臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第2479號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 沙洪律師
被 告 己○○
選任辯護人 丙○○律師
被 告 乙○○
選任辯護人 戊○○律師
被 告 丁○○
選任辯護人 梁水源律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
98年度偵字第9006號、第10974 號），本院判決如下：
主 文
甲○○、己○○、乙○○、丁○○共同製造第二級毒品，甲○○累犯，處有期徒刑拾伍年；己○○處有期徒刑拾貳年陸月；乙○○處有期徒刑拾年；丁○○處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表二編號一、附表三編號一所示之物均沒收銷燬；扣案如附表一、附表二編號二至七、附表三編號二至二五所示之物均沒收。 事 實
一、甲○○前因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以95年度易字第 1192號判決判處有期徒刑3 月，嗣經臺灣高等法院以95年度 上易字第2619號判決駁回上訴確定；復因竊盜等案件，經臺 灣臺北地方法院以95年度易字第2170號判決各判處有期徒刑 8 月、7 月、4 月、7 月、7 月，嗣經臺灣高等法院以96年 度上易字第167 號判決駁回上訴確定；又因竊盜案件，經臺 灣臺北地方法院以96年度易字第88號判決判處有期徒刑6 月 確定，上開各案嗣經裁定減刑並合併定其應執行刑為有期徒 刑1 年7 月確定，與另案竊盜罪經減刑後之有期徒刑3 月又 15日接續執行，甫於民國96年12月13日執行完畢。詎甲○○ 仍不知悔改，其與乙○○均明知大麻為毒品危害防制條例所 定之第二級毒品，不得製造、持有，渠二人竟基於共同製造 第二級毒品大麻之犯意聯絡，先由甲○○出資安排乙○○於 97年10月14日出境至大陸地區，向真實姓名年籍不詳、綽號 「Steven」之成年男子學習栽種大麻之技術，嗣乙○○於同 年11月12日返臺後，即由甲○○出資覓得臺南市○○街172 號11樓租屋處（下稱臺南市租屋處），作為栽種大麻地點， 而於購入相關設備用料，並由甲○○透過電腦網路向不詳之 人購得大麻種子，交由乙○○持至該租屋處負責栽培照料， 甲○○、乙○○二人即開始在該租屋處栽種大麻，擬作為製 作第二級毒品大麻之原料。嗣林慶仁（尚未據檢察官偵辦）
得知上情，出面邀約先前已有以「水耕法」非法栽種大麻經 驗之己○○（前涉製造、販賣第二級毒品案件，業經本院以 96年度矚重訴字第1 號判決判處應執行有期徒刑27年在案， 經當事人提起上訴，現由臺灣高等法院審理中）參與上開犯 罪計劃，渠二人亦明知大麻為毒品危害防制條例所定之第二 級毒品，不得製造、持有，竟與甲○○、乙○○共同基於製 造第二級毒品大麻之犯意聯絡，由林慶仁交付新臺幣（下同 ）50萬元支票1 紙予甲○○，作為支應繼續栽種大麻之資金 ，己○○則與甲○○數次前往臺南市租屋處，觀察乙○○在 該處栽培大麻之情況，且由己○○當場向乙○○指導栽種大 麻之技術，而於大麻種子成長為大麻幼株12株之際，將其中 3 株交付予林慶仁之助理任承浩（綽號「大任」）持至不詳 處所另行栽種（此部分未據檢察官偵辦），並由乙○○在臺 南市租屋處繼續栽種其餘9 株。迄98年2 月間，甲○○等人 考量臺南市租屋處之租金較高，乃另覓其他栽種並製造大麻 之處所，遂由乙○○邀約其友人丁○○參與上開犯罪計劃， 而丁○○亦明知大麻為毒品危害防制條例所定之第二級毒品 ，不得製造、持有，竟與甲○○等人基於共同製造第二級毒 品大麻之犯意聯絡，將臺南市租屋處栽培出之大麻株9 株， 搬移至渠等另行承租之高雄市○○路172 號9 樓（下稱龍勝 路租屋處），由乙○○、丁○○負責在龍勝路租屋處繼續栽 種該等大麻株9 株，渠二人並共同使用門號0000000000號行 動電話與甲○○使用之門號0000000000聯繫相關事宜，己○ ○則不時前往龍勝路租屋處向乙○○、丁○○指導栽種大麻 之技術，並以門號0000000000號行動電話與乙○○、丁○○ 共同使用之上開門號行動電話聯繫相關事宜，以此手法，共 同在龍勝路租屋處繼續栽種大麻；且於該等大麻株9 株成長 至堪予採收階段，由乙○○、丁○○等人在龍勝路租屋處陸 續剪下大麻葉及大麻花，以自然陰乾或使用烘碗機、微波爐 （未扣案）予以烘乾之方法，將所栽種採收之大麻葉及大麻 花製造成可供人施用之第二級毒品大麻製品，除供渠等自己 施用之外（甲○○、己○○、乙○○、丁○○所涉施用第二 級毒品部分，另案處理），剩餘以大麻葉製造之大麻製品均 以塑膠袋包裝，擬待大麻株進一步成長而採收更多大麻花予 以加工後，再一併摻入以增加產量。嗣己○○於98年3 月間 ，再指示丁○○將渠等從龍勝路租屋處栽種之大麻株以「截 枝」方法培育出之大麻幼株117 株，搬移至渠等另行承租之 高雄市○○街（起訴書及本院筆錄均誤植為裕國路）83號11 樓（下稱裕國街租屋處）。幸為警循線於98年3 月25日21時 55分許，在臺灣高鐵左營車站查獲己○○、甲○○，並扣得
如附表一所示之物；嗣於同年月26日凌晨0 時50分許，在上 址裕國街租屋處查獲乙○○、丁○○，並扣得如附表二所示 之物；再由乙○○帶同警方至上址龍勝路租屋處，扣得如附 表三所示之物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查被告甲○○、己○○、乙○○、丁○○之警詢筆錄，對 於其他共同被告而言，性質上屬被告以外之人於審判外之言 詞陳述紀錄，為傳聞證述，復查無得例外取得證據能力之規 定，對於其他共同被告並無證據能力，不得作為認定其他共 同被告有罪之依據。但該等警詢供述，對於各該被告而言， 乃被告自己之供述，無傳聞法則之適用，自得作為認定各該 被告自己犯罪事實之依據，應予敘明。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據；證人、鑑定人依法應具結而未具 結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，此據刑事訴訟法 第159 條之1 第2 項、第158 條之3 分別規定明確。查被告 丁○○以證人身分於檢察官偵訊時所為之陳述，業經踐行具 結程序，合於法定要件，復查無「顯有不可信之情況」，乃 傳聞證據之例外情形，對於其他共同被告亦有證據能力。至 於被告甲○○、己○○、乙○○、丁○○以被告身分於檢察 官偵訊及本院訊問時所為之供述，因未踐行具結程序，復無 刑事訴訟法第186 條不得令其具結之原因，僅對於各該被告 自己有證據能力，而得作為認定各該被告自己犯罪事實之依 據而已，對於其他共同被告而言均無證據能力。 ㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據刑事訴訟法 第159 條之5 規範明確。經查：除上揭共同被告之陳述外， 本件被告、檢察官及辯護人均未就其他證據資料之證據能力 提出爭執（雖被告己○○、乙○○、丁○○之辯護人曾經爭 執通訊監察譯文之證據能力，但嗣已表明不爭執，見本院卷 第198 、206 、207 頁），且迄言詞辯論終結前，亦未就本
院所調查之其他證據資料主張有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，應認均已同意其他證據資料得作為本案 之證據。從而，以下所述之其他證據資料，縱有屬傳聞證據 ，且不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定之情形者，業 經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認均無不 適當情事，而有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○、己○○、乙○○、丁○○四人固均坦承有 共同參與栽種大麻，惟咸矢口否認有製造第二級毒品大麻之 犯行。被告甲○○辯稱：伊僅有參與栽種大麻，打算將種植 出來的大麻葉、大麻花分配後各自處理，伊未曾親手摘剪或 拿去陰乾或烘乾，對於製造行為完全沒有參與云云。被告己 ○○辯稱：伊承認有參與栽種大麻，但僅係負責向乙○○、 丁○○指導栽種大麻之技術，代價是可以免費施用所種植出 來的大麻，於指導栽種大麻之時，雖有提到種植出來的大麻 要摘下葉子倒吊自然陰乾，才算全部完成，但未曾實際參與 將大麻葉拿去陰乾或烘乾云云。被告乙○○辯稱：伊有參與 栽種大麻，且有將大麻葉自然陰乾或使用烘碗機烘乾，惟不 清楚自己行為已構成製造第二級毒品云云。被告丁○○辯稱 ：伊僅有參與栽種大麻，負責加水、打二氧化碳、修剪葉子 ，並沒有參與製造第二級毒品大麻云云。而被告甲○○之辯 護人為其辯稱：⒈被告甲○○於98年3 月25日與乙○○南下 高雄，始知裕國街租屋處有栽種大麻，警方在該處查扣之大 麻，係從己○○位於高雄市○○○○路之住處搬過去，與被 告甲○○無涉；⒉警方在龍勝路租屋處查扣之大麻，尚未收 成，亦均未賣出，其他查扣物品均係栽種大麻有關之工具， 與製造大麻無關，而烘碗機、瓦斯爐具早於屋主交屋時即固 定於該租屋處內，並非被告甲○○為製造大麻而刻意購入， 被告甲○○與其他共同被告亦未約定大麻收成後要拿去販賣 ，且扣案大麻尚未長成到達可以採收之結球程度，被告甲○ ○亦無陰乾或烘乾大麻葉之行為；⒊修剪大麻葉係屬栽種過 程之必要行為，且大麻葉因未沾有花粉，所含大麻酚應較已 結球之大麻花為少，與市售之大麻係以大麻花為主之情形有 別，現場除有烘碗機外，未扣得包裝大麻之紙張或其他特定 容器或已製造完成之紙煙等成品，可見被告甲○○並無製造 大麻之犯意及行為等語。被告己○○之辯護人為其辯稱：⒈ 修剪所栽種之大麻葉，並將已修剪之大麻葉以自然陰乾或以 微波爐烘乾，僅係使易於保存而已，被告始終未曾以紙張或 其他容器予以包裝作成製品，尚無製造大麻之犯行；⒉被告 僅有栽種大麻，並剪下其葉，仍屬植物原料，被告始終未曾 將植物原料（包括大麻花、葉、莖）予以加工提煉製造成黏
黑液體的「哈希油」或稱「大麻油」，或將植物原料浸於溶 劑濾得「哈布什」樹脂般之膠狀濃縮物，亦未以紙張予以包 裝製造成「大麻煙」等之加工製造行為，且查扣物品亦無提 煉器材、溶劑、捲煙紙等物品，並非製毒工廠等語。被告乙 ○○之辯護人為其辯稱：⒈被告乙○○摘取其栽種之大麻葉 予以曬乾，並未加工，僅使之易於保存，而未以紙張或其他 容器予以包裝作為製品，並無製造行為，僅成立栽種第二級 毒品大麻罪；⒉縱認被告乙○○之行為已該當栽種第二級毒 品及製造第二級毒品等罪，惟被告係基於製造第二級毒品大 麻之概括犯意，先栽種進而製造第二級毒品大麻，侵害法益 相同，準用補充關係或吸收關係，應僅論以製造第二級毒品 罪，而非起訴書所認之分論併罰等語。被告丁○○之辯護人 為其辯稱：⒈被告僅將採收之大麻葉以自然陰乾或烘乾之方 式，使易於保存，並未以紙張或其他容器予以包裝使成易於 吸用之製品，不得論以製造第二級毒品罪；⒉被告丁○○僅 依甲○○之指示，負責將修剪之大麻葉交付予甲○○，至於 甲○○是否有將修剪之大麻葉以紙或其他容器予以包裝使成 易於吸用之製品，甚或將之販賣，均非被告丁○○所知，是 被告丁○○與甲○○之犯意聯絡及行為分擔，僅及於栽種大 麻，不及於製造第二級毒品；⒊縱認被告丁○○與甲○○之 製造第二級毒品行為相關，被告丁○○之行為乃製造第二級 毒品罪構成要件以外之行為，亦僅能論以製造第二級毒品罪 之幫助犯；⒋縱認被告丁○○為共同正犯，且已進入製造第 二級毒品罪階段，惟扣案之物並無任何將大麻葉予以包裝使 成易於吸用之製品，是製造第二級毒品之犯罪事實尚未完成 ，僅能論以製造第二級毒品未遂罪等語。
三、經查：
㈠被告甲○○、己○○、乙○○、丁○○四人有共同栽種大麻 事實之認定：
⒈被告甲○○、己○○、乙○○、丁○○四人於本院審理時均 已坦承有共同參與栽種大麻，並有如附表一、附表二、附表 三所示之物扣案可資佐證，及本院通訊監察書、通訊監察譯 文附卷可稽（見98年度偵字第9006號卷㈠第165 至178 頁） 。且上開扣案如附表二編號一、編號二所示之物，經送鑑定 結果略以：①送驗煙草檢品5 包均含第二級第24項毒品大麻 成分，合計淨重59.36 公克；②送驗植株檢品117 包均含第 二級第24項毒品大麻成分。又上開扣案如附表三編號一、編 號二所示之物，經送鑑定結果略以：①送驗煙草檢品2 包均 含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重124.42公克；②送 驗植株檢品9 株均含第二級第24項毒品大麻成分等情，此有
法務部調查局濫用藥物實驗室98年4 月21日調科壹字第0982 3012670 號、00000000000 號鑑定書各1 份在卷可憑（見98 年度偵字第9006號卷㈡第36、37頁），足認被告四人之上開 自白均與事實相符。
⒉至於被告四人之參與時間及分工情形，依被告甲○○所供： 從97年底開始種大麻……剛開始是在臺南租房子……大麻種 子是我從網路上訂購的，種子買來就交給乙○○拿去種…… 後來林慶仁有交給我1 張50萬元的支票……當時在板橋跟林 慶仁認識的時候，聊天聊到我有種大麻，所以林慶仁後來有 提供50萬元的資金給我種大麻，我就給乙○○十幾萬元讓他 去高雄租房子買設備，重新找地點種大麻等語（見本院卷第 97頁反面）；復於本院審理時具結證稱：當初有一筆50萬元 的錢在我身上，是由林慶仁轉交給我，因為有這50萬元我們 才轉到高雄去，所以他們（指乙○○、丁○○）沒有錢才會 找我要錢……乙○○有在臺南、高雄龍勝路栽種，負責看顧 大麻……己○○是他們（指乙○○及丁○○）有不懂就問他 ，偶爾他也會去看一下……丁○○是我們轉去高雄市○○路 租屋處時，乙○○才找他來幫忙等語（見本院卷第309 頁反 面、311 頁反面）。依被告乙○○所供：一開始是在臺南市 ○○街172 號11樓栽種……甲○○有先出部分資金讓我去大 陸學栽種大麻1 個月……後來在98年2 月搬到高雄市○○路 172 號9 樓，因為臺南的房租太貴……98年2 月要租龍勝路 租屋處之前，我去找丁○○過來幫忙，搬到龍勝路租屋處之 後……栽種的人是我跟丁○○，己○○當時每天幾乎都會過 來指導（見本院卷第136 頁反面）；（問：你於97年10月14 日出境，97年11月12日返臺，這段期間是否在大陸學習種植 大麻技術？）是（見本院卷第398 頁反面）；復於本院審理 時具結證稱：（問：一開始到為警查獲，甲○○總共拿給你 多少錢？）我沒有去算過，但所有的花費都是甲○○給我的 。……（問：栽種大麻過程中，哪些錢可以跟甲○○要的？ ）買材料及自己吃的、喝的費用，還有房租、水電費。…… （問：有無去大陸學栽種大麻？）有。（問：何人安排的？ ）甲○○，我是去天津學的，向一位「Steven」的人學的， 他是大陸人，約三十幾歲，我沒有給他錢，費用部分不是我 處理的。（問：你去大陸甲○○拿多少錢給你？）我當時要 上飛機前，甲○○拿1 萬元給我，甲○○說如果我到那邊沒 有錢，他會把錢匯給「Steven」，我在那邊的開支都是「St even」負責等語（見本院卷第239 至240 頁反面）。依被告 己○○所供：剛開始甲○○找我幫忙，我沒有答應，後來林 慶仁出面一直拜託我，拜託好幾次，並且給我3 張支票面額
合計400 萬元，我才答應……乙○○在臺南種大麻時，我有 去過幾次，時間是98年1 、2 月間，我去那裡是要看他們大 麻栽種得怎麼樣，並且口頭跟他們教導要如何栽種……有時 是林慶仁跟我在那邊（指龍勝路租處）碰面，因為他要過去 看栽種的情形，我過去也有指導他們如栽種大麻等語（見本 院卷第85頁）；復於本院審理時具結證稱：我教乙○○、丁 ○○一些種大麻的技術，就是教他們如何打二氧化碳……我 有指示丁○○從龍勝路租屋處搬大麻株到裕國街租屋處，當 時是因為南部的部分要結束，他們要往北移，所以才會先租 裕國街那邊等語（見本院卷第313 頁）。依被告丁○○所供 ：（問：何人找你去的？）乙○○，他是在98年2 月中找我 去的。（問：在何處種大麻？）高雄市○○路172 號9 樓。 ……（問：後來為何會去裕國街83號11樓？）是己○○拿鑰 匙給我，叫我先去那邊住，我去住的時候還沒有大麻，後來 大麻是我從龍勝路那邊把大麻搬過去的等語（見本院卷第10 8 頁反面、109 頁）；復於本院審理時具結證稱：（問：在 裕國街租屋處查扣之大麻從何而來？）從龍勝路租屋處搬過 去的。……（問：你何時去裕國街租屋處？）接近98 年3月 20日。（問：大麻何時搬到裕國街租屋處？）是我去過裕國 街租屋處後隔幾天才搬過去的。……（問：龍勝路租屋處的 大麻還剩多少？）還有9 株大株的大麻，不需要費心照顧了 。……（問：你們栽種大麻成本平均每天花多少錢？）我不 知道，甲○○會給我們吃飯錢，有時1 天1 、2 千元，有時 隔2 、3 天才給我們1 、2 千元。……（問：己○○多久會 來看大麻？）差不多每天都會來看。……（問：己○○是去 哪些地點看大麻？）龍勝路、裕國街租屋處。（問：己○○ 都教你什麼？）他有教我打二氧化碳，就是多少時間開1 次 ，在大麻上方打二氧化碳，己○○還有教我剪葉子。（問： 己○○有無教你把葉子剪下來放在旁邊陰乾？）有。……（ 問：有無說好栽種大麻的好處？）可以分到大麻及錢等語（ 見本院卷第231 至233 頁反面）。綜整上開供述及證詞內容 ，徵諸被告己○○於偵查中向檢察官提出之支票影本3 紙（ 見98年度偵字第10974 號卷㈡第116 至117 頁），並參以門 號0000000000號行動電話係被告甲○○所使用；門號000000 0000號行動電話係被告己○○所使用；門號0000000000號行 動電話則係被告乙○○、丁○○所共同使用者，業據被告等 人於檢察官偵訊時供明無訛（見98年度偵字第9006號卷㈡第 17頁、同上卷㈠第135 、139 、148 頁），再對照前揭通訊 監察譯文所示，堪認本案始末，係先由被告甲○○出資安排 被告乙○○於97年10月14日出境至大陸地區，向真實姓名年
籍不詳、綽號「Steven」之成年男子學習栽種大麻之技術， 嗣被告乙○○於同年11月12日返臺之後，即由被告甲○○出 資覓得臺南市租屋處，作為栽種大麻地點，而於購入相關設 備用料，並由被告甲○○透過電腦網路向不詳之人購得大麻 種子，交由被告乙○○持至該租屋處負責栽培照料；嗣林慶 仁得知上情，出面邀約被告己○○參與，由林慶仁交付50萬 元支票1 紙予被告甲○○，作為支應繼續栽種大麻之資金， 被告己○○則與甲○○數次前往臺南市租屋處，觀察被告乙 ○○在該處栽培大麻之情況，且由被告己○○當場向被告乙 ○○指導栽種大麻之技術；迄98年2 月間，被告甲○○等人 考量臺南市租屋處之租金較高，乃另覓其他栽種並製造大麻 之處所，遂由被告乙○○邀約被告丁○○參與，將臺南市租 屋處栽培出之大麻株9 株，搬移至龍勝路租屋處，由被告乙 ○○、丁○○負責在龍勝路租屋處繼續栽種該等大麻株9 株 ，渠二人並共同使用門號0000000000號行動電話與被告甲○ ○使用之門號0000000000聯繫相關事宜，被告己○○則不時 前往龍勝路租屋處向被告乙○○、丁○○指導栽種大麻之技 術，並以門號0000000000號行動電話與被告乙○○、丁○○ 共同使用之上開門號行動電話聯繫相關事宜，而共同在龍勝 路租屋處繼續栽種大麻；嗣被告己○○於98年3 月間，再指 示被告丁○○將渠等從龍勝路租屋處栽培出之大麻，搬移至 渠等另行承租之裕國街租屋處甚灼。
⒊被告甲○○供稱：「大任」（即林慶仁之助理任承浩）有從 臺南那邊移走3 株大麻等語（見本院卷第98頁）；被告乙○ ○則供稱：我們有交給「大任」3 株（大麻），是在臺南時 期交給「大任」的，就我所知這3 株是「大任」、林慶仁自 己要在其他地方栽種的等語（見98年度偵字第10974 號卷㈡ 第99頁反面）；被告己○○亦供稱：我知道最早是在臺南種 大麻，乙○○在臺南的時候就有拿大麻給任承浩等語（見本 院卷第84頁反面）。依渠三人共同供承之情節（至於被告丁 ○○當時尚未參與），並參諸警方最後係於龍勝路租屋處查 獲大麻成株9 株（照片見98年度偵字第10974 號卷㈠第56至 59頁），堪認被告甲○○、己○○、乙○○與林慶仁共同在 龍勝路租屋處栽種大麻，於大麻種子成長為大麻幼株12株之 際，有將其中3 株交付予林慶仁之助理任承浩（綽號「大任 」）持至不詳處所另行栽種，而由被告乙○○負責繼續栽種 其餘9 株無疑。又警方在裕國街租屋處查獲之大麻幼株，均 是被告丁○○依被告己○○之指示從龍勝路租屋處搬過去乙 節，此據證人即被告己○○、丁○○於本院審理時結證屬實 ，已如前述。雖被告丁○○於檢察官偵訊時曾稱該等大麻幼
株係從被告己○○之住處搬過去云云，惟係肇因其誤認上址 龍勝街租屋處即係被告己○○之住處以致為錯誤之陳述，亦 經丁○○證述明確（見本院卷第231 頁）。查大麻為植物類 ，雌、雄異株，栽種方式與一般植物相同，通常以「種子」 、「截枝」（或稱「接枝」）方式栽種，有證人即承辦警員 庚○○於本院審理時提出之書面資料可參（見本院卷第256 頁、303 頁反面），而警方於裕國街租屋處查獲之大麻幼株 （照片見98年度偵字第10974 號卷㈠第第33至38頁），數量 高達117 株，依其外觀型態，顯係從大麻成株截枝而得，對 照證人即被告己○○、丁○○之上揭證詞，參以被告乙○○ 供稱：我到裕國街租屋處後發現原來放在龍勝路租屋處的一 些小株的大麻都被移到裕國街租屋處等語（見本院卷第137 頁），堪認該等大麻幼株均係從渠等在龍勝路租屋處栽種之 大麻成株以「截枝」方法培育出來。被告甲○○亦供承伊於 98年3 月25日為警查獲之前，已有親赴上址裕國街租屋處看 到大麻，且知悉該處係「大任」（即任承浩）所承租，林慶 仁擬將該處作為聯絡地點等語（見本院卷第98頁），則被告 甲○○對於該處所查獲之大麻幼株，難認逸脫其犯意聯絡及 行為分擔範圍。是被告甲○○之辯護人所辯：警方在該處查 扣之大麻，係從己○○位於高雄市○○○○路之住處搬過去 ，與被告甲○○無涉云云，洵無足採。
㈡被告甲○○、己○○、乙○○、丁○○四人有進而共同製造 第二級毒品大麻事實之認定：
⒈按毒品危害防制條例第4 條製造第一級至第四級毒品罪之「 製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之 成品者而言。大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同， 「製造」大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於 吸用之製品而言。如僅將栽種之大麻葉予以摘取、曬乾、剪 碎或捏碎，使易於保存，而未以紙張或其他容器予以包裝作 成製品，則是否屬於「製造」第二級毒品大麻之犯行，即非 無疑，最高法院93年度台上字第6855號判決意旨固值參照。 惟細繹上開判決意旨，應在闡述所謂「製造」毒品行為，乃 係就原料、原素予以「加工」，使成易於吸用之「製品」而 言。倘行為人主觀上僅係基於「保存」原料、材料之意思， 暫將其所栽種成長後之大麻葉予以摘取、曬乾、剪碎或捏碎 ，猶待日後再進行加工行為，目前仍未達足以供人施用之製 品程度者，即不能以製造毒品罪相繩。至若行為人乃係基於 製造之犯意，對於大麻葉、大麻花進行加工，且加工最後之 結果亦足達供人施用之製品程度者，難認僅屬「保存」原料 、材料之行為而已，而應認係著手製造行為。又毒品之加工
，本不以化學器材提煉油脂或以溶劑濾得濃縮物等方法為限 ，舉凡依原料、材料之特性，以外力方法使之產生變化，將 原不易供人吸用之狀態，轉變為足以供人施用之製品程度者 ，均屬之。甫生產之大麻葉、大麻花，因含有水分，難以燃 燒吸用，經自然陰乾或使用器具烘乾後，如已達可使用捲煙 或煙斗等燃燒吸用，使人體順利吸入所含之毒性物質（此亦 屬一般常見之大麻施用方法），該等自然陰乾或烘乾後之大 麻葉、大麻花，即應屬具成癮性、濫用性及對社會危害性之 「製品」，而該等自然陰乾或烘乾之行為，即應屬「製造」 毒品之加工行為。
⒉查證人即被告乙○○於本院審理時具結證稱：（問：你在龍 勝路租屋處栽種大麻這段期間，有無利用烘碗機或電磁爐烤 乾大麻？）我有用烘碗機烘乾過。……（問：你於偵訊時說 龍勝路租屋處微波爐內的大麻是你拿去烘乾的，是否如此？ ）是，我是要試看看跟自然陰乾的成果是否一樣。……（問 ：扣案的大麻乾葉如何而來？）我們在龍勝路租屋處修剪大 麻時剪下來的。（問：為何不把剪下來的大麻葉丟掉？）當 時想說把大麻葉弄成粉碎，看是否能跟大麻花效果一樣，準 備日後要跟大麻花摻在一起等語（見本院卷第237 至239 頁 ）。另證人即被告丁○○於偵訊時具結證稱：（問：裕國街 租屋處扣案之……大麻5 包如何取得？）……大麻就是我剪 龍勝路租屋處那邊栽種的大麻，再包裝後帶到裕國街租屋處 ，我剪了約2 、3 個禮拜，剪下來後放在那邊自然乾……（ 問：龍勝路租屋處所扣得大麻葉成品、剪碎大麻葉、大麻樹 枝是何人所有？）那是乙○○剪的，就是在該處種的大麻剪 下來的等語（見98年度偵字第9006號卷㈡第3 、4 頁）；復 於本院審理時證稱：（問：偵訊時你說裕國街租屋處微波爐 中的大麻是己○○與你在查獲前放在微波爐烘乾準備施用， 是否如此？）是。（為何要把大麻放在微波爐烘乾，不是自 然陰乾就可以施用嗎？）因為己○○要拿來抽。（問：是否 為了讓大麻比較快乾才把大麻放在微波爐裡面烘乾？）是。 ……（問：扣案的大麻乾葉子如何而來？）都是從龍勝路栽 種的大麻株剪下。……（問：如何把大麻葉、大麻花弄乾燥 ？）大麻葉是乙○○、甲○○、己○○拿進去微波爐烘乾後 拿出來施用，大麻花是我跟己○○拿到微波爐烘乾。……（ 問：己○○有無教你把葉子剪下來放在旁邊陰乾？）有。… …（問：當時有無說好栽種大麻的好處？）可以分到大麻及 錢。……（問：你於準備程序時說有看到甲○○、乙○○把 大麻葉拔下來放在旁邊擱著，也有把大麻葉放在烘碗機內烘 乾，是否如此？）是，這是我親眼看到的。……（問：哪些
人可以免費施用大麻？）我知道的就是我、乙○○、甲○○ 、己○○。……（問：你剛說親眼看到甲○○把大麻葉放在 微波爐，地點在何處？）龍勝路租屋處，時間我不記得…… （問：你說甲○○在龍勝路租屋處把大麻葉放在微波爐烤， 大麻葉如何而來？）從龍勝路租屋處大麻株剪下來的。…… （問：你有無拿大麻花來施用？）有。……（問：施用的大 麻是大麻花或大麻葉？）大麻花跟葉子都有，都是已經乾燥 的。（問：詳細施用方式？）把乾燥的大麻塞到煙斗裡面， 或是把香煙原來的煙草揉出來，再把大麻放進去，然後點火 施用，大麻是有捏碎的等語（見本院卷第203 頁反面至235 頁反面）。徵諸本案查獲之時，除有扣得大麻株及栽種工具 外，警方並在裕國街租屋處扣得乾燥之大麻葉5 包（即如附 表二編號一所示之物，照片見98年度偵字第10974 號卷㈠第 39頁），在龍勝路租屋處扣得乾燥之大麻葉2 包（即如附表 三編號一所示之物，照片見同上卷第60頁），而該等扣案物 經送鑑定結果，確認均含有第二級毒品大麻成分，已如前述 ，顯見被告四人除有參與栽種大麻之外，渠等於在龍勝路租 屋處栽種之大麻株成長至堪予採收階段，有陸續採收剪下大 麻葉及大麻花，進而以自然陰乾或使用烘碗機、微波爐予以 烘乾之方法，著手加工行為，且其目的顯非單純保存原料、 材料而已，乃係意欲將大麻葉、大麻花製造成足以供人施用 之製品，以供自己吸食或等待大麻株進一步成長而採收更多 大麻花予以加工後，再一併摻入以增加產量甚灼。參酌被告 丁○○所供：我自己在龍勝路租屋處及裕國街租屋處都有施 用過我們栽種的大麻等語（見本院卷第142 頁反面）；被告 乙○○供稱：我們栽種的大麻有拔下葉子自然陰乾或烘乾， 當時我、丁○○、己○○都曾經拿烘乾或陰乾的葉子來施用 等語（見本院卷第136 頁反面）；被告己○○供稱：我有技 術指導栽種大麻，代價是可以免費用大麻，免費施用的大麻 就是丁○○從栽種的大麻剪下大麻葉，放在陰涼處3 、4 天 自然陰乾後，就可以施用，除了自然陰乾，丁○○、乙○○ 也有把大麻葉拿進去烘碗機烘乾等語（見本院卷第155 頁反 面）；被告甲○○亦供稱：我去種大麻的地方有看到他們把 大麻葉、大麻花拔下來自然陰乾，因為是打算自己施用…… 我自己在龍勝路租屋處也有把栽種的大麻花拿來用，我到達 該處，大麻花已經在桌上，大麻花已經是乾乾的，我直接拿 來用，是有大麻的味道，但沒有我外面購買的大麻那麼純等 語（見本院卷第200 頁反面），渠四人均一致供承曾經施用 渠等自行栽種、採收並加工後之大麻無訛，佐以被告等人為 警查獲後，經警採集渠等之尿液檢體送驗結果，其中被告己
○○、乙○○、丁○○三人之檢體均呈大麻代謝物之陽性反 應，有扣押物品清單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 濫用藥物檢驗報告各3 份在卷可參（見98年偵字第10974 號 卷㈡第49、53、55等頁正、反面），益徵被告四人除有共同 參與栽種大麻之外，且於採收大麻葉、大麻花之後，有進而 共同為加工行為，且加工結果亦已達足以供人施用之製品程 度，自應該當製造第二級毒品罪行。被告己○○嗣改稱：我 沒有用龍勝路、裕國街租屋處的大麻，因為尚未成熟云云（ 見本院卷第248 頁反面），顯屬虛妄；其與被告甲○○、乙 ○○、丁○○所辯沒有或不清楚自已有無參與製造大麻云云 ，洵屬避重就輕之詞。辯護人等為各該被告所辯渠等所為尚 未達製造毒品階段，或謂僅成立幫助犯，或謂僅構成製造毒 品未遂云云，均不足採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告四人之犯行均堪認定，應依 法論科。
四、查被告等人行為後，毒品危害防制條例已於98年5 月20日修 正公布，嗣經生效施行。修正前該條例第4 條第2 項之法定 刑度原為：「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金」，修正後則為：「無期徒刑或7 年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」。經比較新舊 法適用結果，修正後之規定非有利於被告，依刑法第2 條第 1 項前段，自應適用修正前之規定。是核被告甲○○、己○ ○、乙○○、丁○○四人所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪。就上開犯行，被告 甲○○、己○○、乙○○、丁○○與林慶仁等人間有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。渠等共同栽種大麻，進而製 成第二級毒品大麻，栽種大麻之行為應為製造第二級毒品之 高階行為所吸收，不另論罪。起訴書認應分論併罰栽種大麻 、製造第二級毒品二罪，此部分洵有未洽。渠等持有第二級 毒品大麻，乃製造第二級毒品罪之當然結果，亦不另論罪。 被告等人於密切接近之時、地，接續採收並加工而為製造行 為，侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，為 接續犯，僅成立一罪。又被告甲○○曾受如上揭事實欄第一 項所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加 重其刑（惟毒品危害防制條例第4 條第2 項之最重法定刑為 無期徒刑，此部分依法不得加重）。爰審酌被告四人無視國 家為保國民健康、禁絕毒品之政策，竟甘犯重典，著手栽種
並進而製造第二級毒品大麻，其中被告己○○前已因涉製造 、販賣第二級毒品大麻，經本院以96年度矚重訴字第1 號判 決判處應執行有期徒刑27年在案，經當事人提起上訴，現由 臺灣高等法院審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考 ，猶執迷不悟，自甘參與本案犯罪，惡性尤重，兼酌渠等犯 罪之動機、目的、手段、分工程度、製造毒品之數量、迄為 警查獲時所製造之毒品僅有供己施用，無證據堪認已流通市 面，暨渠等犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，以示懲儆。扣案如附表二編號一、附表三編號一所示 之物，為本案查獲之第二級毒品大麻製品，應依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬。扣案如附表一所示 之行動電話2 支，分別為被告甲○○、己○○所持有使用， 已據渠二人供承在卷，衡情為渠二人所有，查係供渠二人與 其他共犯相互聯絡栽種並製造第二級毒品大麻所使用之物， 已如前述，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒 收；如附表二編號二所示之大麻幼株117 株、如附表三編號 二所示之大麻成株9 株，為毒品危害防制條例所定之違禁物 ，應依刑法第38條第1 項第1 款規定諭知沒收；如附表二編 號三至七、附表三編號三至二五所示之物，分別係在被告等 栽種大麻之裕國街租屋處、龍勝路租屋處查扣，衡情應係被