臺灣宜蘭地方法院刑事判決 98年度訴字第442號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現在臺灣宜蘭看守所羈押中）
指定辯護人 本 院 公設辯護人 乙○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度
偵字第3444號），本院判決如下：
主 文
甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑參年。扣案之MDMA玖拾伍顆（驗餘淨重貳拾貳點捌陸公克）沒收銷燬之。扣案之包裝前開MDMA之外包裝袋共參個、第三級毒品K他命柒大包伍小包（含包裝上開K他命之包裝袋共拾貳個，驗餘總毛重陸佰陸拾壹點參柒公克）、電子磅秤壹台及分裝袋伍包均沒收。 犯罪事實
一、甲○○明知MDMA、K他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第2、3款所規定之第二級及第三級毒品，非經許可不得販 賣或持有之，竟於民國98年7月間，在臺南市（起訴書誤載 為臺南縣）中西區○○路，以10萬元向真實姓名年籍不詳、 綽號「阿安」之人購得第二級毒品MDMA100顆及第三級毒品K 他命毛重約700公克後，除供己施用外，於同年8月初某日， 帶至宜蘭縣羅東鎮，並購入分裝袋5包及電子磅秤1台，欲開 「轟趴」，伺機販賣前開毒品予不特定人，而意圖販賣而持 有第二級毒品MDMA99顆（淨重23.86公克）及第三級毒品K他 命7大包5小包（毛重661.59公克）。嗣於98年8月12日下午1 時45分許，在宜蘭縣羅東鎮○○路61之26號前，為警查獲， 並當場扣得MDMA3包（內有99顆，經取4顆鑑定，驗餘淨重22 .86公克）、K他命7大包5小包（驗餘總毛重約661.37公克） 與電子磅秤1台及分裝袋5包，甲○○自警詢、偵查及審理中 均自白犯行。
二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告之供述及被告以外之人於審判外之陳述暨相關筆錄 、書證（以下所引據者），檢察官、辯護人及被告均未於本 案言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等陳述、筆錄、書 證作成時之情況，亦無何等違背刑事訴訟程序或顯不可信之 情形，倘以之作為本案認定犯罪事實之基礎，尚屬適當，爰 依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5等規定，認均具有 證據能力，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中
均坦承不諱，並有車籍資料查詢單2紙、查獲相片18張附卷 可稽，另有第二級毒品MDMA3包（內有99顆）、第三級毒品K 他命7大包5小包與電子磅秤1台、分裝袋5包扣案可憑。又扣 案之第二級毒品MDMA3包（內有99顆）及第三級毒品K他命經 送內政部警政署刑事警察局以氣相層析/質譜分析法、核磁 共振分析法鑑定結果，認為：疑似第二級毒品MDMA共3包（9 9顆），經拆封檢視為2種型態藥錠，分別編號B、C，經分取 2顆鑑定，編號B，驗前總淨重20.17公克，共取0.48公克鑑 定用罄，總餘19.69公克；編號C，驗前總淨重3.69公克，共 取0.52公克鑑定用罄，總餘3.17公克，均檢出二級毒品"3,4 -亞甲基雙氧甲基安非他命"成分。又疑似第三級毒品K他命7 大包5小包，經編號A1至A12，驗前總毛重661.59公克（包裝 塑膠袋總重約10.51公克），驗前總純質淨重約631.54公克 ，取編號A5鑑定，檢出三級毒品"愷他命"（ketamine）成分 ，編號A5淨重99.63公克，取0.22公克鑑定用罄，餘99.41公 克，驗餘總毛重661.37公克，有該局98年8月24日刑鑑字第0 980112235號鑑定書在卷可稽（詳偵字卷第21、22頁）。足 證被告之自白與事實相符，本案罪證明確，被告犯行實堪認 定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣 而持有第二級毒品罪及同條例第5條第3項之意圖販賣而持有 第三級毒品罪。其持有第二級毒品MDMA及第三級毒品K他命 的低度行為，為意圖販賣而持有的高度行為吸收，不另論罪 。又被告意圖販賣而同時持有第二級毒品MDMA及第三級毒品 K他命，係一行為同時觸犯毒品危害防制條例第5條第2項之 意圖販賣而持有第二級毒品罪及同條例第5條第3項之意圖販 賣而持有第三級毒品罪，為想像競合犯，應從一重依毒品危 害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷 。又被告於偵查及審判中均已自白犯行，應依毒品危害防制 條例第17條第2項減輕其刑。爰審酌被告為貪圖不法獲利， 意圖販賣毒品，助長毒害擴散流竄於社會，無異增加施用毒 品者之數量，潛在威脅國民之健康，所生危害甚鉅，惟念其 犯本案之前尚無刑案前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可憑，且犯後坦承犯行，非無悔意，兼衡其品行、智識 程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三 、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持
有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管 制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自 持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無 正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18 條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第 三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第 三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行 為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項 所定「供犯罪所用或因犯罪所得或犯第4條至第9條、第12條 、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包 括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以 犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物 ，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本 身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯 罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其 理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣 而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、 四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則 該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依 刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年台上字 第911號判決意旨參照）。次按毒品之外包裝有防止毒品裸 露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、 運輸、寄藏或持有毒品所用之物，至為顯然。如其外包裝應 屬可與毒品析離者，自應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定諭知沒收（最高法院95年度台上字第5707號判決意旨參 照）。查本案扣案之MDMA99顆（驗餘95顆，淨重22.86公克 ），為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，宣告沒收銷燬，至其外包裝3個，則依毒品危 害防制條例第19條第1項宣告收收。又扣案之K他命，為查獲 之第三級毒品，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（ 最高法院95年度台上字第911號判決參照），另該K他命毒品 之外包裝袋12個，係用於包裹上開第三級毒品，防其裸露、 潮濕，便於攜帶、轉讓，為被告所有供本件犯罪所用之物， 業據其陳明在卷，亦依刑法第38條第1項第2款，併予宣告沒 收。再電子磅秤1台及分裝袋5包係供本案犯罪所用之物，業 據被告供明，則依同條例第19條第1項規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款、第2款
，判決如主文。
本案經檢察官陳嘉瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 15 日 刑事第二庭審判長法 官 林惠玲
法 官 蘇錦秀
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。 書記官 陳靜宜
中 華 民 國 98 年 12 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第2項、第3項
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。