臺灣宜蘭地方法院民事判決 98年度訴字第294號
原 告 Ｕ○○
被 告 Ｎ○○○
ａ○○
ｇ○○
戌○○
丑○○○
Ｙ○○
ｂ○○
午○○
宙○○
天○○
宇○○
地○○
酉○○
卯○○○
ｆ○○○
ｉ○○
ｎ○○
子○○
ｏ○
ｍ○○
ｄ○○
Ｗ○○
ｃ○○
Ｖ○○
ｈ○○
ｋ○○
ｊ○○
ｌ○○
Ｔ○○
Ｕ○○
Ｘ○○
林正欣律師（即Ａ○之遺產管理人）
Ｐ○○
Ｚ○○
Ｑ○○
Ｇ○○
Ｊ○
Ｏ○○
Ｍ○○
甲○○
丁○○
Ｓ○○
上列一人
訴訟代理人 己○○○ 住宜蘭縣宜蘭市○○里○○路20號
居宜蘭縣員山鄉枕山村枕山一村35號
被 告 戊○○ 住宜蘭縣宜蘭市○○路75號4樓
居20 Ford ST. San Francisco, CA941
14
上列一人
訴訟代理人 Ｆ○○ 住基隆市○○區○○里○○路189巷24
號
被 告 乙○○ 住宜蘭縣宜蘭市○○路75號4樓
居2600w. 235 ST. Torrance, Califor
nia 90505
上列一人
訴訟代理人 Ｅ○○ 住基隆市○○區○○里○○路189巷24
號
被 告 Ｒ○○○ 住宜蘭縣宜蘭市○○路75號4樓
居2360 W. 241 ST Lomita, Californi
a 90717
上列一人
訴訟代理人 寅○○ 住台北市○○區○○里○○○路○段405
巷8號7樓
被 告 丙○○ 住宜蘭縣宜蘭市○○路75號4樓
居82 Osceola RD Wayne, NJ 07470
上列一人
訴訟代理人 巳○○ 住新竹縣新竹市○○里○○路○段清大
東院33號
被 告 辰○○○ 住台北縣蘆洲市○○街68巷9號6樓
Ｉ○○ 住宜蘭縣宜蘭市○○路62號
Ｈ○○ 住台北縣鶯歌鎮○○街192號
Ｌ○○ 住宜蘭縣宜蘭市○○路91號
Ｋ○○ 住桃園縣桃園市○○路496巷2弄8號
Ｄ○○ 住宜蘭縣蘇澳鎮新興巷74號
申○○ 住宜蘭縣蘇澳鎮新興巷72號
ｅ○○ 住台北市○○區○○里○○○路15巷4
號7樓
庚○○○ 住宜蘭縣宜蘭市○○○路36巷26號
未○○ 住宜蘭縣宜蘭市○○路16號
玄○○ 住台北縣永和市○○路214巷1弄9號5樓
Ｂ○○ 住高雄市○○區○○街5號14樓
Ｃ○○ 住台中市北屯區○○○路○段286號18樓
之5
黃○○ 住台北市松山區○○○路○段69巷1弄8
號4樓
癸○○ 住宜蘭縣宜蘭市○○路29巷145號
被 告 壬○○（即林梅之繼承人）
住台北市○○區○○里○○路92號11樓
之1
辛○○（即林梅之繼承人）
住台北市○○區○○里○○○路107巷4
1號3樓之5
兼上列六十二人共同訴訟代理人
林正欣律師（即Ａ○之遺產管理人）
被 告 亥○○ 住宜蘭縣五結鄉○○○路14號
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國98年12月15
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就坐落宜蘭縣員山鄉○○段七六五地號土地（面積一一七九點九五平方公尺，地目：建）設定予被繼承人陳番之地上權登記（宜蘭地政事務所民國三十八年十一月十一日內員山字第一五三四號之收件字號，設定權利範圍為全部，存續期間為不定期限）辦理繼承登記後，將其等所繼承之前開地上權辦理塗銷登記。訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、訴外人Ａ○（即被繼承人陳番之繼承人，詳如後述）業於民 國83年3 月20日死亡，嗣經Ａ○之繼承人ｊ○○向台灣桃園 地方法院聲請選任指定林正欣律師為其遺產管理人，業經准 許並告確定等情，有原告提出之台灣桃園地方法院96年4 月 25日96年度財管字第4 號民事裁定及確定證明書在卷可稽， 堪認屬實（卷一第157 、158-1 頁）。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但得被告 之同意、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第 255 條第1 項第1 款、第2 款定有明文。又原告於判決確定 前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者 ，應得其同意，同法第262 條第1 項亦有明文。本件原告起 訴時請求被告Ｎ○○○等63人就原告所有（原告為共有人之
一，應有部分為3/18）、坐落宜蘭縣員山鄉○○段765 地號 土地（面積1179.95 平方公尺，地目：建，下稱系爭土地） 設定予被繼承人陳番之地上權（宜蘭地政事務所38年11月11 日內員山字第1534號之收件字號，設定權利範圍為全部，存 續期間為不定期限，下稱系爭地上權）辦理繼承登記後，予 以塗銷。嗣因查知被告林梅業已於本件起訴前之98年5 月16 日死亡，原告乃於98年11月17日具狀撤回對於林梅之起訴， 並追加林梅之繼承人壬○○、辛○○為被告（卷二第80頁） 。上開追加部分，乃係基於同一基礎事實，且已當庭得被告 Ｎ○○○等63人之同意（除被告亥○○未到庭表示意見外， 卷二第102 頁），至於上開撤回部分，則因林梅從未到庭為 本案言詞辯論，原告自毋庸得其同意即可撤回起訴。是原告 為上開訴之追加與撤回，依前揭法文，核無不合，應予准許 。
三、被告亥○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告為系爭土地之所有權人之一，依系爭土 地之土地登記謄本記載，訴外人陳番於38年11月11日曾就系 爭土地設定系爭地上權，惟陳番早於38年3 月6 日已死亡， 尚無可能於死亡後為系爭地上權之設定登記，是系爭地上權 之登記顯然有誤而為無效。據此，系爭地上權設定登記為無 效，惟應由陳番之繼承人辦理繼承登記後，予以塗銷，而被 告為陳番之繼承人，迄未辦理繼承登記，則原告自得依民法 第767 條、第821 條之規定，訴請被告就系爭地上權辦理繼 承登記後，予以塗銷等語，並聲明如主文所示。二、被告Ｎ○○○等62人均委任林正欣律師即Ａ○之遺產管理人 為訴訟代理人，渠等63人（下稱被告等63人）於本院審理時 當庭由林正欣律師表示同意原告之請求。另被告亥○○則未 於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。三、查訴外人陳番業於38年3 月6 日死亡，其繼承人為被告等64 人，其中一名繼承人Ａ○已於83年3 月20日死亡，並經台灣 桃園地方法院裁准指定林正欣律師為其遺產管理人等情，業 據原告提出訴外人陳番之繼承系統表、戶籍謄本、台灣桃園 地方法院96年度財管字第4 號民事裁定及確定證明書為證， 經核無訛，應堪認定。又查原告主張伊為系爭土地所有權人 之一，而依系爭土地登記謄本、土地登記簿影本記載，系爭 地上權係陳番於38年11月11日申請設定登記，陳番之繼承人 迄今未辦理繼承登記等事實，亦據原告提出該等土地登記謄
本、土地登記簿影本為憑，且被告等63人當庭表示同意原告 之請求，另被告亥○○則經合法通知，於言詞辯論期日未到 場，亦未提出任何書狀或作何聲明或陳述以為爭執，依民事 訴訟法第280 條第3 項前段準用同法條第1 項規定之結果， 視同被告亥○○對於原告主張之事實自認，故堪認前揭原告 主張之事實為真。
四、按地上權之設定登記為一物權行為，應本於設定權利人及設 定義務人間存在有效之物權契約而為登記始為有效，且依系 爭地上權設定登記當時有效之土地登記規則第17條前段規定 ：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，…。」。據此 ，系爭地上權之設定本應基於設定權利人即陳番與設定義務 人間有效存在之物權契約，且應由陳番與設定義務人共同向 地政機關聲請始為合法有效之設定。惟查，陳番業於38 年3 月6 日死亡，而稽之系爭土地登記謄本及土地登記簿影本， 系爭地上權設定登記之地政機關收件時間及原因發生日期均 為38年11月11日，且設定義務人欄記載為空白，據此，系爭 地上權聲請登記時，設定權利人陳番已死亡，斯時陳番應無 可能為系爭地上權設定登記之物權契約意思表示或為設定登 記之聲請行為，且亦無證據得證明設定權利人陳番與設定義 務人間存在有效之物權契約抑或陳番有於生前委託他人辦理 聲請系爭地上權設定登記之情，則系爭地上權設定登記即難 認係基於一設定權利人與設定義務人間有效之物權契約所為 ，原告主張系爭地上權設定登記屬無效，堪認實在。五、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，又各共有人 對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，民 法第767 條、第821 條分別定有明文。復按地上權係謂以在 他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用其 土地之權，為定限物權，地上權人得對標的土地為特定之支 配，是地上權之存在自有害於所有權使用收益之圓滿狀態。 次按不動產權利之登記如有無效之原因，其登記名義人雖不 能取得權利，惟此項登記仍不失為財產上之利益，登記名義 人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持登記之連續性， 應認在其繼承人辦理繼承登記前，真正權利人尚不得逕行請 求塗銷該登記，有最高法院87年度台上字第2667號裁判要旨 可參。查系爭地上權之設定登記為無效，業已認定如前，則 設定權利人陳番本不能取得系爭地上權，至為酌然，該無效 之登記對於原告之所有權自有妨害，然陳番業已死亡，揆諸 前揭法條規定及論述，原告應得請求陳番之繼承人即被告辦 理繼承登記後，予以塗銷除去之。
六、綜上所述，原告本於所有權之作用，訴請被告就系爭地上權
辦理繼承登記後，予以塗銷，為有理由，應予准許。據上結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 29 日
台灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 陳雪玉
正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。中 華 民 國 98 年 12 月 29 日
書記官 詹玉惠