臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度訴字第1070號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○原名張吉龍.
選任辯護人 張百欣律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第15173號），本院判決如下：
主 文
乙○○販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案因販賣第一級毒品犯罪所得之財物新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○於民國九十四年間因違反毒品危害防制條例案件，經 本院以九十四年訴字第二四二四號判決應執行有期徒刑十月 確定，嗣經減刑為應執行有期徒刑五月確定，於九十六年八 月二十八日縮刑期滿執行完畢。猶不知警惕，緣丙○○於九 十六年十二月四日因施用第一級毒品海洛因案件為桃園縣政 府警察局楊梅分局（下稱楊梅分局）員警查獲，經丙○○告 知其購買海洛因之來源，丙○○為配合警方偵辦，遂於翌日 即九十六年十二月五日凌晨一時三十九分許，以其所使用行 動電話門號0000000000號電話撥打乙○○所使用 之行動電話門號0000000000號，向乙○○佯稱欲 購買毒品海洛因，並相約交易海洛因之時間、地點，乙○○ 明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管 之第一級毒品，非經許可，不得非法持有、販賣，仍基於意 圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯意而應允，旋於同日凌 晨二時許，攜帶海洛因前往約定地點即楊梅分局（亦即桃園 縣楊梅鎮○○路與中山路交叉路口）旁之天橋邊，以新臺幣 （下同）三千元之價格，販賣並交付海洛因一小包予丙○○ ，丙○○則同時給付三千元予乙○○。而楊梅分局田立琛小 隊長、黃俊憲及吳清源警員雖於上開約定交易地點對面路邊 駕駛偵防車埋伏，然因乙○○與丙○○交易完成後，旋即各 自駕車離去，而上開警員隨即駕駛偵防車尾隨在乙○○所駕 駛之自用小客車後，惟因遭張吉峻發現，而加速逃逸。而乙 ○○復因其胞兄甲○○為警持搜索票在甲○○位於桃園縣楊 梅鎮○○路二○七巷一弄三號住處查獲，並帶同警方至桃園 縣楊梅鎮○○街六五巷四二號住處而查獲乙○○。二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴。 理 由
一、證據能力
㈠學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，
而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型 ，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘 捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司 法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符 合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之 為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之 意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅 係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其 暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、 偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意 型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯 罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行 犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目 的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保 障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並 無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具 證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚 偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本 人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚 」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院九十七 年度台上字第五六六七號判決意旨可資參照）。本件被告於 九十六年十二月五日凌晨二時許販賣第一級毒品海洛因予證 人丙○○前，已與證人丙○○有多次交易毒品之紀錄，業經 證人丙○○於偵查、本院九十七年度訴字第五四三號案件審 理時證述綦詳（見臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵第 二六一五號卷第三○頁至第三一頁、本院九十七年度訴字第 五四三號卷第六四頁至第六），核與證人即本件查獲之田立 琛小隊長、黃俊憲員警證述本案案發前，證人丙○○曾經遭 派出所查獲施用毒品，經我們分局偵查隊向他詢問施用毒品 的來源，他跟我們說他每天都會找乙○○、甲○○兄弟購買 海洛因施用，所以我們才知道等情節相符（見本院卷第四五 頁背面、第七六頁背面）；且證人丙○○當日與被告聯繫時 即已約定交易地點、購買數量，亦經證人丙○○於偵查及本 院九十七年度訴字第五四三號案件審理時證述明確（見臺灣 桃園地方法院檢察署九十八年度他字第一三三七號卷第七頁 至第八頁、本院九十七年度訴字第五四三號卷第六六頁）， 顯見被告早有販賣毒品海洛因營利之意，並非經證人丙○○ 造意；況若非先前其二人間確有多次毒品之交易，被告又焉 會如此信任證人丙○○，於接獲證人丙○○之電話後即攜帶 毒品前往，是被告自始即有販賣毒品之故意，並非因警方安
排交易機會，始形成販賣毒品之犯意甚明。從而本件應屬合 法之「誘捕偵查」，而非「陷害教唆」。
㈡又按刑事訴訟法第一百五十九條之一所稱得為證據之被告以 外之人於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所 為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、 被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其 他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程 序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下 所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據； 另以刑事訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中 檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務， 而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。乃同法第一百五十九條第一項 所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力 之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權， 雖屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問 處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障 之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有 在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具 有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此 與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明 犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。被告得以 詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。上開得為證據之 被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察 官所為之陳述，就本案被告而言，事實上均難期有於另案法 官審判外或檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。從而，於 事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰 問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第二百七十三條第一項 第五款、第八款及第一百七十一條規定，於準備程序期日訊 明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐 行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人 於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行 使反對詰問權之機會。倘被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄 ，以杜爭議。除有類如刑事訴訟法第一百五十九條之三所列 各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具 結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第一百六十三條第 一項、第一百六十七條之七規定為詢問之機會。此即刑事訴 訟法第一百九十六條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊
問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不 得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第一百五十 九條之一規定相呼應。故上開尚未經被告行使詰問權之被告 以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所 為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不 容許作為證據。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之 陳述，與其先前在另案法官審判外或檢察官偵查中所為之陳 述不符時，既謂後者無證據能力，依同法第一百五十五條第 二項規定，即應悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之 陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排 除例外之規定，殊難謂為的論。於法院踐行詰問程序後，綜 合該被告以外之人全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據 資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、 判斷，此屬實質證據價值之自由判斷問題，要無所謂其證據 價值自比審判外之陳述為高之可言（最高法院九十五年度臺 上字第六六七五號判決意旨及大法官會議解釋第五百八十二 號解釋文及理由意旨可資參照）。查證人丙○○於偵查中結 證關於本件被告乙○○販賣第一級毒品海洛因犯行之陳述， 係經具結後向檢察官所為之證述，依前所述，具有證據能力 。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文，其目的用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定 傳聞法則之例外，其中關於被告以外之人於審判中若有「死 亡」、「身心障礙致記憶喪失或無法陳述」、「滯留國外或 所在不明而無法傳喚或傳喚不到」、「到庭後無正當理由拒 絕陳述」等情形，而其於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證 明犯罪事實之存否所必要者，基於實體發現真實之訴訟目的 ，依刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，亦例外地賦與 其證據能力。是所謂「絕對特別可信性」，係指陳述是否出 於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就 偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信 用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之 情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何 加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院九十四年 台上字第六二九號判決意旨可資參照）。經查：本件證人丙 ○○於警詢之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟 因證人丙○○已於九十八年七月二十七日死亡，有新竹縣竹 北市戶政事務所九十八年十月二十七日竹北市戶字第○九八
○○○三五四二號函暨所附死亡證明書及除戶等相關資料、 證人丙○○個人資料查詢結果等件在卷可稽（見本院卷第一 五頁、第三○頁至第三三頁），足見證人丙○○確已死亡， 本院審酌證人丙○○警詢筆錄製作原因及過程之信用性，並 斟酌其並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵 ，而具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所 必要，以之作為證據亦屬適當，故認證人丙○○前揭於審判 外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款規定， 於本件自具有證據能力而得作為證據。
㈣其餘本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人 證與文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告及 辯護人於本院審理時均不爭執，且並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟 法第一百五十九條之四第一款、第二款顯有不可信之情況， 而不得作為證據之情形，或有刑事訴訟法第一百五十九條之 四第三款其他可信特別情況下所製作之文書，而得作為證據 ，均認有證據能力。
二、訊據被告固坦承認識丙○○，有使用行動電話門號0000 000000號，九十六年十二月五日凌晨有接獲丙○○之 電話詢問購買第一級毒品海洛因等情，惟矢口否認有何販賣 第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊接獲丙○○詢問要購 買海洛因時，已跟丙○○說伊自己都在找海洛因，怎會有海 洛因出售予丙○○云云。惟查：
㈠依證人丙○○於偵查中證稱：九十六年十二月四日因持有注 射針筒而被警查獲，當伊因該案件製做筆錄時，就想跟警察 配合，並且把毒品來源斷絕，伊就可以戒毒。因此，伊從地 檢署交保出來後，就先打電話給小隊長，並且以00000 00000號打電話與被告連繫，跟被告說要找你哥哥都找 不到，所以跟被告說伊要三千元軟的，與被告約定好交易的 地點在楊梅分局秀才路與中山路的天橋下交易後，便先將交 易的三千元紙鈔請警察影印起來。之後伊就到交易地點，警 察說他會攝影，而且警察也會跟蹤被告。後來警察沒有跟到 乙○○，另外後來開庭的時候，好像是警察將電話號碼有抄 錯，所以通聯紀錄都查不到。但伊確定十二月五日凌晨一點 左右，有打給乙○○並且要跟他購買海洛因。伊那次跟被告 購買之海洛因，伊已施用完畢等語（見上開他字卷第七頁至 第八頁），核與證人丙○○於警詢、偵查、本院九十七年度 訴字第五四三號案件審理時證述有關九十六年十二月四日係 因毒品案件遭查獲，而於同年十二月五日凌晨從桃園地方法 院檢察署交保出來後，前往桃園縣政府警察局楊梅分局配合
警方偵辦，以其行動電話門號0000000000號撥打 被告行動電話，與被告之交易地點、交易價格、購買海洛因 重量等交易過程且有交付三千元紙鈔予楊梅分局警方影印等 情節並無二致（見上開偵卷第二五頁、本院九十七年度訴字 第五四三號卷第六六頁），足見證人丙○○如非確有於九十 六年十二月五日凌晨配合警方偵辦與被告聯繫購買海洛因， 且確有完成買賣毒品海洛因過程，何以其能詳述交易過程且 前後證述均一致，顯見證人丙○○上開證述，尚非子虛，堪 以採信。至證人丙○○證稱已交付三千元紙鈔供警方影印部 分，雖遍查全卷均查無相關紙鈔影本卷證附卷，然該部分亦 據證人田立琛小隊長於偵查中及本院審理時以及證人黃俊憲 警員於本院審理時證述明確（見上開他字卷第七頁、本院卷 第四六頁、第七九頁背面），堪認於九十六年十二月五日凌 晨一時許證人丙○○確有交付紙鈔三千元予楊梅分局員警影 印之事實無誤，是雖卷內查無相關資料，然此並不影響證人 丙○○證詞之可信性及本件以釣魚之犯罪偵查技巧方式查獲 被告販賣毒品之事實。
㈡又被告所使用之行動電話門號為0000000000號， 證人丙○○所使用之行動電話門號為0000000000 號，此亦據被告自承及證人丙○○證述在卷（見本院卷第八 四頁至背面、上開他字卷第八頁）。再稽之證人丙○○所使 用之上開行動電話通聯記錄，確有於九十六年十二月五日凌 晨一時三十九分十九秒撥打被告上揭行動電話之通聯紀錄， 通話時間為七十七秒；又於同日凌晨二時零二分五十二秒， 亦有被告持上開行動電話撥打證人丙○○上開行動電話之通 聯記錄，通話時間為八十二秒，且通話當時證人丙○○上開 行動電話之基地台位置為桃園縣楊梅鎮○○路一四○號六樓 無誤。而據證人黃俊憲於本院審理時證稱：楊梅分局地址在 桃園縣楊梅鎮○○路一二三號，中山路一四○號距離我們分 局約三、四十公尺等語（見本院卷第七八頁背面），又觀諸 證人黃俊憲當庭繪置之現場圖，上開基地台位置係位於楊梅 分局及秀才路與中山路交岔路口中間，顯見證人丙○○確於 九十六年十二月五日凌晨一時至二時零二分間均在桃園縣楊 梅鎮○○路靠近楊梅分局附近，另果如被告供稱伊告訴丙○ ○伊沒有毒品海洛因，何以被告於證人丙○○撥打電話聯繫 後不到半小時又撥打電話予證人丙○○，是如已拒絕販賣海 洛因予證人丙○○，衡情應無須再與證人丙○○聯繫，益徵 證人丙○○確有於上揭時地以電話邀約被告購買海洛因，且 經被告應允販售海洛因之情無訛。
㈢另證人田立琛小隊長於本院審理時證稱：九十六年十二月五
日凌晨丙○○有到楊梅分局找伊，當時丙○○因為涉嫌毒品 危害防制條例案件，經我們派出所查獲，伊當天負責辦理移 送，於辦理移送期間，他於偵查隊向我們告發他的毒品來源 有部分是向被告購買的，他承諾待他交保後會來找我們。後 來他於九十六年十二月五日凌晨交保之後，確實有到偵查隊 找我，他打電話給被告表示要購買毒品海洛因，他與被告約 在楊梅分局旁邊秀才路與中山路的天橋下交易，至於丙○○ 有無在伊面前打電話部分因為事隔近兩年，伊印象中的情形 是沒有，但是丙○○說是在伊面前打電話予被告的經過，可 能他記得比較清楚，所以實際情形應該是如丙○○所述。之 後丙○○就開他的自用小貨車前往約定地點，我們開我們的 偵防車跟在他後面，後來有一輛自用小客車接近丙○○，丙 ○○在車外與車內的人有交談，並有交付東西的動作，後來 那輛車子一下子就駛離了，我們跟在那輛車子後面，那輛車 開蠻快的，加上路上沒有其他車輛，我們不容易跟上，後來 該車轉入小巷子內就離開我們的視線了。而丙○○跟被告交 易完後，我們只有電話聯絡，沒有與丙○○再碰面，所以丙 ○○所說的那包海洛因，我們並沒有親眼目睹到。但後來伊 有打電話問丙○○，丙○○跟伊說他有向被告購得毒品海洛 因，被告有交付海洛因，海洛因是要供自己施用的。但伊不 能確定於九十六年十二月五日凌晨在楊梅分局天橋旁跟丙○ ○做交易的人就是被告，因為交易地點的路口是蠻大的路口 ，那裡又沒有路燈，所以我們在對向車道要錄影、蒐證是有 困難的等語（見本院卷第四三頁至第四七頁），核與證人田 立琛小隊長於偵查中證述情節相符（見上開他字卷第六頁至 第八頁）。再互核證人黃俊憲警員於本院審理時證述關於九 十六年十二月五日協同證人田立琛小隊長監控證人丙○○與 被告交易海洛因情節亦大致相符（見本院卷第七六頁至第七 九頁），足見證人丙○○上揭證述以釣魚方式偵辦被告本件 販賣海洛因之過程之可信性。而證人田立琛小隊長、黃俊憲 及吳清源員警雖均證稱無法確定與證人丙○○交易之對象為 被告，然顯係因證人田立琛小隊長及黃俊憲、吳清源員警駕 駛偵防車在交易地點對面，且恐被告發覺而非在交易地點旁 監控所致，而此部分迭據證人丙○○於警詢、偵查及本院九 十七年度訴字第五四三號案件審理時證述詳實（如前所述） ，是尚無法因證人田立琛小隊長、黃俊憲及吳清源員警未親 眼目睹即減損證人丙○○證詞之可信性，亦無法據此為被告 有利之推斷。
㈣查海洛因係屬違禁物品，政府懸為禁令查緝甚嚴，對於販賣 海洛因者尤須科以重度刑責，販賣海洛因既係違法行為，當
非可公然為之，亦無公定價格，且分裝容易，份量亦可增減 ，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查 緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等情形，而異其標準，非可一概而論；又購買毒品者通常 亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被 告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。倘被告始終 不願供出利得若干，或片面供述不實之取得毒品價格，即無 從以販賣罪名相繩，又豈是事理之平。本件被告於本院審理 時雖始終否認犯罪，亦無從知悉被告取得海洛因之來源及價 格，以致無從計算被告之實際利得。但販賣第一級毒品海洛 因為死刑或無期徒刑以上之重罪，苟非確有利益可圖，衡情 被告應無甘冒死刑或無期徒刑之重典，鋌而走險之理，足見 被告主觀上具有營利之意圖，至為灼然。
㈤綜上，被告上揭所辯，委不足採。本件事證明確，被告上揭 犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠按毒品危害防制條例第四條第一項關於販賣第一級毒品之規 定，業於九十八年五月二十日修正公布，並於同年十一月二 十日施行，是被告犯後法律已有變更，依修正前毒品危害防 制條例第四條第一項規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒 品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一 千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第四條第一 項規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。 」，是被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，經比較新舊法， 以修正前之毒品危害防制條例較有利於被告。
㈡查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之 第一級毒品。按某乙第二次偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒 之真意，但某甲既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付 ，即已著手實施販毒之行為；惟某乙原無買受毒品之意思， 其虛與某甲買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲， 故形式上某甲、某乙縱已互為交付毒品及價金，但因警察埋 伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之 行為。因此，某甲應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院八十 五年度第四次刑事庭會議決議可資參照）。是本件警方係以 釣魚之犯罪偵查技巧方式查獲被告販賣毒品之事實，惟被告 於深夜接獲證人丙○○購買毒品之電話，約定交易時間、地 點後，隨即備妥毒品海洛因於約定時地販售給證人丙○○， 足見被告原即有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，被
告已著手實施販毒之行為；惟因證人丙○○原無買受毒品之 意思〈證人丙○○固於本院九十七年度訴字第五四三號案件 審理時證稱：本次若是沒有警員叫伊配合打電話給被告，伊 也會打電話跟被告購毒，因為當時伊毒癮發作，很難過等語 （見本院九十七年度訴字第五四三號卷第六六頁），然證人 丙○○係為配合警方查案始以釣魚方式將被告誘出而與之購 毒等情，已詳如前述，故證人丙○○購毒時，縱然毒癮難耐 ，然其購毒之初，顯係為配合警方之辦案，足見其購毒之初 始，尚無買受海洛因之真意〉，其虛與被告買賣毒品，意在 協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上其就毒品交易之意 思表示，雖已經一致，被告並已攜毒交付，雖因警察埋伏在 側，伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之 行為，因此，被告該次犯行僅應論以販賣毒品未遂罪。核被 告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第六項、第一 項之販賣第一級毒品未遂罪。公訴意旨認被告係涉犯販賣第 一級毒品海洛因既遂罪云云，尚有誤會，惟此僅涉及行為階 段之既遂及未遂，尚無庸變更起訴法條。被告持有海洛因毒 品之低度行為，為販賣海洛因未遂之高度行為所吸收，不另 論罪。查被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢之紀 錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其前受有 期徒刑執行完畢，於五年以內故意再犯上開有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，就法定本刑 中之併科罰金刑部分依法加重其刑（死刑、無期徒刑部分依 法不得加重）。被告販賣第一級毒品未遂，應依刑法第二十 五條第二項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先加後 減之。爰審酌被告有多項前科紀錄，有臺灣高等法院被告全 國前案紀錄表在卷可稽，素行不佳，而其販賣第一級毒品海 洛因，對國民健康、毒品氾濫之社會現狀造成威脅，兼衡被 告犯後矢口否認犯行，及其犯罪之動機、目的、手段，犯罪 時所受之刺激、其品性、生活狀況、智識程度等一切情狀， 量處如主文所示之刑。至未扣案之三千元，為被告犯罪所得 之物，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告 沒收，且因未扣案，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第六項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十五條第二項、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官黃俊華到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
刑事第九庭 審判長 法 官 吳為平
法 官 黃立昌
法 官 林玉蕙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏里安
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條規定：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。