臺灣板橋地方法院民事判決 98年度小上字第80號
上 訴 人 楊緯綸（原名楊文鎰）
號3樓
被 上 訴人 甲○○
2號
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國98年8月4
日本院板橋簡易庭98年度板小字第2161號第一審判決提起上訴，
經於中華民國98年11月25日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣捌萬元。
第一、二審訴訟費用新臺幣貳仟伍佰元由被上訴人負擔。 事實及理由
一、程序方面：按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違 背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436 條之24第2 項 定有明文。所謂判決違背法令係指判決不適用法規或適用不 當者而言。且依同法第436 條之25規定，上訴狀應記載上訴 理由，並表明原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴 訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。經查，本件上 訴人上訴意旨主張原判決有舉證責任分配有誤之法規適用不 當之違背法令情事存在，堪認符合前揭法條規定，合先敘明 。
二、上訴人主張：被上訴人於民國95年12月27日至96年2月7日止 期間，多次藉口為繳交信用卡及保險費等，先後向上訴人借 款共計新台幣（下同）8 萬元，屢經催討，均未置理。為此 爰依消費借貸法律關係，求命為：被上訴人應給付上訴人8 萬元之判決。原審駁回上訴人全部請求，上訴人不服，提起 本件上訴。併為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給 付上訴人8 萬元。
三、被上訴人則以：否認有向上訴人借款，伊與上訴人交往2、3 個月期間，一起吃吃喝喝，有時上訴人出錢，有時伊出錢。 至於上訴人所提手機簡訊，有些是伊所傳，有2 則簡訊不是 伊所傳，有可能是伊與被上訴人常在外面旅館過夜時，不知 是否係上訴人拿伊的手機去傳該2 則簡訊等語資為抗辯。併 為答辯聲明：駁回上訴。
四、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條定有明文。又事實有常態與變態之分，其 主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者， 則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年台上字第
891 號裁判意旨供參）。又私人之印章，由自己使用為常態 ，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章 被盜用之事實負舉證之責任（最高法院86年台上字第717 號 參照）。
五、本件上訴人主張其於上開期間陸續借款予被上訴人8 萬元等 語，雖為被上訴人否認，然上訴人主張上開借款之事實，業 據其提出手機號碼0000000000號所傳送至上訴人手機之簡訊 資料1 份（見原審卷第10至14頁）、手機簡訊內容照片30張 （見原審卷第28至42頁）、96年9 月19日催告被上訴人返還 之存證信函影本1 件（見原審卷第15頁）、97年5 月14日再 度催告被上訴人返還之律師函影本1 份（見原審卷第9 頁） 、台灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第13076 號不起訴處 分書附表1 紙（見原審卷第8 頁）等件為證，且被上訴人迭 於原審及本院自認上開0000000000號之行動電話門號確為其 所使用之行動電話門號，且猶使用迄今，並未退門號等語（ 見原審卷第57頁、本院卷第40頁之98年10月27日準備程序筆 錄），觀諸上開手機傳送簡訊至上訴人手機之內容，其中分 別有：①簡訊日期2006/12/ 29 下午11:10:29，內容：「元 月2 日的卡費已是最後期限ㄌ，大約7 千元，你能先幫忙嗎 ？」，②簡訊日期2006/12/30上午11:23:03，內容：「要不 然我開本票給你，你先跟你朋友借，不繳不行的，我一個月 要十幾萬才夠，你說我要怎麼辦。」，③簡訊日期2007/01/ 02上午00:53:11，內容：「對ㄌ，你以前不是有在經銷精油 芳香器，先借我一套可以ㄇ？因為精油可以分解煙味，…」 ，④簡訊日期2007/01/02上午01:10:45，內容：「你明天一 定要先『借』我7000元，卡費已是最後一天，最起碼要繳最 低額度，不然會被停卡，5 日也要7000元也是卡費。」，⑤ 簡訊日期2007/01/02上午01:30:45，內容：「你不接電話不 回簡訊是什麼意思，如果你那麼怕，『那先開本票給你，以 後再分期還你』。」，⑥簡訊日期2007/01/04下午11:55:24 ，內容：「禮拜四又要繳一個保險費的貸款，大約15000 左 右，你有辦法嗎？那是要去郵局劃撥的，還有這個月要給家 裡的錢也還沒給。」，⑦簡訊日期2007/01/18上午03:30:51 ，內容：「『反正這一段時間的卡費和保險費都是你付的， 簽不簽本票都一樣』，『以後在慢慢還你』。」，⑧簡訊日 期2007/01/18上午03:48:23，內容：「你說我們認識不到3 個禮拜，就花了你近10萬元，那也沒辦法，我一個月就是要 這麼多，…」，⑨簡訊日期2007/01/18上午04:01:20，內容 ：「明天的卡費和紅單後一天，我同學那邊也調不到，線在 （按：應為「現在」之誤繕）希望全在你這ㄌ，你找你土城
的朋友調調看，看他要算多少利息？紅單沒繳好像要罰一倍 。」，⑩簡訊日期2007/01/18上午04 :10:26 ，內容：「你 說找你同學辦信用貸款，然後每個月就可以少繳一點，除非 用你ㄌ名義申請，如果要用我ㄌ名義辦，那就不用談了。」 等字樣，核與上訴人所述情節相符，是上訴人主張，堪予憑 採。被上訴人雖以前開情詞置辯，然查，就上開被上訴人手 機門號所傳簡訊內容及照片，被上訴人除否認上開⑦、⑧兩 則簡訊係其所發送，並辯以：有可能是伊與被上訴人常在外 面旅館過夜時，不知是否係上訴人拿伊的手機去傳該2 則簡 訊等語外，其餘則自認為其所發送予上訴人（見本院卷第40 頁正面、反面之98年10月27日準備程序筆錄），惟揆諸上開 最高法院裁判意旨所揭，行動電話及門號，由自己使用為常 態，被他人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此 被盜用之事實負舉證之責任。而被上訴人辯稱就上開⑦、⑧ 兩則簡訊可能係遭上訴人所盜打發送乙節，為上訴人所否認 ，被上訴人自應就該變態事實，負舉證責任，然被上訴人始 終未舉證以實其說，且觀之該⑦、⑧兩則簡訊發送時間均在 96年1 月18日凌晨3 點多許，倘兩造果係同在旅館一室內共 同過夜，既然非分隔兩地，當可直接面談，衡情上訴人應無 大費周章地盜用被上訴人行動電話、用以撥打上開⑦、⑧兩 則簡訊內容、再傳送該等簡訊至自己手機之理，是其所辯顯 與常理不合，要無可取。
六、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質 、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸 與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第474 條第1 項、第478 條分別定有明文。本件上訴人借款與被上 訴人8 萬元，並先後於96年9 月19日、97年5 月14日寄發存 證信函、律師函催告被上訴人返還，則依上開規定，上訴人 請求被上訴人返還借款8萬元，洵為正當。
七、綜上所述，上訴人本於消費借貸法律關係，請求被上訴人返 還借款8 萬元，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之 判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據， 經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列 ，附此敘明。
九、本件訴訟費用定由被上訴人負擔，並應依民事訴訟法第436 條之19第1 項規定，確定第一、二審之訴訟費用數額合計為
新臺幣2,500 元，均應由被上訴人負擔。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之32 第1 項、第2 項、第439 條之19第1 項、第450 條、第78條 、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 16 日 民事第一庭 審判長法 官 李世貴
法 官 黃信滿
法 官 陳翠琪
以上正本證明與原本無異
本判決不得上訴
中 華 民 國 98 年 12 月 17 日 書記官 簡曉君