臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度易字第632號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97
年度偵字第18586 號），本院簡易庭認不宜以簡易判決處刑（98
年度桃簡字第1335號），移由本院依通常程序審理，並判決如下
：
主 文
丙○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。 事 實
一、丙○○前於民國92年間，因違反毒品危害防制條例案件，為 本院判處有期徒刑6 月，並據臺灣高等法院及最高法院判決 上訴駁回確定，又於95年間，仍因違反毒品危害防制條例案 件，經本院判處有期徒刑8 月確定，二案接續執行，甫於95 年12月30日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悛悔，明知甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第2 級毒品，並經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥，不得非 法持有、轉讓，竟於97年8 月11日下午4 時許，在其位於桃 園縣桃園市○○○○街648 號2 樓之2 租屋處，基於轉讓禁 藥甲基安非他命之犯意，將其所施用剩餘、可供單次施用不 詳重量（無證據證明純質淨重達10公克以上）之甲基安非他 命（起訴書誤載為安非他命，應予更正）無償轉讓予乙○○ ，以供其置於錫箔紙上點火燃燒產生煙霧後施用1 次，嗣於 同年月14日下午4 時許為員警據報而前往上址查獲，並扣得 與本案無關之注射針筒、毒品分裝袋及吸管等物品，始查悉 上情。
二、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。惟證人洪俊德、郭章南於接受檢察官訊問時並未 具結，此有臺灣桃園地方法院檢察署97年10月9 日偵訊筆錄 可證（見97年度偵字第18586 號卷第63至64頁），此外復查 無依法不得令其具結之情形，是證人洪俊德、郭章南於偵訊 時所言，既未經具結，則依刑事訴訟法第158 條之3 規定， 自不得採為證據（最高法院96年度臺上字第5673號判決意旨 併參）。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是依上開條文規定，被告以外之人於 檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證 據，依同法第159 條規定，本無證據能力，必須「具有較可 信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第 159 條之2 規定，認有證據能力，採為證據。而所謂「具有 較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查 或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性 予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證 事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡 、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但 實質內容已有不符者在內（最高法院96年度臺上字4304號、 96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第4414號判決意旨參 照）。本件證人乙○○係被告是否有轉讓第二級毒品犯行之 重要證人，且乙○○原於警詢時就被告如何轉讓毒品甲基安 非他命予伊等情節陳述詳盡，嗣於本院審理時則翻稱：「（ 為何你在警詢時，跟警察說你那時候是在97年8 月11日在被 查獲的地點施用安非他命，當時安非他命是由你的室友丙○ ○吸食安非他命剩下的給你吸食？）我沒有這樣講，警察沒 有問我這個」云云（見本院98年11月18日審判筆錄第4 頁） ，顯係就案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。而證人 乙○○於警詢中既回答其警詢中之陳述均屬完全實在（見98 年度偵字第18586 號卷第23頁），參以證人乙○○於97 年8 月14日警詢時所為關於被告轉讓毒品事實之陳述，相較於其 在本院審判時，時間已相距超過1 年，且係當庭指訴被告是 否轉讓毒品，依此外部情況，顯有受不當外力干擾，內在之 壓力及事後串謀之可能性，而其於製作警詢筆錄時，陳述被 告有轉讓毒品之情，應屬較不受不當外力干擾、且係較少內 在壓力下所為之陳述，堪見證人乙○○於警詢中之陳述均具 有特別可信之情況，且證人乙○○警詢中之陳述，乃證明被 告犯罪事實之存否所不可欠缺，是依刑事訴訟法第159 條之 2 規定，其於警詢中之陳述，應具有證據能力。三、再者，本案認定事實所引用之文書證據及物證，並無證據證 明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條 之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌 本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形 ，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於
訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證 據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○矢口否認有何轉讓甲基安非他命之犯行，辯 稱：我沒有在97年8 月11日的時候交付任何毒品給乙○○； 在我家都沒有搜到毒品，怎麼會是我給他施用云云。二、經查：
㈠、證人乙○○於警詢時已清楚指稱：「（你有無吸食安非他命 及海洛因？食用最後一次之時、地為何？）我只有施用安非 他命，海洛因沒有。最後一次施用安非他命是於97年8 月11 日16時許，在現住處（桃園市○○○○街648 號2 樓之2 ）」 、「（你安非他命毒品是如何購得？）是我室友丙○○吸食 安非他命時剩餘免費提供給我吸食的」、「（你是如何施用 安非他命毒品？）將安非他命放入錫箔紙內以火燒烤等其產 生煙霧後吸食」、「（你於何時、地與丙○○夫婦共同吸食 安非他命？）我與丙○○於97年8 月11日16時許在現住處（ 桃園市○○○○街648 號2 樓之2 ）一起施用安非他命毒品， 而陳怡伶並未與我們一起施用」等語在卷（見偵查卷第22頁 ）。參以被告丙○○迭於警詢及本院準備程序中陳稱證人乙 ○○因當時尚未租到房子，所以才找伊借住於桃園縣桃園市 ○○○○街648 號2 樓之2 住處等語（見偵查卷第13頁、本院 卷第18頁反面），顯見證人與被告彼此間應有相當程度之交 往情誼，證人乙○○自無故意虛捏其詞以陷被告丙○○於不 利之必要與動機。尤以經本院調取證人乙○○因本件另案所 涉本院98年度審簡字第25號施用二級毒品案件卷宗核閱後， 確認證人乙○○於97年8 月14日下午4 時許，經警獲其同意 採集尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法 為初步篩驗，再以極精密之氣相層析質譜儀分析法確認，其 尿中確經檢出甲基安非他命陽性反應，此有桃園縣政府警察 局刑事警察大隊被採尿人姓名編號對照表、臺灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物檢驗報告及本院98年度審簡字第25號判 決書可稽，益徵其所證屬實。
㈡、至檢察官起訴時固認證人乙○○乃於上開時日經被告交付第 二級毒品安非他命而施用云云。惟按施用甲基安非他命之代 謝最先是去N-甲基（N-demethyl ation）而形成安非他命， 於施用甲基安非他命後，在正常尿液PH值情況下，24小時內 ，有43％服用劑量以甲基安非他命原態排出；另施用安非他 命後24小時內，有30％以安非他命原態排出，20％經去氨基 作用及氧化作用形成苯甲酸，2 ％經反應形成Norephedrine 。施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應
，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其 代謝物安非他命成分，亦有行政院衛生署管制藥品管理局93 年11月2 日管檢字第0930010499號函可按。是尿液經檢驗出 甲基安非他命陽性，係被告施用甲基安非他命後以甲基安非 他命原態排出者；而檢驗出安非他命陽性部分，乃施用甲基 安非他命、安非他命均可檢驗出安非他命陽性反應。準此， 證人乙○○為警採集之尿液經檢驗結果，既呈甲基安非他命 陽性反應，有如前述，堪認其確係施用甲基安非他命而非安 非他命。起訴書誤為「安非他命」，容有未洽，應予更正。㈢、嗣證人乙○○雖於本院審理中翻異前詞，改稱：「（你當時 吸食的安非他命是怎麼來的？）我以前放在我桃園縣八德市 大正里大圳邊的老家」、「（是誰放在你老家的？）我不知 道，好像是我朋友放的」、「（你施用毒品是在被告那邊施 用的嗎？）不是，是在我老家那邊，我只有晚上才會去被告 那邊睡覺」、「（為何你在警詢時，跟警察說你那時候是97 年8 月11日在被查獲的地點施用安非他命，當時安非他命是 由你的室友丙○○吸食安非他命剩下的給你吸食？）我沒有 這樣講，警察沒有問我這個」、「我絕對沒有跟警察說我施 用的安非他命是丙○○免費提供給我吸食的，警察沒有問什 麼，只有問我有沒有被通緝，我說沒有，警察就把筆錄拿給 我簽名，然後採尿，之後就放我回去了」云云（見本院98 年11月18日審判筆錄第4 至5 頁）。而本院依證人乙○○之 前案紀錄表先後調取臺灣桃園地方法院檢察署97年度毒偵字 第4106、4316、5479號卷宗，確認其內均無證人乙○○之警 詢錄音帶或光碟後，再電詢桃園縣政府警察局刑警大隊結果 ，亦據覆略以：「該案之警詢錄音帶應已隨案件資料移送至 地檢署，不知為何卷內並無警詢錄音帶，且警方也無錄音資 料留存可提供過院」等語，有乙○○之前案紀錄表、本院公 務電話紀錄、報到單等在卷，故本院已無從勘驗證人乙○○ 警詢之錄音、錄影光碟究明，但查：
⒈證人洪俊德即為乙○○製作上開警詢筆錄之桃園縣政府警察 局刑事警察大隊小隊長於本院審理時既已明白證稱：「（當 時乙○○有無遭到通緝的情形？）當時沒有」、「（你在筆 錄裡面有問乙○○有無施用毒品，還有毒品來源嗎？）有」 、「（所以在筆錄裡面記載，乙○○說他只有施用安非他命 ，海洛因沒有，最後一次施用安非他命是在97年8 月11日下 午4 點載宏昌13街648 號2 樓之2 ，及他說他的安非他命是 他的室友丙○○吸食安非他命時剩餘免費提供他吸食，這部 分記載是根據乙○○自己說出的嗎？）是的」、「（在乙○ ○自己說出毒品來元之前，你們知道他施用毒品的情形跟他
毒品的來源嗎？）我們一開始從前科資料只知道他應該有吸 食毒品，但是毒品來源我們不知道……」、「（你們製作完 筆錄後，有將筆錄內容給被告、乙○○看過後簽名嗎？）都 有」、「當時乙○○不是現行犯，這些毒品是由丙○○的老 婆承認是她的，所以我們採尿之後就讓乙○○回去。製作筆 錄部分我們都有當場錄音錄影」、「（所以那份筆錄裡面所 記載乙○○說他最後一次吸食毒品的時間、地點、來源確實 是你詢問他之後，他回答你的紀錄？）是的」等語詳確（見 本院98年12月16日審判筆錄第3 至6 頁）。 ⒉而經本院依職權調取證人乙○○之通緝記錄表逐一審核後， 可知證人乙○○雖一度曾於97年5 月27日因違反毒品危害防 制條例案件遭臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署） 以97年度甲○玲執丙緝字第3298號發佈通緝，惟旋於同年6 月3 日遭緝獲歸案，迨至97年10月28日，始又再因犯竊盜案 件，經桃園地檢署以97年度甲○玲執丙緝字第6739號發佈通 緝，並於98年8 月26日經緝獲歸案，已見證人洪俊德上開所 證不虛。加以本件經警前往被告位於桃園市○○○○街648 號 2 樓之2 住處執行搜索結果，復僅查扣一級毒品海洛因、分 裝袋及吸管，而未扣得任何第二級毒品甲基安非他命或其殘 渣袋，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表存卷足憑。基此 ，苟非出於證人乙○○自行供述，在其接受採尿後、未有任 何鑑定結果報告可參考之前，證人洪俊德根本無從得知乙○ ○曾有施用第二級毒品之犯行，遑論會追溯其施用毒品之來 源，是認證人洪俊德前揭所述，確屬實在。亦即警方於查獲 乙○○後製作警詢筆錄時，非但均有詢問如該份筆錄上載之 問題，且答覆之內容，亦均係出於乙○○個人自由意志所為 之陳述無疑。證人乙○○事後翻異改稱前詞，核與事實不符 ，不足採信。
⒊證人乙○○就此雖於本院審理中再改稱：「我不記得幫我做 筆錄的是誰」云云（見本院98年12月16日審判筆錄第6 頁） 。惟證人洪俊德非但當庭直指證人乙○○即係由其製作97年 8 月14日警詢筆錄之人不移，猶且表示：「他事後還有通緝 ，我們去找他找不到」等語（見同上筆錄第7 頁），足見證 人洪俊德並無誤認之可能，且卷內亦有上開警詢筆錄可為憑 佐，是認證人乙○○就此所稱，亦不可採，附此敘明。㈣、被告丙○○雖以本件並未查扣任何毒品為辯，惟證人乙○○ 於警詢時既已清楚證稱被告係將其施用安非他命剩餘部分免 費提供予伊施用等語（見偵查卷第22頁），則證人乙○○既 係施用被告施用後所「剩餘」之甲基安非他命，顯見該毒品 數量原本即所剩無幾，加以本案係於97年8 月14日始遭警查
獲，距離證人乙○○於97年8 月11日受轉讓毒品之時間，復 已將近3 日，是警方未在現場查扣任何有關甲基安非他命之 第二級毒品，核與常情無悖，無法憑此遽為被告有利認定之 依據。被告以此為辯，自不足取。
㈤、綜上所述，被告丙○○確有於上開時地轉讓甲基安非他命予 乙○○，其空言否認並未交付任何毒品云云，無非僅係事後 畏罪情虛之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵 堪認定，應予依法論科。
三、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例規範之第二級毒品，而 安非他命類（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署 75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他 命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用， 而認屬於藥事法規之禁藥，是以甲基安非他命不僅分屬毒品 危害防制條例所規定之第二級毒品，亦屬藥事法所規定之禁 藥。其次，藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公佈 ，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法 第83條第1 項之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣 五百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法 定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以 下罰金相較，自以藥事法第83條第1 項之法定刑為重，參以 毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理， 亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者， 並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品 達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重 後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外， 因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事 法處罰（臺灣高等法院暨所屬地方法院94年11月25日法律座 談會刑事類提案第8 號決議，最高法院95年度臺上字第1325 號、96年度臺上字第3582號、97年度臺上字第3490號判決意 旨參照）。茲因本件查無證據證明被告所轉讓之甲基安非他 命已逾淨重十公克，並無法定加重事由，依法條競合關係， 應適用較重之後法論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。 是核被告丙○○所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪。被告轉讓禁藥前持有第二級毒品之低度行為，為轉讓之 高度行為所吸收，不另論罪。
四、至檢察官於起訴時認被告上開提供第二級毒品甲基安非他命 以供乙○○施用之犯行，係犯刑法第30條、毒品危害防制條 例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪云云，並以被告將 其施用後所殘餘之甲基安非他命提供予乙○○，既非無端無 償交付，自不該當轉讓犯行，為其論據。惟按無償受他人委
託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便 利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託 人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之 始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而 移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他 命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起 意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人 之情形，顯然有別（最高法院98年度臺上字第3670號判決意 旨可為參照）。茲被告既係以移轉所有權之意思，將禁藥甲 基安非他命交付予乙○○，有如前述，則不論其所交付者究 係尚未經施用之毒品，抑或係其已施用而剩餘之毒品，要無 礙於轉讓禁藥犯行之認定。是本件被告丙○○前開所為，自 應成立轉讓禁藥罪，檢察官起訴所引用之法條容有未洽，惟 因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。五、被告前於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，為本院判 處有期徒刑6 月，並據臺灣高等法院及最高法院判決上訴駁 回確定，又於95年間，仍因違反毒品危害防制條例案件，經 本院判處有期徒刑8 月確定，二案接續執行，甫於95年12月 30日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件最 重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
六、爰審酌被告丙○○明知禁藥甲基安非他命足以殘害人體健康 ，猶無償轉讓予乙○○施用，犯罪情節難謂不輕，惟念其所 轉讓之毒品數量不多，復未因此獲利，並兼衡其犯罪之動機 、目的、智識程度、生活狀況及智識程度等一切情狀，量處 如主文所示之刑，以為警惕。
七、末查，扣案之海洛因注射針筒6 支、毒品分裝袋1 小包、吸 管1 支，均係被告所有以供其施用第一級毒品海洛因所使用 ，業據其於本院審理時述明在卷，惟上開扣案物品既與本件 被告無償轉讓第二級毒品之犯罪事實並無直接關係，又不屬 違禁物，且起訴書內復未敘明應依法沒收，則就此部分即應 由檢察官另行依法處理（最高法院91年度臺非字第67號判決 意旨參照），併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官吳佳美到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 林惠霞
法 官 張明儀
法 官 呂綺珍
附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30 萬 元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 范升福
中 華 民 國 99 年 1 月 4 日