臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第2762號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 法律扶助律師林長青律師
上列被告違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年
度偵字第13397 號、98年度毒偵字第3454號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，扣案附表編號一所示之物均沒收銷燬，扣案附表編號三、四及五所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案附表編號二所示之物沒收銷燬；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑捌年，扣案附表編號一至二所示之物均沒收銷燬，扣案附表編號三至五所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前曾於民國96年間，因施用毒品案件，經本院以96年 度毒聲字第2287號裁定送觀察、勒戒後，嗣認無繼續施用毒 品傾向，於96年12月11日出所，並經臺灣板橋地方法院檢察 署以96年度毒偵第8514號為不起訴處分確定；其復於97年間 ，因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第3570號判處有期 徒刑3 月確定，其於97年12月17日易科罰金執行完畢。詎猶 不知悔改，竟仍為下列行為：
㈠其明知甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款所規定之第二級毒品，非經許可不得持有、販 賣，竟意圖營利，基於販賣毒品甲基安非他命之犯意，於98 年5 月7 日晚上7 、8 時許，在臺北縣土城市○○路附近， 向真實姓名年籍均不詳綽號「三一」之成年男子，以新臺幣 （下同）7 萬元價格，販入附表編號一所示之甲基安非他命 後，於同年5 月8 日凌晨，乙○○以其所使用之0000000000 號行動電話與甲○○所使用之0000000000號行動電話加以聯 絡，甲○○遂駕駛車牌號碼V2—1681號自用小客車，前往臺 北縣樹林市○○路舊酒廠附近之加油站，與乙○○會合，由 甲○○以400 元之對價，販賣0.1 公克之甲基安非他命予乙 ○○，乙○○當場亦交付400 元給甲○○收受。 ㈡其因未戒除毒癮，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於 98年5 月9 日凌晨2 時許，在臺北縣樹林市○○街友人住處 內，以將毒品海洛因置於香菸點燃之方式，施用第一級毒品 海洛因1 次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，
於同年5 月9 日凌晨2 時許，在前述友人住處，將第二級毒 品甲基安非他命置於吸食器內用火燒烤吸聞所生煙霧之方式 ，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
二、嗣於98年5 月9 日凌晨5 時30分許，在臺北縣新莊市○○路 23號前為警查獲，並當場扣得附表編號一所示之其販毒剩餘 第二級毒品甲基安非他10包（驗前總毛重27.96公克，取樣0 .39 公克鑑定用罄，驗餘總毛重24.95 公克，含微量甲基安 非他命之包裝袋10只）、同屬其所有如附表編號三及四所示 之供其秤重及預備供其持有分裝第二級毒品甲基安非他命之 電子磅秤1 台及分裝袋36個、附表編號五所示供其聯絡販毒 之行動電話（含SIM 卡1 張）及附表編號二所示供其施用之 第一級毒品海洛因2 包（合計淨重1.13公克，合計純質淨重 0.93公克，含微量海洛因之包裝袋2 只），採集其尿液送驗 呈海洛因代謝物嗎啡類及安非他命類陽性反應，始查悉上情 。
三、案經臺北縣政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審 判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 亦分別定有 明文。又刑事訴訟法第159 條之5 的立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當 事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證 據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重 當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於 真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查： ㈠關於證人乙○○於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判 外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條之規定，屬於傳聞證 據而不具證據能力，且因被告甲○○及選任辯護人於本件準 備程序中已表示不同意作為本案證據使用，是以其警詢之供 述尚無證據能力。
㈡關於證人乙○○於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具 結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實 性後，以證人身份，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經 歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力 干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可 信之情況，而被告及選任辯護人復未能提出上開證人在偵查 中所述有何其他顯不可信之情況，引用上開證人於檢察官面 前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自具證據能力。
二、有關被告於警詢及偵查中之自白部分：
㈠被告雖抗辯：伊於警詢及偵訊時，有提藥之幻覺及幻聽等戒 斷症狀，故其身心狀況顯不能為詢問，故其於警詢及偵查中 之自白不具任意性，故不具證據能力云云。
㈡按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈 押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯 罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第156 條第1 項規定甚明。 此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志 之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與 上揭不正方法具有因果關係而受影響時，不問施用不正方法 之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方 法之人是否即為被告，且亦不以當場施用此等不正方法為必 要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具 自白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程式」之意旨 （最高法院94年度台上字第6461號判決要旨參照）。 ㈢次按刑事訴訟法第100 條之1 、第100 條之2 準用第100 條 之1 等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告， 司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立訊（詢 ）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問之合法正當，及筆錄 所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調 查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其 有無必要性作考量，全程同步錄音，則無裁量餘地；並於第 100 條之1 第2 項（第100 條之2 準用之）規定筆錄所載之 陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦 予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。92年2 月6 日修 正公布之刑事訴訟法，為使審判期日之訴訟程序能合法、妥 適地進行，並使審判筆錄之記載有所憑據，杜絕爭議，增訂 第44條之1 第1 項「審判期日應全程錄音，必要時，並得全 程錄影」之規定；另於第196 條之1 第1 項增訂司法警察官 、司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人，惟第2 項規定 所逐一列明準用之有關條文，其中第100 條之1 及第100 條
之2 並未在準用之列。本法對於證人於審判中為陳述，既增 訂應予錄音或錄影，然於檢察官訊問證人，及於司法警察官 、司法警察詢問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，此應 屬立法上之疏漏。是以，檢察官於訊問證人，或司法警察官 、司法警察於詢問證人時，如仍予以錄音或錄影，自非法所 懸禁。倘遇有筆錄與錄音、錄影之內容不相符者，宜解為類 推適用刑事訴訟法第100 條之1 第2 項之規定，對該不符部 分之筆錄，排除其證據能力，但究難僅因檢察官於訊問證人 ，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，未全程連續錄音 或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕 認其為無證據能力（最高法院96年度台上字第4922、6168號 判決可資參照）。經查：
⒈有關被告於警詢中之自白部分：
本件被告於警詢中之供述，並無全程連續錄音，且警詢筆錄 中亦未記明有何急迫情形，而依據警員出具之職務報告所載 ，因警員承辦毒品案件之經驗不足及案情複雜僅製作筆錄而 未錄音之情，此有職務報告1 件附卷可佐（見本院98年度訴 字第2762號卷第56頁），則由被告甲○○於警詢中並未有錄 音之情事，自無法由勘驗錄影帶或光碟之方法，藉此瞭解被 告甲○○當時有無處於身心狀況顯不能為詢問及筆錄所載內 容與被告甲○○之陳述有無不符的情形，而警員出具之職務 報告中亦載明，承辦此案之警員已有7 年未承辦過毒品案件 ，亦難由傳喚該警員到庭，經由其經驗判斷被告甲○○當時 係否處於戒斷現象而有違背其自由意思之情狀，衡以本件被 告甲○○所涉者為販賣第二級毒品之重罪，為顧及被告甲○ ○之基本人權保障，認其於警詢中之自白無證據能力。 ⒉有關被告於偵查中之自白部分：
本院勘驗被告甲○○於98年5 月10日偵查光碟1 片，檢察官 有先告知三項權利事項，詢問過程中，被告並無發呆、搖晃 、精神恍惚、回答問題遲鈍及理解能力慢半拍等狀況，且檢 察官與被告之一問一答間，被告回答問題的狀態語氣平和、 順暢，並無含糊不清或答非所問之情事，因此被告之偵查筆 錄之製作無任何異樣很正常，參以被告於偵查中否認有販賣 第一級毒品海洛因且稱警察查到之帳單係記載借錢款項等節 ，被告辯稱：當時在毒癮發作云云，自不足採，是其之偵查 陳述均係出於被告自由意志之陳述而有證據能力，應可認定 。
三、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據 等證據），被告甲○○及辯護人於準備程式同意作為本案證 據，且審判程式中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內
之文書證據等，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信 之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之 5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據等證據，均 有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告甲○○承認有於上開時、地施用第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命之犯行，然矢口否認有為販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊雖有於98年5 月 7 日晚上7 、8 點，在臺北縣土城市○○路附近，向綽號「 三一」的男子，以7 萬元代價買入35公克的安非他命，但這 些安非他命係自己要施用，並非係要販賣，又伊有以其所有 門號0000000000的行動電話跟乙○○所使用之門號00000000 00的行動電話聯絡，電話內容主要是在談論返還款項的事情 ，乙○○之後開車來接伊，伊並沒有拿0.1 公克的甲基安非 他命給乙○○施用云云。經查：
(一)有關犯罪事實一㈠部分：
⒈參之證人乙○○於偵查中具結證述：伊認識甲○○，又時間 大概是5 月初，伊曾經用手機0000000000打甲○○00000000 00的手機，跟甲○○約在樹林加油站附近，跟甲○○購買40 0 元安非他命，甲○○給伊1 小包等語歷歷（見98年度偵字 第13397 號偵查卷宗第37頁）；其於本院審理中則具結證陳 ：伊認識被告應該沒有半年，係在朋友家中認識被告，又伊 有委託被告向別人拿毒品，並沒有跟被告買毒品，雖伊有在 偵查中做過證且表示是直接跟被告買毒品，但因伊第一次發 生這樣的事情，所以那時很緊張，另伊委託被告向別人購買 毒品，並不知道別人是誰，也沒有看過別人等詞（見本院98 年度訴字第2762號卷第81背面至82頁背面），綜觀上開情詞 ，顯見證人乙○○對於有無向被告甲○○購買第二級毒品甲 基安非他命乙節，已有翻異前詞之情形。按證人恐遭報復或 有其他考量而撇清或迴護被告之說詞，乃人情之常，惟衡以 證人乙○○於98年5 月9 日當天係與被告甲○○一同遭警察 查獲，證人乙○○係先經由警員詢問後，之後又單獨接受檢 察官訊問，當時較無機會與被告接觸，亦無餘暇思索是否藉 詞掩飾被告罪行之際，明確指證先用電話聯絡後，相約在樹 林加油站附近，其以400 元之價格向被告購買毒品等相關細 節，而證人乙○○於偵查至本院審理到庭作證止，相隔甚久 ，難謂其非無串供迴護之虞，是以證人乙○○於偵查時在前 開環境因素所為之陳述，自具有極高度之可信性。何況證人 乙○○若真僅係委託被告甲○○去購買毒品，證人乙○○理
應知悉其所購買之對象為何人方可委託，其表示不知悉，亦 未見過，此與常情有違，則證人乙○○於本院審理中有關係 委託被告甲○○購買云云，乃屬迴護被告甲○○之詞，不足 採信，堪認乙○○以電話聯繫被告甲○○，並於上開時、地 向被告甲○○以400 元之代價購買第二級毒品甲基安非他命 之情無訛，是被告甲○○辯稱：伊並沒有販賣第二級毒品給 云云，自不可採。另徵之證人乙○○於本院審理中之前開證 詞，均未提及當日與被告甲○○碰面之目的係為討論還款事 宜，顯見被告甲○○辯稱：其以電話聯繫乙○○碰面係為還 款云云，亦不可採。
⒉況稽被告甲○○於偵查中亦自承：伊於98年5 月7 日晚上7 、8 點，開車到土城市○○路○路邊，綽號「三一」的成年 男子就上伊車子上，伊跟「三一」購買安非他命35公克合計 7 萬元，而安非他命買進來就打算要賣，又「三一」是用無 顯示號碼的手機打電話到伊0000000000號手機跟伊聯絡，另 伊有賣1 包0.1 公克400 元的安非他命給乙○○，是乙○○ 用他的0000000000的手機打伊0000000000的手機，電話中約 好半小時後在臺北縣樹林市○○路舊酒廠附近加油站，伊開 車號V2—1681自用小客車到該處後，乙○○有用手機再聯絡 ，伊就拿安非他命1 包下車給乙○○，乙○○當場交給伊40 0 元等情不諱（見98年度偵字第13397 號偵查卷宗第28、29 及30頁），則由被告甲○○前開供述可知，伊所購買進來之 甲基安非他命係要販賣，又乙○○撥打電話給被告甲○○表 示要購買毒品甲基安非他命，渠等相約在臺北縣樹林市○○ 路舊酒廠附近加油站，被告甲○○拿1 小包甲基安非他命給 乙○○，乙○○當場有交付400 元等情不諱，益徵被告甲○ ○販入甲基安非他命之目的係為營利且其確實有於前述時、 地販賣第二級毒品甲基安非他命等事實。至被告甲○○另辯 稱：扣案之第二級毒品甲基安非他命係伊自己要施用云云。 惟細究被告甲○○於偵查中供陳：海洛因不是要賣的，是自 己要吃的，而安非他命是買進來就要賣的，扣案的磅秤是要 來秤安非他命重量，而分裝袋是用來分裝安非他命等語歷歷 （見98年度偵字第13397 號偵查卷宗第29至30頁），則由被 告甲○○於偵查中接受檢察官訊問之際，尚無暇思索是否藉 詞掩飾自己罪行之際，清楚說明扣案之第一級毒品海洛因、 愷他命及一粒眠均係自己要施用，而第二級毒品甲基安非他 命買進來之目的就是要販賣等情明確，足見其就此所辯，顯 係臨訟卸責之詞，不可採信。
⒊又警方於前述時、地起出之附表編號一所示之10包細晶體經 送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中6 小包部分，
該局另予以編號A1至A6，經檢視均黃色細晶體，外觀型態均 相似，驗前總毛重23.36 公克，包裝塑膠袋總重共約1.86公 克，又隨機抽驗編號A1鑑定，取0.16公克鑑定用罄，檢驗出 第二級毒品甲基安非他命成分，測得純度82﹪；其中4 小包 部分，該局另予以編號A7至A10 ，經檢視均白色細晶體，外 觀型態均相似，驗前總毛重4.60公克，包裝塑膠袋總重共約 0.76公克，又隨機抽驗編號A7鑑定，取0.23公克鑑定用罄， 亦檢驗出第二級毒品甲基安非他命成分，測得純度98﹪，亦 有該局98年6 月24日刑鑑字第0980068743號鑑定書1 份附卷 可稽（見98年度偵字第13397 號偵查卷宗第46至47頁），復 有附表編號三及四所示之供其秤重及預備供其持有分裝第二 級毒品甲基安非他命之電子磅秤1 台及分裝袋36個及附表編 號五所示供其聯絡販毒之行動電話（含SIM 卡1 張）扣案足 憑。另觀之販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定 之價格，每次買賣之價差，亦隨來源是否充裕、查緝是否嚴 緊等風險為之評估，是販賣毒品者與買受毒品者對於毒品斤 兩錙銖必較，恐有吃虧，販賣毒品者，往往秤量精確，再為 防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶藏放避免警方查緝，亦以 夾鍊袋為之分裝，且一般毒品交易之常情，為求毒品交易之 迅速，販毒者往往將購入的毒品，分裝小包掩人耳目及以利 販賣，衡以被告甲○○於偵查中亦供述磅秤係用來秤甲基安 非他命的重量，而分裝袋係用來分裝甲基安非他命，已於前 述，是被告甲○○有為販賣者常見之分裝行為至明，倘若扣 案第二級毒品甲基安非他命真僅係供被告甲○○施用而非販 賣，其豈需將所購得之毒品分裝為小包裝且全部攜帶外出而 不酌取每日所攜帶之份量即可。再者，毒品既係高單價之物 ，購買該毒品施用者，應無準備大量之小型夾鍊袋，於購得 之後自行分裝為多數小包，使毒品沾染、殘留於分裝袋上， 徒增浪費之理，益徵被告甲○○辯稱：僅係供己施用云云， 不足採信。
⒋按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以 營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即 經完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係以意圖販賣而販入 以外之原因而持有，迨其持有之後始萌販賣之意圖，且尚未 著手於賣出行為者，方克相當（最高法院94年度臺上字第53 17號、91年度臺上字第1765號、90年度臺上字第1898號、88 年度臺上字第3898號等判決意旨參照）。又按販賣第二級毒 甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之， 不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而 每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、
需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告亦可依 買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以 原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差 而牟得利益，至為昭然。本件被告甲○○意圖營利販入扣案 之第二級毒品甲基安非他命，又販賣毒品之罪責極重，如無 利可圖，被告甲○○當無甘冒重罪而為之理，況且被告甲○ ○於偵查中自承以0.1 公克400 元的價格賣甲基安非他命給 乙○○等語（見98年度偵字第13397 號偵查卷宗第28頁）， 則被告甲○○既欲賺取差價即屬有償之行為，是被告甲○○ 營利之意圖至為灼然，被告甲○○業已構成毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。
(二)有關犯罪事實一㈡部分：
上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查、本院準備程序及審 理中坦認不諱（見98年度毒偵字第3454號偵查卷宗第52頁及 本院98訴字第2762號卷第22、30及86頁），並有為警查獲之 如附表編號二所示之物扣案可證。又被告甲○○經警查獲後 ，於98年5 月9 日，在臺北縣政府警察局採尿液，經送台灣 檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗及氣相層析質 譜儀複驗，均呈鴉片類及安非他命類陽性反應，此有台灣檢 驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷可稽（ 見98年度毒偵字第3454號偵查卷宗第67頁）。再者，附表編 號二所示扣案之白色粉末2 小包（合計淨重1.13公克，合計 純質淨重0.93公克）經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑 定結果，該白色粉末2 小包均含第一級毒品海洛因成分，此 有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1 紙在卷可按。查被 告有如前開所示之觀察勒戒執行完畢5 年內再犯施用毒品案 件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告既曾 於觀察勒戒執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品案件， 自得依法追訴處罰。
(三)綜上所陳，本件事證已臻明確，被告甲○○就販賣第二級毒 品甲基安非他命部分所辯無非推諉卸責之詞，不足採信，其 販賣第二級毒品、施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯行 堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按被告行為後，毒品危害防制條例第4 條業於98年5 月20日 以華總一義字第09800125141 號修正公布，本案應依刑法第 2 條第1 項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律」之規定，爰說明如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸
、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；得 併科新臺幣七百萬元以下罰金」；同條項修正後則規定：「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有 期徒刑；得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正前後犯 罪構成要件並未變動，僅新法之得併科罰金數額提高，因新 法並未較有利於被告，應適用舊法之規定。
⒉修正前毒品危害防制條例第11條規定：「持有第一級毒品者 ，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。 持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具 者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。 持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行 政院定之。」及行政院於93年1 月7 日公告施行之「轉讓持 有毒品加重其刑之數量標準」所定：「轉讓、持有毒品達一 定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準如下：一、第一級 毒品：淨重5 公克以上。二、第二級毒品：淨重10公克以上 」，修正後毒品危害防制條例第11條第4 項：「持有第二級 毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣70萬元以下罰金。」，經比較修正前後結果 ，有關被告甲○○持有第二級毒品毒品部分，因已達持有純 質淨重20公克以上，自以行為時即修正前之規定有利於被告 ，適用修正前毒品防制條例第11條第2 項、第4 項之規定， 惟其依法加重後，其法定刑度仍較毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪為輕，且其持有第二級毒品甲基 安非他命之行為為販賣第二級毒品甲基安非他命之低度行為 ，應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不 另論罪，併此敘明。
⒊修正後毒品危害防制條例增定第17條第2 項：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，本件 被告甲○○雖曾於偵查中自白前揭販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯行，然其於本院審理中否認販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯行，自無從適用修正後毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定減輕其刑。
⒋綜合比較結果，以修正前之毒品危害防制條例規定較有利於 被告，應適用修正前之上開規定，對被告論科。 ㈡次按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要 以營利之目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬 完成。但在販入後復行賣出之場合，行為人基於營利之意思 而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇 成立一個販賣既遂罪（最高法院97年度臺上字第352 號判決
意旨參照）。易言之，行為人基於營利之意思而販入毒品後 ，在首次賣出前，持有毒品並予分裝以備賣出，亦僅其販賣 毒品之接續實行，只成立一個販賣既遂罪。故核被告甲○○ 就犯罪事實一㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪；其就犯罪事實一㈡所為，係犯 同法第10條第1 項、第2 項之施用第一級及第二級毒品罪。 其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣毒品 之高度行為所吸收；其施用第一級、第二級毒品前後，持有 第一級毒品、第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所 吸收，不另論罪；另被告所犯數罪，犯意各別，罪名不同， 應分論併罰之。被告前有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情 形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於 有期徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯前開3 罪，皆應依 刑法第47條第1 項規定論以累犯，均加重其刑。爰審酌被告 販賣第二級毒品甲基安非他命，助長施用毒品惡習，並足以 使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命 健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且 有危害社會安全之虞，所生危害非輕，而染上毒癮者為索得 吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險， 造成社會治安嚴重敗壞，其為圖私利，不顧國法、民生之行 為實屬不該，且販入第二級毒品甲基安非他命之量不少，犯 罪後否認販賣第二級毒品犯行之態度，又其有如事實欄所述 之施用毒品前科紀錄，經觀察勒戒執行完畢，並經判刑執行 完畢，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其 施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命 、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪 後坦承施用第一級毒品及第二級毒品犯行之態度等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。 ㈢有關沒收部分：
⒈扣案附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命10小包及及 附表編號二所示之第一級毒品海洛因2 小包，係被告被當場 查獲之第二級毒品及第一級毒品；又鑑定機關於鑑定時，雖 將毒品與包裝分別秤重，然依鑑定機關之甲基安非他命及海 洛因毒品純度定量分析鑑驗標準作業程序，係將包裝內之透 明結晶（甲基安非他命）及白色粉末（海洛因）取出裝於該 局毒品檢驗用袋中進行甲基安非他命及海洛因純度定量分析 ，包裝則呈空袋形狀，但仍留有極微量透明結晶（甲基安非 他命）、白色粉末（海洛因）、殘渣於塑膠袋中等情，則該 包裝均並未與毒品完全析離；就本件毒品與包裝，均應依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬之，
又鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，不得宣告沒 收，一併敘明。
⒉至扣案之附表一編號三、四所示之物，屬被告所有，且分別 供其秤重毒品及預備供其持有分裝毒品而販賣之用，為被告 甲○○於偵查中供述明確，爰依刑法第38條第1 項第2 款之 規定，於其販賣第二級毒品犯罪項下，宣告沒收。 ⒊有關附表編號五所示之行動電話1 具（含SIM 卡1 張），被 告於本院審理中供承係其所有（見本院98年度訴字第2762號 卷第83頁背面），又被告有以該行動電話作為販賣毒品聯絡 用，業據其於偵查中供述明確，參以行動電話之服務需以SI M 卡為使用介面，各該公司於出租行動電話門號予者消費使 用時，即同時提供SIM 卡給消費者做為門號使用之介面，故 於各該公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，各 該公司即將SIM 卡之所有權移轉於消費者，於退租或拆機時 不需繳回，故本件前開SIM 卡應屬被告所有甚明，承上，足 認附表編號五所示之行動電話1 具（含SIM 卡1 張）確實均 係被告所有，並供本件犯罪所用之物，應依同條例第19條第 1 項規定宣告沒收。
⒋至附表編號六至九所示之物，雖係被告所有，然非供本件犯 罪所用之物，業據被告甲○○於偵查及本院審理中供述甚詳 （見98年度偵字第13397 號偵查卷宗第28至30頁及本院98年 度訴字第2762號卷卷第30、84頁），亦無其他積極證據堪認 與本件犯罪有何關連，爰不宣告沒收。
⒌至未扣案之被告前揭販賣甲基安非他命之400 元，為被告因 上述犯罪所得之財物，業據本院認定如前，應依毒品危害防 制條例第19條第1 項前段規定宣告沒收之，如全部或一部不 能沒收時，應依同條項後段之規定，以其財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
刑事第一庭審判長法 官 王復生
法 官 陳世旻
法 官 連雅婷
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀 書記官 郭晉良
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
附表
┌──┬──────┬───────────────────┬────────────┐
│編號│品 項 │ 數量或重量 │ 鑑 定 書 文 號 │
├──┼──────┼───┬────┬──────────┼────────────┤
│一 │甲基安非他命│ 數量 │鑑定機關│ 重量 │內政部警政署刑事警察局刑│
│ │ │ │毒品編號│ │鑑字第0980068743號鑑定書│
│ │ ├───┼────┼──────────┤1紙。 │
│ │ │陸小包│A1至A6 │驗前總毛重23.36 公克│ │
│ │ │（含有│ │。 │ │
│ │ │微量甲│ │驗餘總毛重21.34 公克│ │
│ │ │基安非│ │（包裝塑膠袋總重約1.│ │
│ │ │他命之│ │86公克，取0.16公克鑑│ │
│ │ │包裝袋│ │定用罄）。 │ │
│ │ │陸只）│ │推估驗前總純質淨重約│ │
│ │ │ │ │17.63公克。 │ │
│ │ ├───┼────┼──────────┤ │
│ │ │肆小包│A7至A10 │驗前總毛重4.60公克。│ │
│ │ │（含有│ │驗餘總毛重3.61公克（│ │
│ │ │微量甲│ │包裝塑膠袋總重約0.76│ │
│ │ │基安非│ │公克，取0.23公克鑑定│ │
│ │ │他命之│ │用罄）。 │ │
│ │ │包裝袋│ │推估驗前總純質淨重約│ │
│ │ │肆只）│ │3.76公克。 │ │
├──┼──────┼───┴────┴──────────┼────────────┤
│二 │海洛因 │貳小包（含微量海洛因之包裝袋貳只），合│法務部調查局濫用藥物實驗│
│ │ │計淨重1.13公克，合計純質淨重0.93公克。│室調科壹字第09823016700 │
│ │ │ │號鑑定書1紙。 │
├──┼──────┼───────────────────┼────────────┤
│三 │電子磅秤 │壹台 │ │
├──┼──────┼───────────────────┼────────────┤
│四 │分裝袋 │參拾陸個 │ │
├──┼──────┼───────────────────┼────────────┤
│五 │電話號碼0939│壹具 │ │
│ │724466之行動│ │ │
│ │電話（內含SI│ │ │
│ │M 卡壹張） │ │ │
├──┼──────┼───────────────────┼────────────┤
│六 │愷他命 │貳包 │ │
├──┼──────┼───────────────────┼────────────┤
│七 │一粒眠 │拾陸顆 │ │
├──┼──────┼───────────────────┼────────────┤
│八 │現金 │壹萬捌仟元 │ │
├──┼──────┼───────────────────┼────────────┤
│九 │帳單 │貳紙 │ │
└──┴──────┴───────────────────┴────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。