臺灣士林地方法院民事判決 98年度訴字第738號
原 告 信輝不動產經紀有限公司
法定代理人 甲○○
被 告 乙○○
訴訟代理人 楊仲傑律師
上列當事人間履行契約事件，本院於民國98年11月25日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣拾萬元，及自民國九十八年五月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣拾萬元為原告供擔保，或將上開金額提存後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
原告原起訴請求被告應給付新臺幣（下同）86萬元，嗣於98 年10月22日，變更請求金額為36萬元，及自民國98年4 月22 日起算之法定遲延利息，復於98年10月28日言詞辯論期日將 利息起算減縮至起訴狀繕本送達翌日起算，核屬減縮應受判 決事項之聲明，依民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規定， 應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：兩造於97年8 月24日簽定委託銷售契約書（ 下稱：系爭委託銷售契約），約定由原告代為銷售被告所有 門牌號碼臺北市○○區○○街50號3 樓房屋（下稱：系爭房 屋），並於簽約前以口頭向被告報告相關房屋成交資訊。嗣 於98年4 月17日，訴外人余進坤委託原告出價900 萬元購買 系爭房屋，約定以50萬元作為斡旋金。經被告同意後簽收50 萬元支票作為定金後，遂於不動產買賣斡旋/ 承諾契約書（ 下稱：系爭斡旋承諾契約）上簽名確認。嗣兩造約定98年4 月23日簽定買賣契約，詎被告無故未到，並拒絕履行簽約義 務，為此依系爭委託契約第5 條第1 、2 款，請求被告給付 成交總價款100 分之4 之服務報酬36萬元。並聲明：㈠被告 應給付原告36萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠原告未予被告30日之合理審閱期間，以審閱系爭斡旋承諾契 約及契約內容變更合約書，依消費者保護法第11條之1 第2 項，該契約內容條款不構成兩造間契約內容。又縱認屬兩造
契約內容之一部，然原告未於被告簽訂契約內容變更合意書 前提供近3 個月之成交行情，則被告顯係受詐欺而為意思表 示，原告主張依民法第88條及第92條撤銷該意思表示。再縱 認不得撤銷，然原告故意隱匿或過失未提供房屋相關成交資 訊，致被告因而受有與鄰近房屋出售價格之300 萬元價差損 害，依系爭委託契約第7 條第2 項，原告應負損害賠償責任 ，被告於此主張抵銷。
㈡原告主張其所提出面額50萬元，受款人為原告之禁止背書轉 讓支票乙紙（下稱：系爭支票），為支付被告之定金。然查 依系爭斡旋承諾契約第4 條第1 項所載，斡旋金為承購總價 款之100之3即27萬元，與系爭支票面額已有不符，而禁止背 書轉讓之記載，亦與給付定金暨服務報酬承諾書之授權代理 與定金效力第2 項之「斡旋金充為定金交付予賣方」之約定 不符，與系爭委託契約第8 條第2 項約定亦有悖。且系爭支 票之發票日與原告主張之簽約日即98年4 月23日有異，甚且 遲至余進坤為解約通知後之98年5 月18日方為發票日，是系 爭支票非屬支付被告之定金，則被告與余進坤並未達成買賣 合意。
㈢從而，原告故意隱瞞市場行情，違反系爭委託契約第7 條第 1 、2 、5 項之約定，顯係因可歸責於原告之事由致買賣契 約無法成立，依系爭委託契約第5 條第2 項之反面解釋，原 告自不得求給付服務報酬等語。退萬步言，如認被告仍應給 付仲介費，因原告有上開未依約履行情事，影響被告權益， 且最後被告並未與買方簽定合約，原告亦未繼續履行，故請 求酌減報酬數額等語，資為抗辯。並聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲明均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實（見本院卷第46頁被告所提民事答辯狀） ㈠兩造於97年8 月24日簽立系爭委託銷售契約，及「契約內容 變更合意書」。
㈡原告於98年4 月20日再傳真另「契約內容變更合意書」（下 稱：系爭98年4 月20日合意書）及系爭支票予被告簽認。四、茲就兩造爭點分述如下：
㈠原告得否依系爭委託銷售契約、98年4 月20日合意書法律關 係請求被告給付報酬？
⒈被告是否曾於系爭98年4月20日合意書簽名，同意以900萬元 之價格委託原告出售系爭房屋？
⑴原告主張曾傳真系爭98年4 月20日合意書、支票予被告，為 被告所不爭執。雖被告否認曾於其上簽名確認、同意，惟比 對被告所不爭執之系爭委託契約、97年8 月24日契約內容變
更合意書上被告之「乙○○」簽名（本院卷第10頁、第11頁 ）真正，惟以肉眼比對系爭98年4 月20日合意書、支票結果 ，兩者之字體、筆畫、勾捺及運筆神韻，均極其相似，應堪 信係出於同一人之手筆。
⑵參以被告於98年7 月15日第一次所提答辯狀，已自認曾收受 原告傳真之系爭98年4 月20日合意書，而謂其內容不完整且 模糊不清，顯見兩造就此確有討論及傳真往來。而同一書狀 復謂「原告未予被告30日以內審閱『不動產買賣斡旋/ 承諾 契約』之合理審閱期間」「本件被告簽『不動產買賣斡旋/ 承諾契約』，係因原告利用被告不在臺灣之際，隱瞞鄰戶房 屋售價，且詐欺被告900 萬元價格為市場行情所致。」等節 ，清楚敘述簽立系爭斡旋承諾契約情狀（收受契約至簽定未 及30日、被告不在臺灣、曾受告知900 萬元價格為市場行情 ），顯非假設之預備抗辯所得模擬。雖本院於98年9 月25日 提示系爭98年4 月20日合意書請被告訴訟代理人確認是否被 告所簽名，被告訴訟代理人表示再與當事人確認（本院卷第 55頁背面），其後則稱無法聯絡被告本人，亦無法確認真偽 ，故於訴訟上僅得否認其真正（本院卷第69頁背面），顯見 被告訴訟代理人實際上亦無法確認系爭斡旋承諾契約及98年 4 月20日合意書之真偽。
⑶按不能提出文書之原本者，法院依其自由心證斷定該文書繕 本或影本之證據力。民事訴訟法第353 條第2 項定有明文。 本件依原告之主張，係以傳真方式完成系爭斡旋承諾契約及 98年4 月20日合意書之簽署，係由被告方簽名後回傳，自無 被告手寫簽名之「原本」留存，參諸上開⒈⒉事證及法條規 定，本院認原告所提系爭斡旋承諾契約、98年4 月20日合意 書應有證據能力，並得證明被告確曾以900 萬元之價格委託 原告出售系爭房屋。
⒉至被告辯稱：原告未予30日之合理審閱期間，以審閱系爭斡 旋承諾契約及契約內容變更合約書，依消費者保護法第11條 之1 第2 項，該契約內容條款不構成兩造間契約內容云云。 惟按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內 之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。消費者保護法第 11之1 條第1 項固定有明文。然查：
⑴本件原告係依據兩造於97年8 月24日所簽立之系爭委託銷售 契約第5 條第2 項約定請求被告給付，系爭委託銷售契約於 98年8 月24日簽立後，迄至被告簽立系爭98年4 月20日合意 書時，已近8 個月時間，而系爭98年4 月20日合意書附註欄 亦加註：「本合意書經雙方簽認後，視為原合約內容之一部 分。」足見被告於簽立系爭98年4 月20日合意書時，對97年
8 月24日所簽立之系爭委託銷售契仍無意見，顯已逾30日審 閱期間，被告於簽立定型化之系爭委託銷售契約8 個月後， 既已再次確認同意契約內容（除合意書變更部分外），自非 得再主張原告未給予系爭委託銷售契約內容30日合理審閱期 間。
⑵至系爭98年4 月20日合意書部分，雖同為原告據以請求之契 約內容之一部分，惟系爭98年4 月20日合意書係以手書方式 ，變更系爭委託銷售契約及97年8 月24日契約內容變更合意 書關於委託銷售期限、金額、服務費之約定，非屬定型化內 容之一部分，且關於服務報酬20萬元之約定，甚且有利於系 爭委託銷售契約第5 條之約定（成交總價款4%為36萬元）， 被告主張適用規範定型化契約之消費者保護法第11條之1 第 2 項規定，應屬無據。
⑶再系爭斡旋承諾契約係買方余進坤與原告所簽立，主要應在 規範余進坤與原告間之權利義務關係，係余進坤與原告間所 訂立之定型化契約。賣方於系爭斡旋承諾契約上簽名，僅在 確認被告同意買方之出價900 萬元，兩造應成立買賣之預約 關係（詳後），然買、賣雙方均非企業經營者，就買賣契約 部分本無消費者保護法第11條之1 第2 項規定之適用，被告 就規範余進坤與原告之斡旋承諾契約，或規範余進坤與被告 之買賣預約合意，援引上開消費者保護法關於審閱期間之規 定，均屬無據。
⒊再被告復抗辯：原告未於被告簽訂系爭98年4 月20日合意書 前提供近3 個月之成交行情，則被告顯係受詐欺而為意思表 示，原告主張依民法第88條及第92條撤銷該意思表示云云。 惟：
⑴按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示 以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院18年上 字第371 號判例意旨參照）。又被詐欺而為意思表示者，依 民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟 主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任 （最高法院44年臺上字第75號判例意旨參照）。本件被告主 張係受詐欺而簽立系爭98年4 月20日合意書或系爭斡旋承諾 契約，為原告所否認，被告復未能舉證原告有何故意示以不 實之事，或明知同棟大樓於98年4 月13日有以1,200 萬元出 售之事實而故意隱匿，自難認被告關於受詐欺而為意思表示 ，依民法第92條第1 項規定為撤銷之主張為有理由。 ⑵次按民法第88條之規定，係指意思表示之內容或表示行為有 錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別（最高 法院51年臺上字第3311號判例意旨參照）。本件被告簽立系
爭98年4 月20日合意書時，確係以900 萬元之價格委託原告 出售，此觀被告在系爭斡旋承諾契約賣方欄同時簽名確認自 明，被告並無意思表示之內容或表示行為有錯誤之情形。至 被告事後得知系爭房屋之同棟大樓2 樓，曾於98年4 月13日 曾以1,200 萬元價格出售，而自認委託出售價格偏低，純屬 意思形成階段之動機錯誤問題（彼如知悉同棟大樓以1,200 萬元價格售出，則不願以900 萬元委託原告出售），此一他 人房屋售價之因素，亦難認與當事人資格或物之性質有關， 揆諸前揭說明，自非得依民法第88條規定，撤銷已為之委託 出售意思表示。
⒋又被告復以被告與余進坤並未達成買賣合意，被告並無給付 義務云云。惟：
⑴按預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。契約有預 約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求 對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履 行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定， 作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成 立（最高法院61年臺上字第964號判例意旨參照）。 ⑵系爭委託銷售契約第8 條第2 項約定：「甲方（即被告，下 同）承諾買方之要約條件或買方提出之購買總價、付款方式 及其他購屋條件已符合本契約之委託條件者，買賣契約即為 成立。」第4 項約定：「買賣契約因本條第2 項而成立後， 甲方應於7 日內至乙方（即被告）指定處所與買方簽訂不動 產買賣契約書。」是依當事人間之真意，因系爭委託銷售契 約第8 條第2 項約定而認定契約「成立」者，買、賣雙方仍 應另行簽立不動產買賣契約書，是前者應係就標的物及價金 之範圍先為擬定之預約，買賣雙方均有另行簽立正式「不動 產買賣契約書」（本約）之合意。本件依系爭98年4 月20日 合意書，被告委託出售之條件為900 萬元，余進坤於98年4 月17日（系爭斡旋承諾契約第3 條契約有效期間98年4 月20 日回溯3 日）所為出價，與兩造事後所簽定之系爭98年4 月 20日合意書委託條件相符，依系爭委託銷售契約第8 條第2 項約定及前揭論述，余進坤與被告間即已成立系爭房屋買賣 之預約，此亦經證人余進坤到院結證屬實（本院98年11月25 日言詞辯論筆錄）。是以，被告於拒絕訂立本約後，提出系 爭支票非真正、存款不足、遠期未清償、不得背書轉讓、未 將支票交付被告、數額與系爭斡旋承諾契約約定不符等各項 抗辯，實與契約成立無涉，其抗辯系爭支票非屬支付被告之 定金，則被告與余進坤並未達成買賣合意云云，亦無理由。 ⑶系爭委託銷售契約第5 條第2 項約定：「因不可歸責乙方事
由，而有買賣契約無效、被撤銷或解除時，甲方不得拒絕服 務報酬之給付義務。」如前所述，被告與余進坤間就系爭房 屋業已成立買賣預約，因被告未依系爭委託銷售契約第8 條 第4 項之約定，於7 日內與余進坤簽定本約，致本約無法成 立、生效，余進坤於98年5 月4 日取回支票解除預約（本院 卷第70頁），係可歸責於被告之事由，依兩造前揭約定，被 告自不得拒絕服務報酬之給付義務。
⑷又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額，或免除之。民法第217 條第1 項定有明文。是與有 過失之適用，應限於損害賠償之債，而不及於基於契約所生 第一次給付義務。本件原告係請求被告依約給付服務報酬， 並非損害賠償之債，被告抗辯原告若非故意隱匿，亦係過失 而未提供同棟2 樓1,200 萬元售出之交易行情，被告未與買 方簽立契約原告亦「與有過失」云云，尚無從據以減輕或免 除其依約給付之義務。
㈡原告所得請求給付服務報酬之數額：
⒈兩造於97年8 月24日所簽定之系爭委託銷售契約第5 條第1 項固約定：「其中甲方（賣方）同意給付乙方成交總價款百 分之四之服務報酬，並應於買賣雙方簽訂不動產買賣契約書 時一次付清。」惟兩造其後所簽定之系爭97年8 月24日契約 內容變更合意書「特殊約定欄」已變更為1,200 萬元內服務 費2%，逾1,200 萬元以上服務費對分（本院卷第10頁），嗣 系爭98年4 月20日合意書更變更為成交價900 萬元，服務費 20萬元，是依兩造變更後之合意，原告所得請求之金額，僅 為20萬元，而非36萬元。原告所謂「如果順利成交是以20萬 元計算，但現在屋主違約，還是以（900 萬元之）4%計算」 云云，與兩造變更後合意不符，於法亦屬無據。 ⒉又按約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其 公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之。民法第57 2 條前段定有明文。本件因原告主張無成交案例，並未提供 近3 個月之成交行情，而其所製作之不動產說明書，看屋者 亦僅7 人，且因余進坤於提出要約後2 週即解除預約，並未 進行後續本約之簽立等相關事宜，居間人即原告所提供之勞 務價值，實屬有限，如仍令被告依原約定給付20萬元，當屬 過鉅而失其公平，爰依前揭法條規定，依報酬給付義務人即 被告之請求，酌減為10萬元。
㈢又被告另主張受有300 萬元價差損害，依系爭委託契約第7 條第2 項，原告應負損害賠償責任，被告並就此主張抵銷云 云：
如前㈠⒋⑶所述，被告與余進坤間就系爭房屋之買賣預約，
業經余進坤解除，被告未以900 萬元賣出系爭房屋，自無所 謂價差損害300萬元可言，其就此主張抵銷，洵屬無據。 ㈣綜上，本院認原告得依變更後之系爭98年4 月20日合意書約 定請求被告給付服務報酬，惟其得請求給付之金額，經酌減 後應為10萬元。
五、再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息， 民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。 又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為百分之五，亦為同法第203 條所明定。從而，本件 原告就被告所負10萬元未定確定期限金錢債務，併請求自起 訴狀繕本送達翌日即98年5 月11日起至清償日止，按法定利 率年息5%計算之利息，亦屬有據。
六、從而，原告本於前揭原因事實，依兩造間委託銷售契約法律 關係，請求被告給付10萬元，及自98年5 月11日起至清償日 止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此 部分之請求，即為無理由，應予駁回。
七、本判決所命給付金額，未逾50萬元，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款宣告假執行；被告就此陳明願供擔保免為假 執行，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告其餘假執行之 聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經 審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此 敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項判決 如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 9 日 民事第一庭 法 官 王本源
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 98 年 12 月 17 日 書記官 陳淑女
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