臺灣彰化地方法院民事判決 98年度簡上字第63號
原 告（即原被上訴人）
甲○○
訴訟代理人 陳建良律師
複 代理 人 林永貹律師
被 告（即原上訴人）
乙○○○
丁○○
丑○○
癸○○
子○○
庚○○
壬○○
辛○○
戊○○
丙○○
己○○
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，被告對於民國98年3月
23日本院彰化簡易庭97年度彰簡字第803號第一審判決，提起上
訴，嗣經原告於第二審為訴之變更，本院於民國98年11月24日言
詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告（即原上訴人，以下僅稱被告）乙○○○、丁○○、丑 ○○、癸○○、子○○、庚○○、壬○○、辛○○、戊○○ 、己○○等人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告（即原被上訴人 ，以下僅稱原告）之聲請，一造辯論而為判決。二、按當事人在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明 文。經查：原告於原審起訴請求被告應將坐落彰化縣秀水鄉 ○○段459地號、面積170平方公尺土地所有權應有部分1360 分之84（下稱系爭母地）移轉登記予原告。嗣因系爭土地判 決分割，由被告公同共有取得坐落同上段459之1地號、面積 10平方公尺、應有部分全部之土地（下稱系爭子地），原告 遂於第二審變更其訴之聲明，請求被告應將系爭子地所有權
移轉登記予原告，核與前開規定，洵無不合，應予准許。三、按訴之變更在程序上如屬合法，法院應逕就新訴為辯論裁判 ，原有之訴視為撤回，此項原則，不僅適用於第一審訴訟程 序，亦適用於第二審訴訟程序。在一般訴之撤回，得於判決 確定前為之（民事訴訟法第262條參照）。如於第二審撤回 起訴者，第一審判決即失其效力，無庸對之為任何裁判。依 同一法理，因第二審訴之變更已發生撤回原有之訴之效果， 其第一審判決亦因訴之撤回而失其效力，與一般起訴之撤回 同，無庸再就已撤回之原訴為裁判，否則即為訴外裁判。第 二審訴之變更合法，既僅就變更後之新訴辯論裁判，無庸就 第一審判決當否為裁判，該項新訴，係在第二審法院所提起 ，故該第二審法院性質上屬於起訴法院，而非上訴法院，第 一審原告祇有訴之聲明，而無上訴聲明，其訴訟程序形式上 雖在第二審法院踐行，實質上所踐行者，乃第一審之程序。 所不服之原判決既可認為因訴之撤回失其效力，已無「上訴 人」、「被上訴人」存在，此時第二審法院本應以「原告」 、「被告」名義進行訴訟，判決當事人欄亦應僅記載為「原 告」、「被告」，不能再記載為「上訴人」、「被上訴人」 。惟如期明確，用括號方式註明（即原上訴人）或（即原被 上訴人）字樣，亦無不可。又在第二審得為訴之變更者，法 律並未限定第一審敗訴之原告於提起上訴時始得為之，第一 審原告勝訴，被告上訴時，為被上訴人之第一審原告亦得為 訴之變更。經查：原告於第二審為訴之變更既屬合法，則原 第一審之訴即發生撤回之效果，原審判決亦因訴之撤回而失 其效力，本院無庸再就已撤回之原第一審之訴為裁判，故僅 就變更後之新訴辯論裁判，核先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠系爭母地應有部分170分之42原為梁天佑所有，因土地總登 記之誤，無法辦理繼承。然梁天佑之繼承人梁煥奎、梁辛酉 為充分利用土地，遂於民國63年12月17日併同渠等應有部分 ，而將系爭母地全部出賣予訴外人許坤銘。嗣後，訴外人許 聰雄（即許坤銘之子）再於72年7月23日將梁天佑原有系爭 母地應有部分170分之42及同段458地號部分應有部分出賣予 原告。系爭母地嗣於96年5月18日經辦理名義更正及繼承， 被告則於97年12月25日辦竣繼承登記，取得系爭母地應有部 分1360分之84。系爭母地嗣因判決分割，由被告取得系爭子 地，並於98年2月23日辦竣分割登記。是以，被告應將系爭 子地所有權移轉登記予原告。
㈡系爭母地於農地重劃前為姜崙段埔姜崙小段7地號，土地總
登記時土地登記簿謄本登載4名共有人，即梁根、梁天佑、 梁堆金及梁桃情，應有部分各4分之1。60年6月4日農地重劃 前，梁桃情應有部分4分之1為被告之被繼承人梁煥奎所繼承 （原因發生日期7年10月31日），梁根應有部分4分之1為梁 水枝所繼承（原因發生日期11年4月20日）。嗣於農地重劃 後，梁水枝應有部分4分之1於61年3月17日出賣予梁煥奎， 梁堆金應有部分4分之1為梁辛酉所繼承（原因發生日期34年 1月19日）。是以，梁煥奎、梁辛酉與許坤銘於63年12月17 日簽訂土地買賣契約書（下稱系爭甲約）時，系爭母地共有 人應為梁天佑、梁煥奎、梁辛酉，應有部分各為170分之42 、170分之85、170分之43。嗣後，梁煥奎、梁辛酉為履行系 爭甲約約定，故將渠等系爭母地應有部分170分之128移轉登 記予許施梅（許坤銘之配偶，依系爭甲約第6條約定）。許 施梅則於72年1月間將系爭母地應有部分170之128出賣予訴 外人李彩鸞。
㈢依據系爭母地分割前共有情形，可知梁煥奎、梁辛酉與許坤 銘簽訂系爭甲約時，渠等應有部分逾4分之3，則渠等係有權 處分系爭母地所有權全部。至於系爭甲約締約時，土地法第 34條之1尚未增訂，且土地法第34條之1固無溯及適用之明文 ，但對於增訂條文施行前已簽訂之土地買賣契約，若立約當 事人均不爭執契約有效力上之問題，應認當事人間有使契約 效力於土地法第34條之1施行後，重行發生效力之默示合意 。
㈣縱認梁煥奎與梁辛酉於締結系爭甲約時無權出賣系爭母地所 有權全部，然由系爭甲約第2條約定，可知當時渠等顯然有 出售梁天佑應有部分之實。又因梁煥奎與梁辛酉同為梁天佑 之再轉繼承人，應解為梁煥奎與梁辛酉至少有出賣按渠等應 繼分日後所應分得土地或應有部分之意，故依民法第348條 第1項、第758條、第759條等規定，梁煥奎與梁辛酉應於日 後分得土地或應有部分時，將其所有權移轉登記予買受人。 是以，系爭甲約關於出賣梁天佑應有部分170之42之部分， 並非全部無效，在梁煥奎與梁辛酉按其應繼分日後所得分得 之土地或應有部分之範圍內，應有買賣契約之效力。 ㈤原告於72年7月23日與訴外人許聰雄簽訂不動產買賣契約（ 下稱系爭乙約），約定原告向許聰雄購買梁天佑所有系爭母 地應有部分170分之42及其地上建物。由於許坤銘將系爭甲 約權利義務關係已全部轉讓許聰雄，則原告得本於系爭甲約 ，對於梁煥奎、梁辛酉主張權利。再者，被告均為梁煥奎之 繼承人，且未拋棄繼承，基於繼承之法律關係，自應繼承原 應由梁煥奎負擔之所有權移轉登記義務。至於系爭母地雖分
割為系爭子地，但既由梁煥奎應繼分所分割而來，仍屬系爭 甲約所約定買賣標的，則原告請求被告將系爭子地所有權移 轉登記予原告，於法有據。
㈥梁天佑於土地總登記前已死亡，地政機關固係誤以死者名義 登記，應依名義更正之方式辦理更正登記。然地政機關於審 查此等更正登記案件時，係依據臺灣光復初期誤以死者名義 申辦土地總登記處理要點之規定審查，該要點第2點明定： 合法繼承人申請更正登記時，應提出更正登記申請書，並附 具左（下）列文件：⑴原土地所有權狀或他項權利證明書， ⑵繼承系統表，申請人應於表內註明本表所列如有遺漏或錯 誤致他人受損害者，申請人願負法律責任，並簽名或蓋章， ⑶登記名義人死亡之戶籍謄本及合法繼承人現在之戶籍謄本 ；如戶籍資料無登記名義人死亡之記載，經戶政機關證明者 ，得提繳親屬證明書或其他可資證明死亡文件。由此可知， 地政機關審查名義更正之申請案件時，申請人必須為登記名 義人合法繼承人，並提出登記名義人已死亡之證明文件，而 所謂登記名義人已死亡之證明文件，又係以戶籍謄本為證， 僅在戶籍資料無登記名義人死亡之記載時，方得經戶政機關 證明，提繳親屬證明書或其他可資證明死亡文件。但若登記 名義人自日據時期實施戶籍登記制度以前已死亡，日據時期 之戶籍登記資料上除無其死亡之登記外，亦無其設籍之登記 ，此際申請人是否得證明係合法繼承人即成問題，遑論提出 登記名義人死亡之證明，地政機關通常均駁回此等名義更正 登記之申請。原告主張梁天佑所有系爭母地應有部分無法辦 理繼承登記，係因梁天佑於日據時期並無任何戶籍登記資料 可查，原告曾多次詢問地政機關，經答覆稱無法辦理（此次 成功登記係中央施壓結果）。再者，上開名義更正登記之申 請，與繼承登記不同，因原告無法提出梁天佑死亡之戶籍謄 本，亦無法以其他方式證明梁天佑已死亡，顯無法以訴之方 式請求梁煥奎及梁辛酉之繼承人辦理。在未辦理名義更正登 記前，且梁煥奎及梁辛酉與其他梁天佑繼承人公同共有物未 分割前，原告顯然無法請求所有權移轉登記。是以，原告所 有權移轉登記請求權之消滅時效，於96年5月18日即系爭母 地辦理名義更正前，無從起算。是以，被告辯稱原告請求 權已罹於時效而消滅，即無依據。
㈦爰依買賣契約、債權讓與及繼承等法律關係，請求被告應將 系爭子地所有權移轉登記予原告等語。
二、被告丙○○辯稱：
㈠系爭母地於63年登記為梁天佑170分之42（即系爭甲約所指4 分之1）、梁煥奎170分之85（4分之2）、梁辛酉170分之43
（4分之1）等3人共有。而被告先人梁天佑已於民前7年1月9 日死亡，且系爭甲約於63年間簽訂，則梁天佑原有系爭母地 應有部分170分之42之遺產，為其繼承人梁亦錠、梁金菊、 梁奕聰、馬梁金子、梁白粧、梁昆登、梁江雨、梁江露、梁 雪女、梁冬女、梁安女、梁辛酉及梁煥奎等13人公同共有。 是以，梁煥奎僅係諸公同共有人之一，並無法律或契約之根 據，亦未得其他公同共有人之同意，竟將梁天佑原有系爭母 地應有部分170分之42出賣予許坤銘，係將全體公同共有人 繼承之權利讓與第三人，核屬以不能之給付為契約標的，系 爭甲約自屬全部無效。
㈡系爭甲約縱屬有效，其後輾轉賣予原告，皆屬債權讓與契約 ，因原告或其前手許聰雄卻從未通知被告，致被告不知原告 有受讓債權事實，依民法第297條規定，不得對抗被告。 ㈢系爭甲約第1條明確約定：「至於另4分之1因為無法辦理繼 承登記，故甲方（梁煥奎）不負移轉登記與丙方（許坤銘） 之義務」。基此約定，梁煥奎無須將梁天佑原有系爭母地應 有部分移轉登記予許坤銘，則輾轉受讓權利之原告，即無任 何法律或契約依據，可請求所有權移轉登記。
㈣土地法34條之1規定係64年7月24日增訂，並無溯及適用之餘 地。系爭甲約則於63年12月17日締結，當時土地法34條之1 尚未立法，則梁煥奎將系爭母地全部出賣，根本不能適用土 地法34條之1規定，故為無效。
㈤公同共有人中之一人如無法律或契約之根據，亦未得其他公 同共有人之同意，而就公同共有物為處分，自屬全部無效。 又各共同繼承人就其繼承遺產之全部，固有公同共有之權利 ，但該權利具有身分法之色彩，在其公同共有關係存續中， 各共同繼承人對於個別繼承遺產上之權利，應不得任意處分 讓與於共同繼承人以外之第三人，使其與其他共同繼承人維 持公同共有關係。倘第三人因之而受讓該權利，即係以不能 之給付為契約標的，依民法第246條第1項前段規定，其契約 自屬無效。是以，系爭甲約係以不能之給付為標的，故屬自 始無效。
㈥系爭母地於35年3月22日辦理總登記，當時由秀水鄉長陳家 琛代為申報所有權人為梁根、梁天祐、梁堆金、梁桃情等4 人，應有部分各4分之1。惟總登記當時之共有人梁根（11年 4月20日死亡）、梁天祐（民前7年1月9日死亡）、梁堆金（ 34年1月19日死亡）、梁桃情（7年10月31日死亡），早已死 亡。則該等共有人於土地總登記時均誤以死者名義登記為土 地共有人，但梁根、梁堆金、梁桃情等3人之繼承人早於59 年至64年間辦竣繼承登記。其中梁桃情原有系爭土地應有部
分，由其繼承人於59年11月19日辦竣繼承登記。何以單就梁 天祐部分無法辦理繼承登記？故知原告主張不實。再者，依 內政部78年11月18日台內地字第754853號函，得由梁煥奎 之繼承人單獨申請名義更正登記，無須全體繼承人會同辦理 。況且，被告之父母兄弟從未離開過秀水鄉，原告隨時可以 尋獲。是以，原告怠於行使所有權移轉登記請求權，已罹於 時效而消滅。
㈦許聰雄可能為期順利脫手系爭母地，故違反系爭甲約約定「 甲方（指梁煥奎）不負移轉登記與丙方（指許坤銘）之義務 」，而自行新增「協助辦理」之約定。再者，許聰雄未與梁 煥奎直接締約，則系爭乙約與被告無涉。
㈧被告丙○○就系爭子地公同共有權早經債權人聲請拍賣，並 由訴外人於98年10月29日拍定取得。
㈨從而，原告請求所有權移轉登記，即無依據，爰請求駁回原 告之訴等語。
三、其餘被告未於言詞辯論期日到場，僅具狀辯稱大抵同於被告 丙○○之陳述。
四、兩造不爭執事項：
㈠梁辛酉、梁煥奎與許坤銘於63年12月17日簽訂系爭甲約，約 定梁辛酉、梁煥奎將渠等系爭母地應有部分4分之3（約合 於170分之128）出賣予許坤銘，並於64年1月17日辦竣所有 權移轉登記予指定登記名義人即訴外人許施梅（許坤銘之妻 ），嗣經許施梅再轉賣予訴外人李彩鸞，並於72年2月26日 辦竣所有權移轉登記。其餘梁天佑原有系爭母地應有部分17 0分之42（即系爭甲約所指4分之1）亦出賣予許坤銘，同時 約定梁煥奎不負移轉登記，但未經梁天佑全體繼承人之同意 。
㈡系爭母地於農地重劃前為姜崙段埔姜崙小段7地號，土地總 登記時共4名共有人，即梁根、梁天佑、梁堆金及梁桃情， 應有部分各4分之1。60年6月4日農地重劃前，梁桃情應有部 分4分之1為被告之被繼承人梁煥奎所繼承（原因發生日期7 年10月31日），梁根應有部分4分之1為梁水枝所繼承（原因 發生日期11年4月20日）。嗣於農地重劃後，梁水枝應有部 分4分之1於61年3月17日出賣梁煥奎，梁堆金應有部分4分之 1為梁辛酉所繼承（原因發生日期34年1月19日）。系爭甲約 簽訂時，系爭母地共有人為梁天佑、梁煥奎、梁辛酉，應有 部分各為170分之42、170分之85、170分之43。 ㈢許聰雄（即許坤銘之子）與原告於72年7月23日簽訂系爭乙 約，約定許聰雄應將梁天佑原有系爭母地應有部分170分之 42移轉登記予原告。
㈣梁天佑於民前7年1月9日死亡，其原有系爭母地應有部分170 分之42於96年5月18日經辦理名義更正為：梁奕僑應有部分 1700分之21、梁奕錠應有部分1700分之21、梁金菊1700分之 21、馬梁金子應有部分1700分之21、梁奕聰應有部分1700分 之21、梁水枝應有部分1360分之84、梁辛酉應有部分1360分 之84、梁煥奎1360分之84。其中梁奕僑、梁奕錠、梁金菊、 馬梁金子、梁奕聰、梁水枝、梁辛酉應有部分合計1700分之 315再出賣予訴外人黃大受。其餘梁煥奎應有部分1360分之 84則由被告於97年12月25日繼承取得。 ㈤系爭母地於97年12月1日經判決分割，分割出系爭子地由被 告公同共有取得，並於98年2月23日辦竣分割登記。 ㈥系爭母地面積170平方公尺，系爭子地面積10平方公尺。 ㈦梁天佑原有系爭母地應有部分170分之42之遺產，於63年間 即系爭甲約簽訂時其合法繼承人為梁亦錠、梁金菊、梁奕聰 、馬梁金子、梁白粧、梁昆登、梁江雨、梁江露、梁雪女、 梁冬女、梁安女、梁辛酉及梁煥奎等13人。
㈧被告為梁煥奎之繼承人。
㈨許坤銘於70年5月22日死亡，其子許聰雄為其繼承人。五、兩造爭執事項：
㈠系爭甲約關於約定出賣梁天佑原有系爭母地應有部分170分 之42（即系爭甲約所指4分之1）之效力？
㈡原告請求被告應將系爭子地所有權移轉登記予原告，有無依 據？
㈢原告就系爭子地所有權移轉登記請求權，是否已罹於時效而 消滅（惟必須以該債權或請求權存在者，始須審酌）？六、按土地法第34條之1係於64年7月24日始修正公布，在此之前 ，共有財產非經共有人全體同意，不得由共有人中之一人或 數人自由處分，此觀民法第819條第2項規定即明。買賣固非 處分行為，惟共有人中之一人或數人出賣共有財產，其所訂 立之買賣契約雖非無效，惟對他共有人仍不生效力。民法第 828條第2項規定（98年7月23日修正施行前），除法律或契 約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應 得公同共有人全體之同意。又公同共有，民法既無準用同法 第821條規定之明文，則該條規定，於公同共有自不適用（ 最高法院97年台上字第1847號、85年台上字第326號民事判 決要旨參照）。次按民法第819條第1項所謂各共有人得自由 處分其應有部分云云，係指分別共有，即同法第817條規定 數人按其應有部分，對於一物有所有權者而言，其依同法第 827條第1項基於公同關係而共有一物者，依同條第2項之規 定，各公同共有人之權利，既係及於公同共有物之全部，則
各該共有人自無所謂有其應有部分，從而公同共有人中之一 人如無法律或契約之根據，亦未得其他公同共有人之同意， 而就公同共有物為處分，自屬全部無效（最高法院37年上字 第6419號判例要旨參照）。經查：梁天佑早於民前7年即已 死亡，梁辛酉、梁煥奎於63年12月17日未經梁天佑之全體繼 承人同意，擅自處分共有物（即系爭母地，包含梁天佑原有 系爭母地應有部分170分之42之遺產），而與許坤銘簽訂系 爭甲約，將梁天佑原有系爭母地應有部分170分之42（系爭 甲約所指4分之1）出賣予許坤銘，揆諸前開說明，對於梁天 佑之全體繼承人自屬無效，故其買受人許坤銘不得對於梁天 佑之全體繼承人主張其已合法取得系爭母地應有部分170 分 之42之移轉登記債權。是以，原告主張其前前手許坤銘已取 得系爭母地應有部分170分之42之移轉登記債權乙節，洵屬 無據，要難採認。
七、按債權讓與謂不變更債權之同一性，由債權人將債權移轉與 相對人之準物權契約（民法第294條以下參照）。次按繼承 人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上 之一切權利、義務（民法第1148條第1項前段參照）。準此 ，可知債權讓與及繼承債權之前提要件，均以債權確實存在 ，亦即債權確屬有效成立，始足當之。換言之，債權不存在 或未有效成立者，即不生債權讓與或繼承債權等問題。經查 ：許坤銘已於70年5月22日死亡，依法固應由其子許聰雄繼 承其財產上之一切權利、義務。次查：原告於72年7月23日 與許聰雄簽訂系爭乙約，並約定「秀水鄉○○段459地號、 旱、0.0170公頃、持分42/172，按乙方（指許聰雄）向原地 主繼承人（指梁天佑之繼承人）條件轉讓承買人（指原告） ，日後乙方應協同辦理移轉之責」（原卷第15頁參照）。惟 查：系爭甲約買受人許坤銘對於梁天佑之繼承人既未合法取 得系爭母地應有部分170分之42之移轉登記債權，如同前述 ；則許坤銘生前無論有無將該移轉登記債權讓與許聰雄，依 上說明，無債權即不生債權讓與或繼承債權等問題，故許聰 雄於許坤銘死後斷無可能自許坤銘繼受取得該移轉登記債權 ；同理，原告前前手許坤銘、前手許聰雄均無該移轉登記債 權可資讓與，則原告亦不可能僅因簽訂系爭乙約之故，即可 自其前手許聰雄繼受取得該移轉登記債權。是以，原告主張 其已合法取得系爭母地應有部分170分之42之移轉登記債權 乙節，亦屬無據，故難採認。
八、綜上所述，系爭甲約關於約定出賣梁天佑原有系爭母地應有 部分170分之42，核屬對於梁天佑全體繼承人不生效力，且 原告亦未合法取得（對於梁天佑繼承人）系爭母地應有部分
170分之42之移轉登記債權，自不因被告僅為梁天佑眾多再 轉繼承人之一，及系爭子地分割自系爭母地之故，原告即得 主張被告應負移轉系爭子地所有權之登記義務。換言之，被 告辯稱原告並無任何法律及契約依據，據以請求被告移轉系 爭子地所有權，即非無據，洵值採認。
九、從而，原告本於買賣契約、債權讓與及繼承等法律關係，請 求被告應將系爭子地所有權移轉登記予原告，為無理由，應 予駁回。
十、本件判決之基礎已臻明確，且原告既無權請求被告移轉系爭 子地所有權，則其請求權是否罹於時效乙節即無須詳細推敲 ，暨兩造其餘攻擊及防禦方法，經審酌後於判決結果不生影 響，爰不再贅詞論列。
、訴訟費用負擔之依據，民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 12 月 8 日 民事第一庭 審判長法 官 康弼周
法 官 吳永梁
法 官 陳正禧
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 9 日 書記官 莊素美