臺灣桃園地方法院民事簡易判決 104年度桃簡字第357號
原 告 林淑輝
訴訟代理人 陳姍姍
被 告 石秋香
兼 上列1人
訴訟代理人 羅友淞
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106 年4 月28日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：⒊擴張或減縮應受判決事項 之聲明者」，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。二、本件原告原起訴聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同） 252,240 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息」，嗣於民國104 年9 月10日變更聲明為 ：「被告應給付原告255,740 元，及自104 年9 月11日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息」（見本院卷一第95頁 ），再於104 年10月28日變更聲明為：「被告應給付原告26 2,240 元，及自102 年10月19日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息」（見本院卷一第115 頁），復於105 年9 月 29日變更聲明為：「被告應給付原告255,740 元，及自102 年10月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」（見 本院卷二第13頁反面），再於105 年11月25日將利息起算日 變更為103 年10月13日（見本院卷二第18頁反面），核原告 所為係分別為擴張及減縮應受判決事項之聲明，依上揭規定 ，應予准許。
貳、實體方面:
一、原告主張：
㈠被告羅友淞於102 年9 月23日邀同被告石秋香為連帶保證人 ，與原告簽訂建築物室內裝修－工程承攬契約書（下稱系爭 契約），由被告羅友淞承攬施作原告所有位於桃園市○○區 ○○街0 ○0 號2 樓房屋（下稱系爭房屋）之室內裝修工程 （下稱系爭工程），工程總價為32萬元，工程期限自102 年 9 月9 日至102 年10月9 日止，並約定被告羅友淞如未於期 限內完工者，應按日以工程總價千分之一之違約金給付原告 。詎被告羅友淞未依約進行牆面消毒壁癌並施作防水，致已
上油漆之牆面壁癌再度發生，油漆開始剝落，被告羅友淞亦 置之不理，嗣後被告羅友淞共修補5 次之多，均僅修補油漆 部分，且於工程尚未完工即向原告索討尾款，原告迫於無奈 而支付尾款95,000元。經原告委請其他廠商估價，重新施作 消毒壁癌及防水須11萬元，原告原主張此為施工瑕疵，依系 爭契約第11條第2 款之約定，應由被告賠償此回復原狀之費 用，現原告改為主張此為被告施作未完成，被告應給付重行 或續行施作之費用11萬元。
㈡被告羅友淞施作系爭房屋前陽台磁磚換新工程後，前陽台外 牆（下稱系爭外牆）上下高度均少鄰棟之前陽台一截，然雙 方並未約定更改外牆高度，此顯為被告羅友淞施工過失將系 爭外牆損壞，亦為節省其更換新磁磚之原料成本、工人工資 。因系爭外牆高度縮減、原高度應鋪之磁磚及外牆磁磚未鋪 完全，原告得依據民法第495 條之規定，請求減少報酬2 萬 元。
㈢又被告羅友淞未確實施作線路，包括網路、第四台均未連接 至插座，其此部分施作未完成，經原告委請訴外人鉅威新科 技有限公司人員重新佈線施作，花費3,500 元，應由被告賠 償。
㈣被告羅友淞就壁癌消毒處理及防水之部分未如期完工，按契 約遲延罰款之約定，自應賠償原告按日以工程總價千分之一 計算之違約金，自102 年10月9 日起至103 年10月31日止違 約金總額為122,240 元（320,000 元×1/1000×382 日＝12 2,240 元）。
㈤綜上，被告羅友淞之施工有前陽台外牆高度縮減、原高度應 鋪之磁磚未鋪、外牆磁磚未鋪完全之瑕疵，及就消毒壁癌、 防水、粉光、油漆，與線路（含網路、第四台等）之施作未 完成，及有遲延之違約情事，共計應賠償原告255,740 元（ 20,000＋110,000 ＋3,500 ＋122,240 ＝255,740 ），又被 告石秋香為系爭契約之連帶保證人，其應就被告羅友淞之此 債務負連帶責任，原告並得請求自存證信函送達被告2 人之 當日（見支付命令卷第40頁）即自103 年10月13日起之法定 遲延利息，爰依系爭契約、民法第495 條、第213 條第1 、 3 項及連帶保證之法律關係提起本訴等語。
㈥並聲明：被告應連帶給付原告255,740 元，及自103 年10月 13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被告則抗辯：
㈠系爭契約已載明完工並驗收完畢才付尾款，原告既已給付尾 款，證明系爭工程已完工，如原告主張被告用恐嚇手段取得 尾款，原告應負舉證責任。
㈡系爭工程範圍就清除壁癌部分僅有1 個房間，而系爭房屋有 壁癌，係因外牆滲水所致：
⒈報價單後附明細第9 項（即支付命令卷第17頁）所指之消毒 壁癌、防水是指第1 個房間之漏水及壁癌，不包括外牆防水 ，該部分屬於油漆工程3 萬元之範圍，整份估價單並未記載 要做外牆防水。當時現場估價時確定系爭房間有壁癌，且右 上有約60公分左右之滲水狀況，排水管有漏水而用補釘方式 完成止漏之後才處理壁癌完成。系爭房屋其他部分均貼多層 壁紙，並無發現任何壁癌之處，所以現場估價除系爭房間壁 癌要處理外，其餘均以油漆施作估價。
⒉原告之後請人估價，就脫漆部分就要11萬元，然被告全室油 漆還包含系爭房間壁癌處理才3 萬元，由此數倍價差足見當 初估價本就不包含原告所提除系爭房間外之壁癌處理。 ⒊原告自述多年前每逢下雨，地板就會有一灘水，由此可見系 爭房屋外牆是崩壞不防水且到處滲水，因壁癌多長在窗邊， 系爭房屋到處脫漆，時間越長脫漆越多，是標準的外牆崩壞 多處受損產生之現象。系爭工程完工後，原告發現系爭房屋 屋齡老舊，外牆長期沒有保養且有裂痕，沒有防水功能且有 滲水，被告用噴燈把潮濕處烤乾，但很快又濕回來，證明是 外牆滲水進來使油漆剝落，此與鑑定報告書所載完全一致。 故系爭房屋之壁癌是因外牆無防水能力使水滲入牆內破壞油 漆所致，被告羅友淞並無施工不良情事。
㈢原告主張：被告偷工減料，造成系爭外牆上下高度少鄰棟之 前陽台11公分云云：
⒈惟11公分之磁磚材料約500 元，然打牆要花兩小時工時，以 每小時工資325 元計算共650 元，加計鋼筋清運建築廢棄物 費用1500元，被告不會花2,150 元去偷工減料省500 元。 ⒉況此為第2 期追加之工程，施工前鐵工便把女兒牆上鐵窗尺 寸量好，第1 期鐵窗已經做好，若打掉11公分則鐵窗必小11 公分，鐵窗可改小不能改大。若要驗證，可把女兒牆上面打 開，如果把牆高打掉11公分必會鋼筋外露而須切除，原本的 鋼筋是用電動截斷的，切口不會圓，且牆面鋼筋會有高有低 ，如後來在牆面切口的鋼筋切口是較圓的，因在牆上只能用 小型切割機切，且整個牆面鋼筋會是整排較平整的。 ⒊又原告在施工期間天天到場監工，如被告有打牆之事，應早 就遭原告制止或錄音錄影存證，原告需提出施工前之照片以 供比對。
㈣原告主張：電線未拉，主插頭無法使用，網路及第四台均未 連接至插座云云，被告於施工時原告要改為6 間套房，但其 隔間位置未確定，故要求被告把電箱內之線端預留長一點，
後因原告請人來裝分享器，線路不須太長，剪掉後是平頭線 。依原告所提出之線路照片，線頭上透明pc頭都還在，可證 網路線並非劣質品，實則為原告為裝電腦分享器不想付費， 串通業者裝機後宣稱線路未接插座，而要被告支付3,500 元 之裝機費，然經鑑定確認所有線路均無問題。
㈤契約第4 條雖約定施工期限至102 年10月9 日，然約定該期 限時還未追加前陽台磁磚換新工程，後來兩造就追加之前陽 台磁磚換新工程並未約定具體之期限，兩造是說做到好為止 ，而本件工程已驗收完畢，驗收日期即為支付尾款之102 年 11月21日。
㈥並聲明：請求駁回原告之訴。
三、本件兩造不爭執之事項如下：
㈠本件契約原金額為32萬元，再追加5 萬元之前陽台磁磚工程 ，共計37萬元（含稅）。
㈡原告於102 年9 月9 日給付3 萬元、於102 年9 月23日給付 6 萬元、於102 年10月9 日給付6 萬元、於102 年10月22日 給付6 萬元、於102 年11月5 日兩造本約定給付51,000元， 原告實付41,000元、於102 年11月21日兩造本約定給付110, 000 元，原告實付95,000元，以上共給付346,000 元（見本 院卷一第12頁及反面）。
㈢契約第4 條約定施工期限至102 年10月9 日，但兩造就訂約 後追加之前陽台磁磚換新工程並未約定完工期限。四、本件爭點如下：
㈠被告羅友淞之施工是否有「前陽台外牆高度縮減、原高度應 鋪之磁磚未鋪、外牆磁磚未鋪完全」之瑕疵？如有瑕疵，則 此部分修補費用為多少？原告請求被告羅友淞給付2 萬元是 否有理由？
㈡本工程中「消毒壁癌、防水、粉光、油漆」之施作是否已完 成？如未完成，則此部分重行或續行施作之費用為多少？原 告請求被告羅友淞給付11萬元是否有理由？
㈢本工程中「線路（含網路、第四台等）」之施作是否已完成 ？是否僅拉線未接至插座？如未完成，則此部分續行施作之 費用為多少？原告請求被告羅友淞給付3,500 元是否有理由 ？
㈣原告請求被告羅友淞給付違約金122,240 元是否有理由？五、本院之判斷：
㈠被告羅友淞之施工是否有「前陽台外牆高度縮減、原高度應 鋪之磁磚未鋪、外牆磁磚未鋪完全」之瑕疵？如有瑕疵，則 此部分修補費用為多少？原告請求被告羅友淞給付2 萬元是 否有理由？
⒈原告主張：被告羅友淞施作前陽台磁磚換新工程後，前陽台 外牆上下高度少鄰棟之前陽台11公分，然兩造並未約定更改 外牆高度，被告羅友淞因施工過失將外牆損壞，就外牆高度 縮減、原高度應鋪之磁磚及外牆磁磚未鋪完全部分，原告得 請求減少報酬2 萬元等語。被告則抗辯：於其施工前，前陽 台外牆高度即已少鄰棟之外牆高度11公分，被告既未將外牆 損壞，亦無偷工減料之必要等語。
⒉按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，「工作有瑕疵者， 定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項 期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還 修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修 補，前項規定，不適用之」，「承攬人不於前條第1 項所定 期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵 不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬」，「因可 歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得 請求損害賠償」，民法第490 條第1 項、第493 條、第494 條前段、第495 條第1 項固有明文。
⒊據本院囑託桃園市建築師公會就「本工程被告羅友淞之施工 是否有前陽台外牆高度縮減、原高度應鋪之磁磚未鋪、外牆 磁磚未鋪完全之瑕疵」乙節為鑑定，此部分鑑定結果為：「 鑑定標的物陽台外牆高度僅89公分，且較右鄰房陽台外牆高 度低約11公分；研判鑑定標的物於建築完成領得使用執照後 陽台外牆高度應有變更降低，因無施工前照片佐證，故無法 判斷前陽台外牆高度係何時縮減，亦無法判斷是否有原高度 應鋪之磁磚未鋪、外牆磁磚未鋪完全等情事」（見本院卷一 第130 、131 頁，即鑑定報告第2 、3 頁）。再查，原告所 提之陽台外牆照片係施工後所拍攝（見支付命令卷第23、24 頁），而其所提之竣工後照片係系爭房屋剛建築完成時所攝 （見支付命令卷第25頁），然系爭房屋已建成多年，且已裝 設有鐵窗，其陽台外牆高度於本件施工前即102 年9 月前， 是否與鄰房陽台外牆高度一致並不明，原告就系爭房屋之前 陽台外牆高度於施工前究為如何，是否即為被告羅友淞因施 工過失而損壞，或為節省原料及人工成本擅自更改外牆高度 等節並未能舉證。
⒋綜上，原告主張：因被告羅友淞之施工過失，致有前陽台外 牆高度縮減、原高度應鋪之磁磚未鋪、外牆磁磚未鋪完全之 瑕疵，原告得依據民法第495 條（應係第494 條之誤）之規 定請求減少報酬2 萬元云云，即無可採。
㈡本工程中「消毒壁癌、防水、粉光、油漆」之施作是否已完 成？如未完成，則此部分重行或續行施作之費用為多少？原 告請求被告羅友淞給付11萬元是否有理由？
⒈原告主張：被告羅友淞未完成壁癌消毒、防水處理之施作， 致油漆剝落，此部分工程未完工須重行或續行施作，原告得 請求被告給付11萬元之費用等語，並提出三興太子宮出具之 估價單1 件為憑（見支付命令卷第37頁）。被告則抗辯：系 爭工程就消毒壁癌、防水部分僅指第1 個房間，且為室內防 水，不包含該房間外及外牆之壁癌處理，系爭房屋老舊，外 牆未保養且有裂痕，無防水功能，並非被告工程未完成致油 漆脫落等語。
⒉據本院囑託桃園市建築師公會就「本工程中消毒壁癌、防水 、粉光、油漆之施作是否已完成？如未完成，則此部分重行 或續行施作之費用為多少」乙節為鑑定，此部分鑑定結果為 ：「室內部分之消毒壁癌及防水等工項若無施工中照片佐證 無法判斷是否已施作，依鑑定標的物室內牆面及平頂水泥漆 現況照片，粉光及油漆等工項均已施作完成；惟研判因外牆 防水性能不足應有漏滲水導致部分牆面及平頂水泥漆剝落。 依鑑定標的物側面室外牆面現況照片，洗石子上顏色較深處 應為另行施作之防水材料，惟因無施工前照片佐證故無法判 斷係何時施作。依工程承攬契約書內容無法判斷消毒壁癌、 防水、粉光、油漆之工項是否包含外牆防水施作」（見本院 卷一第131 頁，即鑑定報告第3 頁）。
⒊又查，原告已自承：「當初並沒有要求被告要做外牆防水， 外牆防水是不在本件承攬工程範圍內」（見本院卷二第13頁 反面），「報價單後附工程明細（即支付命令卷第17頁最下 一行）之消毒壁癌、防水、粉光、油漆是指室內，不包括外 牆」（見本院卷二第18頁反面及第19頁），「被告羅友淞就 第1 間房間有按契約約定施作程序」（見支付命令卷第3 頁 ）等情無誤。
⒋再查，據證人即與被告羅友淞一起承接系爭工程之林建新到 庭證稱：「（問：是否知悉兩造間工程契約及範圍？）答： 知道，因為當初是我與被告一起承接本工程的，我的部分是 鋁門窗及鐵門。（問：就兩造間有關消毒壁癌部分之工程約 定，是否知悉？）答：兩造間有關消毒壁癌部分工程約定， 我有聽到被告告訴原告說會幫她把第一間房間右上角壁癌的 部分做處理，其他部分的壁癌就不是這個工程範圍內，其他 的部分我們是看不出來，因為原告的壁紙貼了三、四層，根 本看不出來有無壁癌。（問：最後完工情形如何？）答：就 剛剛所講的壁癌，被告已經處理，即將壁紙清除、水泥剔掉
、重新填補水泥再重新粉刷，所以就被告答應原告的部分就 算是已經做完」等語明確（見本院卷一第95頁反面及第96頁 ）。
⒌是依上開鑑定結果可證，被告羅友淞就粉光及油漆等工項均 已施作完成，而因外牆防水性能不足有漏滲水導致部分牆面 及水泥漆剝落。再依原告及證人林建新所述可知，外牆防水 本即非被告承作之工程範圍。故系爭房屋部分牆面及水泥漆 剝落之情況，並非被告就契約範圍內之消毒壁癌、防水、粉 光、油漆之施作未完成所致已堪認定。
⒍綜上，原告主張：系爭工程中消毒壁癌、防水、粉光、油漆 之施作未完成，須重行或續行施作，其得請求被告給付11萬 元之費用云云，即無可採。
㈢本工程中「線路（含網路、第四台等）」之施作是否已完成 ？是否僅拉線未接至插座？如未完成，則此部分續行施作之 費用為多少？原告請求被告羅友淞給付3,500 元是否有理由 ？
⒈據本院囑託桃園市建築師公會就「本工程中線路（含網路、 第四台等）之施作是否已完成？是否僅拉線未接至插座？如 未完成，則此部分續行施作之費用為多少」乙節為鑑定，此 部分鑑定結果為：「依鑑定標的物各空間網路插座測試結果 （儀器左側5 個燈號中間3 個燈號有訊號，右3 個燈號中間 燈號有訊號時表示線路連通正常），各空間網路插座均接至 插座連通正常。依鑑定標的物各空間第四台插座測試結果（ 儀器螢幕有讀數顯示時表示線路連通正常），各空間第四台 插座均接至插座連通正常。依鑑定標的物各空間電話線插座 測試結果（儀器4 個燈號中間2 個燈號有訊號時表示線路連 通正常），各空間電話線插座均接至插座連通正常」（見本 院卷一第131 頁，即鑑定報告第3 頁）。由此可知，系爭房 屋各空間之網路插座、第四台插座、電話線插座均接至插座 連通正常，並無未連接至插座之情形。
⒉再查，兩造於102 年10月22日依工程進度核算款項時，於切 結書上已記載有「線路開關完成」之內容，原告並據以給付 被告羅友淞6 萬元（見支付命令卷第12頁）。 ⒊原告雖主張：被告未確實施作線路，含網路、第四台均未連 接至插座，原告委請訴外人鉅威新科技有限公司人員重新佈 線，所花費之3,500 元應由被告賠償云云。然觀原告所提由 鉅威新科技有限公司出具之統一發票日期係104 年6 月1 日 （見本院卷一第40頁），距原告102 年11月21日給付尾款之 時，已長達1 年半期間，則於此期間系爭房屋之各種線路使 用情形有何變動即不明，又該公司所施作之工項依統一發票
上所記載僅知為「網路線查修佈線」，則該公司所施作之內 容是否即為兩造原約定之工程範圍內，或係原告另為裝分享 器等而衍生之費用，均有疑義，而原告就此並未另為舉證。 ⒋再查，系爭契約第6 條第5 款約定：「工程完工時並全部工 程驗收完畢，甲方（即原告）支付工程尾款…11萬元」（見 支付命令卷第6 頁），第11條第2 款並約定：「經驗收發現 瑕疵部分，乙方（即被告羅友淞）應於甲方書面通知或驗收 紀錄所協商約定之期限內修繕，並依前款方式通知甲方再行 驗收；乙方未於修繕期限內完成修繕者，經甲方催告，乙方 仍未完成修繕者，甲方得另委託第三人修繕，所生費用得由 未撥付款項支應」（見支付命令卷第7 頁）。查本件原告已 支付工程尾款11萬元，可證被告羅友淞已施作全部工程並經 原告驗收完畢，而原告如主張被告羅友淞此部分之施工係有 瑕疵而委請第三人鉅威新科技有限公司為修繕，再請求被告 羅友淞負擔所生之費用，亦須依契約所約定之上開方式進行 後始得為之，然觀原告於103 年10月13日寄發予被告之桃園 成功路郵局第2564號存證信函內容，並未就此部分之工程為 修繕請求或催告（見支付命令卷第39頁），則其逕委託第三 人修繕並請求被告羅友淞支付費用，亦無所據。 ⒌綜上，原告主張：本工程中線路（含網路、第四台等）之施 作未完成，原告得請求被告給付3,500 元云云，即無理由。 ㈣原告請求被告羅友淞給付違約金122,240 元是否有理由？ ⒈原告主張：被告羅友淞就壁癌消毒處理及防水之部分未如期 完工，按契約遲延罰款之約定，應賠償原告按日以工程總價 千分之一計算，自102 年10月9 日起至103 年10月31日止共 計382 天之違約金122,240 元（320,000 元×1/1000×382 日＝122,240 元）等語。被告則抗辯：被告就該等工程並無 未完工之情事等語。
⒉經查，系爭契約第14條前段固有約定：「乙方（即被告羅友 淞）如未於期限內完成工程者，乙方應按日以工程總價千分 之一之遲延違約金給付甲方」（見支付命令卷第8 頁）。然 本件被告羅友淞就消毒壁癌、防水、粉光、油漆之施作已完 成業如上述，是原告以其此部分未完工為由，依契約遲延違 約金之約定，請求被告羅友淞給付計382 天之違約金122,24 0 元云云，即屬無據。
㈤又本件被告羅友淞既無須給付原告上開款項，則原告另依據 契約及連帶保證之法律關係，請求被告石秋香應與被告羅友 淞就255,740 元負連帶給付之責，亦乏所據。六、從而，原告依據系爭契約、民法第495 條、第213 條第1 、 3 項及連帶保證之法律關係，請求被告應連帶給付原告255,
740 元，及自103 年10月13日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據， 於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
桃園簡易庭 法 官 郭琇玲
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
書記官 劉育秀
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