揚，而 如此膽大妄為？綜上，告訴人所指訴本案被害情節，尚難認 毫無違背事理常情之處，是其指訴是否得逕予作為不利於被 告認定之依據，實非無疑。
㈣、至證人即警員陳○○雖於偵查中證稱：伊當天到現場後，看 到告訴人一直掉眼淚，說被該店員工性侵，被告否認，伊沒 有聽到告訴人方面討論賠償問題等語（見偵查卷第17頁）， 查，告訴人當天是否流淚，是否提出民事賠償問題，與性侵 事實之有無並無必然關聯，且參酌證人陳○○之證述內容，
被告當天亦否認犯行，自難遽以此作不利於被告之認定，附 此敘明。
㈤、據上，足認本案告訴人之指訴前後不一，且與證人B 男之證 詞嚴重齟齬，又與常情有違，是否與事實相符，尚有可疑之 處，尚難遽認為真實。
五、綜上所述，公訴人所舉之前揭證據，其為訴訟上之證明，尚 難認已達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，尚無法充分證明被告確有對告訴人強制性交之 行為，此外，本院復查無其他積極證據，足資認定被告有公 訴人所指訴之犯行，則本件既存有合理懷疑，而致本院無法 形成被告有罪之確切心證，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前 開法條規定及判例意旨，自應諭知被告無罪，以示審慎。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 李雅俐
法 官 王世華
法 官 蔡美華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張皇清
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日