臺灣士林地方法院民事判決 98年度重訴字第276號
原 告 丁○
己○○
樓
前二人共同
訴訟代理人 黃文祥律師
被 告 丙○○○
訴訟代理人 張信陽律師
吳任偉律師
陳清發律師
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於98年12月2日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣壹拾萬元，由被告負擔。
事實及理由
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條前段、 中段、第821 條定有明文。經查：本件原告主張抵押權不存 在而訴請塗銷抵押權，係行使所有物妨害除去請求權，各共 有人均得單獨請求，並非必要共同訴訟，應無追加共有人戊 ○○為共同原告之必要，核先敘明。
二、原告主張如下：
㈠台北縣淡水鎮○○○段田心子小段第55-119地號土地（下稱 系爭土地）係原告丁○所有，民國79年間，原告丁○將系爭 土地提供原告丁○之子即訴外人盧蹺興建門牌為台北縣淡水 鎮○○路○段542 巷59號及2 樓（建號38號）建物，當初約 定由盧蹺出地，訴外人即盧蹺之妹甲○○○出資，待完成後 各分得雙併四層房屋的一半，共同由被告承攬興建。嗣盧蹺 死亡後，再於95年7 月2 日將系爭合法建物以分割繼承方式 移轉登記為原告己○○及戊○○兄弟。惟被告竟於興建完成 後，將甲○○○分得之一半房屋無權占為已有，並於84年4 月間，在無任何債權之情況下，由盧蹺書立借據，將系爭土 地及建物設定新台幣（下同）1000萬元之最高限額抵押權。 ㈡甲○○○嗣向本院提起遷讓房屋訴訟，而被告於審理期間曾 陳述盧蹺書立之1000萬元借據，是她承攬興建系爭房屋之擔 保，她並未實際收取1000萬元。又被告於該事件中主張她出 資興建系爭房屋，應分得一半等語，惟經本院於該事件判決
中認定不實。故盧蹺並無向被告借款1000萬元，是被告於系 爭不動產設定1000萬元最高限額抵押權，並無法律上原因。 爰依民法第767 條中段規定，訴請求塗銷被告如附表所示不 動產之抵押權設定登記。
二、被告抗辯如下，並聲明：原告之訴駁回。
㈠盧蹺與甲○○○約定在系爭土地上興建3 層雙併房屋（共六 間）由被告承攬，完工後，她又與盧蹺約定共同蓋第4 層的 雙併（2 間），但因盧蹺資金不足，除了於79年10月間就已 辦保存登記之房屋（左側1 、2 層及右側1 層）向淡水一信 設定抵押貸款300 萬元，並將其中140 萬元（另於98年12月 10 日 言詞辯論意旨狀稱150 萬元）交給她外，其餘均未支 付，而由她先行支出。她之後於84年4 月6 日與盧蹺達成協 議，就盧蹺應分擔部分，先立借據。上載「本人盧蹺今因興 建房舍，於84年4 月6 日向丙○○○借款新台幣壹仟萬元正 收訖無訛，日後如丙○○○需資金周轉，可隨時向本人要求 還款，此致丙○○○君。立借據人盧蹺」。且為求慎重，盧 蹺亦將系爭建物及基地，一併設定抵押權給她，以作為她資 金支出之債權擔保。當初雙方言明建物結構體每坪2 萬8 千 元，原告預定一層二戶120 坪，四層8 戶480 坪，其中盧蹺 應分擔部分為240 坪，費用共672 萬元，另尚有室內隔間、 前後圍牆、地面建材、設備及人工費用約250 萬元之半數， 合計盧蹺部分欠款共797 萬元，扣除已支付之140 萬元及原 告己○○於88年曾給付之150 萬元，盧蹺尚欠507 萬元。 ㈡系爭房屋一側1 至4 樓於興建完成後截至目前為止，均由被 告占有使用中，另一側則由原告占有占用中。
㈢系爭房屋是79年及80年間興建，甲○○○未繳清承攬報酬， 被告同意其以租金抵銷。
三、本件不爭執事項：
㈠系爭雙併四層房屋均由被告承攬興建完成，被告並收取盧蹺 150 萬元工程款；另面對房屋右側1 至4 樓於興建完成後， 由甲○○○收租金一年，其後直到目前為止，均由被告占有 收取租金；另一側1 至3 樓則自始即由盧蹺占有自用及出租 ，4 樓部分則由原告己○○夫妻以155 萬（含裝潢設備）向 被告購買。
㈡盧蹺於84年4 月6 日簽立乙紙載明「本人盧蹺今因興建房舍 ，於84年4 月6 日向丙○○○借款新台幣壹仟萬元正貳分之 壹收訖無訛，日後如丙○○○需資金周轉，可隨時向本人要 求還款，此致丙○○○君。立借據人盧蹺」之借據，並非盧 蹺於84年4 月6 日當日向被告借款1000萬元。 ㈢被告與甲○○○於另案請求返還房屋（本院97重訴45號、台
灣高等法院重上字346 號），於98年10月15日成立調解（98 上移調70號），確認坐落台北縣淡水鎮○○○段田心子小段 55-119地號土地上之建物即門牌台北縣淡水鎮○○路○段54 2 巷59號未辦保存登記之雙併面對房屋右側之二、三、四層 房屋所有權為被上訴人甲○○○所有。被告不得於民國102 年6 月30日後，再將系爭一至四樓房屋出租予他人使用。四、本件爭點乃在：㈠訴外人盧蹺有無向被告借款1000萬元？㈡ 訴外人盧蹺就系爭面對房屋左側一至四樓之興建承攬報酬是 否已清償？㈢盧蹺是否另向被告借款二、三百萬元尚未清償 ，並在本件抵押權擔保範圍內？茲分述如下：
㈠系爭雙併四層建物，係由訴外人甲○○○出資建興1 、2 樓 部分，至興建第3 層樓時，因盧蹺及甲○○○資金不足，乃 由被告墊款續建，至興建第4 層時，盧蹺向金融機構貸款14 0 萬元，惟仍不足以支付工程款，亦由被告代墊之事實，此 由盧奕霖、己○○、盧金花及甲○○○於本院97重訴字45號 及本件之證言甚為明確。是被告雖曾代墊工程款，惟其與盧 蹺及甲○○○之法律關係應為借貸。
㈡證人乙○及甲○○○均證稱系爭盧蹺所有1 、2 層房屋之興 建費用，應由甲○○○支付，參以盧蹺、甲○○○、丙○○ ○為兄妹關係，丁○為其三人之母親，是被告於興建時即應 已知且同意盧蹺所有1 、2 樓之工程款應由甲○○○支付， 姑不論甲○○○已支付至少498 萬元之工程款，縱甲○○○ 分文未付，被告亦不得向盧蹺請求原盧蹺分得一半而所有1 、2 層房屋之興建費用。是被告至多得向盧蹺請求支付面對 房屋左側3 、4 層之興建費用；則就盧蹺所有之3 層而言， 被告亦不爭執盧蹺曾向淡水一信貸款支付150 萬元；另4 層 部分於興建完成後亦由被告占有收取租金，且原告己○○夫 妻於88年間曾給付之155 萬元。就以被告主張之每坪28,000 元計，每層含陽台58.1647 坪，則系爭共8 層建物總坪數為 465.31 76 坪，興建費用共計13,028,892元（元以下不計） ，則盧蹺應負擔半數為6,514,446 元，縱再加上被告主張盧 蹺尚有室內隔間、設備及裝潢費用應分擔之125 萬元，則總 共為7,76 4,446元。參以被告自認盧蹺於79年間有貸款支付 150 萬元，且其4 層尚由被告占有出租收益，是立借據當時 ，盧蹺所欠工程款，至多6,264,446 元，顯與盧蹺所立之借 據有向被告借款1000萬元明顯不符，更何況盧蹺在「壹仟萬 元」之下又加「貳分之壹」，益足證被告於前述甲○○○與 被告另件民事訴訟中抗辯該借據只是工程款的擔保而已乙節 為真。
㈢又借據是在84年4 月6 日所立，且明載係為興建系爭房屋而
借款，實為興建系爭房屋工程款的擔保，而系爭抵押權亦是 在84年4 月間設定。又盧蹺之妻乙○於本院證稱盧蹺係於89 年才生病，生病時乙○向被告借20萬、30萬，陸續又借100 多萬，縱證信為真，然盧蹺生病是在設定抵押權之後5 年才 發生的事情，衡諸經法則，雙方當時設定系爭抵押權時，應 未將此種債權列入，故系爭抵押權所擔保之債權，應僅限於 興建系爭房屋所欠的工程款而已，與被告生病後所借2 、3 百萬元無關。又證人甲○○○於本院證述其同意支付盧蹺所 有合法登記建物1 樓（雙併）及左側2 樓之興建費用，且至 少支出498 萬5000元之事實，業據證人甲○○○於本院證述 甚詳，亦經本院97年重訴字45號判決同此認定，參以被告自 自認興建之初已知盧蹺與甲○○○均要各自興建每層50坪共 三層之雙併房屋，衡以興建房屋自住，就一般人而言，係屬 人生大事，所需費用亦屬不少，且甲○○○已答應支出其自 己及盧蹺部分之興建資金，依經驗法則及常情而論，甲○○ ○不可能不知興建費用共計多少，並在興建之初及陸續完工 過程中準備相當資金用以支付工程款；而被告亦不可能在盧 蹺僅付16萬元及甲○○○未付分文之情況下，繼續興建系爭 房屋至二樓部分完成。因此，被告抗辯蓋房子過程，盧蹺只 給16萬元，而甲○○○均未付款，均與常情及事實不符。是 盧蹺並未積欠被告系爭1 、2 層建物之興建費用。 ㈣又被告就盧蹺於79年間又自行貸款支付增建之3 層之工程款 150 萬元，及原告己○○夫妻於88年間支付155 萬元予被告 作為購買第4 層之代價，此為被告所不爭執，由此可見系爭 房屋每坪興建費用約150 萬元左右。另被告抗辯每坪興建費 用為28000 元，為1,628,611 元，以兩層計則共計3,257,22 2 元，縱若再加上被告所主張之每層裝潢室內隔間設備等應 分攤費用31萬2500元，兩層共計62萬5 千元，則盧蹺所有3 、4 層工程款共計3,882,222 元。故扣除盧蹺所付150 萬元 及己○○所付155 萬元，尚差932222元。如再扣除被告不爭 執原告主張被告收取系爭4 樓自81年5 月起至88年12月止6 年半之租金778,050 元【9,500 元（每房每學期租金）＊9 （每層樓9 間房）＊2(每年度有2 學期）＊7/10( 出租率） ＊6 又1/2 ＝778,050 元】，則盧蹺僅尚欠被告54172 元。 另參以系爭雙併4 層房屋興建完成後，面對房屋右側即甲○ ○○所有之4 層房屋，興建完成後，僅由甲○○○收租一年 後，均由被告收租迄今以觀，如果盧蹺也同被告所抗辯只付 16萬元及貸款150 萬元支付工程款，依被告興建費用每坪28 000 元計，則盧蹺共只支出一層的興建費用，被告理應將盧 蹺所有左側1 至4 層中的3 層，如同甲○○○一樣，也將之
占有收取租金迄還清工程款為止，而非自始即由盧蹺所分得 的4 層房屋中的1 至3 樓交由盧蹺占有使用或出租，僅4 樓 部分由被告占有收取租金，益足證在系爭4 層房屋全部完工 時，盧蹺應已由甲○○○支付其分得部分1 至2 層之興建工 程款，並貸款150 萬元支付第3 層的興建費用，而僅欠4 樓 部分之工程款未付，故被告占有並收取4 層部分之租金，用 以抵償盧蹺積欠之工程款。故被告抗辯盧蹺尚欠其507 萬元 ，為無理由。
㈤被告另抗辯本件抵押權擔保之範圍，尚包括長久以來被告陸 續借給盧蹺的生活費用、購車款項2 、3 百萬元，並有證人 即盧蹺之妻乙○雖於本院證稱略以：「盧蹺欠被告錢，欠約 200 、300 萬元。本來不知道有那麼多錢，是盧蹺生病時才 跟我說他陸陸續續跟被告借錢，且盧蹺生病時跟被告借比較 多的錢，有些我不知道都是盧蹺跟我說的，我本來只知道盧 蹺後來有被關半年，沒有錢繳車子的分期付款就跟被告借車 款的錢約70、80萬元，後來車貸都是被告繳的，車都是盧蹺 自己在開的。是盧蹺向被告借的錢，除了車款、還有生病、 生活費的錢，當時盧蹺與我都沒有工作。還沒有生病前就向 被告借的，生病時是我向被告借20、30萬元，陸陸續續借了 100 多萬，盧蹺借的部分我不知道，是盧蹺生病快死時才跟 我說他借了200 多萬元，盧蹺在世時借多少錢我都不知道。 」然查：證人乙○於原告訴訟代理人問：被告找盧蹺要錢多 少次？證人答：很多次，時間不記得，我只知一直借，房屋 蓋好後5 、6 年，就開始跟盧蹺要錢，一直要了一年。原告 訴訟代理人再問：是否要錢要了一年後就去辦設定？證人答 ：是。原告訴訟代理人再問：盧蹺何時生病？何時往生？證 人答：95年死，差不多89年開始生病。又系爭抵押權是擔保 在86年4 月6 日至134 年4 月5 日存續期間之債權。如係存 續期間前之債權則不在擔保範圍內，而證人所言盧蹺尚欠被 告2 、3 百萬元，是盧蹺往生前告知，其並不知情，是證人 並無法確切證明盧蹺借款中有多少是在設定抵押權之前所借 ，另證人亦證稱於盧蹺生病後，她向被告陸續借了100 多萬 元，雖證人亦證稱是盧蹺叫她去借，但因100 多萬元借款是 證人本人收受，是否證人本人所借尚非無疑；而有關盧蹺有 借200 多萬元部分，亦係證人於盧蹺往生前聽聞盧蹺所述， 是否屬實，亦有疑問。是被告抗辯盧蹺除系爭房屋工程款外 ，尚欠被告2 、3 百萬元為無理由。
五、綜上所述，附表所示系爭抵押權既已消滅，而依社會一般交 易習慣，抵押權登記對於土地客觀交換價值恆有負面影響， 影響原告所有權之完整，自屬對所有權之妨害。從而，原告
本於土地共有人之地位，依原告依民法第767 條前段、中段 、第821 條規定前開規定，訴請被告就附表所示抵押權辦理 塗銷該抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件訴訟費用100,000元，應由被告負擔。據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、87條第1 項決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 15 日 民事第一庭 法 官 李建忠
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 98 年 12 月 18 日 書記官 吳華瑋