臺灣士林地方法院民事判決 98年度訴字第120號
參加 原告 乙○○
訴訟代理人 丁○○
參加 被告 甲○○
即原 告
訴訟代理人 王棟樑律師
複 代理人 羅正展律師
參加 被告 戊○○
即被 告
訴訟代理人 林玟岑律師
上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於民國98年12月15日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
參加原告之訴駁回。
被告戊○○應將坐落臺北市○○區○○段一小段七九四地號土地所有權權利範圍八分之一及其上臺北市○○區○○段一小段一０二五二建號即門牌號碼臺北市○○街○段二十二巷二弄八號房屋所有權權利範圍八分之一辦理移轉登記予原告甲○○。參加訴訟費用新臺幣捌仟柒佰元由參加原告負擔。本訴訴訟費用新臺幣捌仟柒佰元由被告戊○○負擔。 事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、按就他人間之訴訟標的全部或一部，為自己有所請求，或主 張因訴訟之結果，自己之權利將被侵害者，得於本訴訟繫屬 中以其當事人兩造為共同被告，向該第一審法院起訴，民事 訴訟法第54條定有明文。經查，參加原告乙○○（下稱為乙 ○○）主張：參加被告即本訴原告甲○○（下稱為甲○○） 依買賣之法律關係，請求參加被告即本訴被告戊○○（下稱 為戊○○）履行不動產所有權移轉登記，因伊依土地法第34 條之1 第4 項之規定，對該不動產享有共有人之優先承購權 ，是以對甲○○與戊○○間之訴訟標的全部均有所請求，乃 以渠二人為共同被告提起主參加之訴等語，核與主參加之訴 之要件相符，應予准許，合先敘明。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請 求之基礎事實同一、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者， 不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有 明文。經查，本訴原告甲○○起訴時，其訴之聲明為：㈠戊 ○○應將坐落臺北市○○區○○段一小段794 地號土地所有 權權利範圍1/8 及其上臺北市○○區○○段一小段10252 建 號即門牌號碼臺北市○○街○段22巷2 弄8 號房屋所有權權
利範圍1/8 （下稱為系爭不動產應有部分1/8 ）辦理移轉登 記予甲○○。嗣於訴訟進行中將聲明變更為：㈠先位聲明： 戊○○應將系爭不動產應有部分1/8 辦理移轉登記予甲○○ 。㈡備位聲明：戊○○應給付甲○○新臺幣（下同）40萬元 ，及自民國91年11月21日起至清償日止，按週年利率5 ％計 算之利息。另參加原告乙○○於提起主參加訴訟之初，其訴 之聲明為：戊○○應將系爭不動產應有部分1/8 移轉登記為 乙○○所有。嗣於訴訟進行中，則變更為：㈠戊○○應就系 爭不動產應有部分1/8 與乙○○訂定條件與甲○○、戊○○ 於89年11月21日所簽訂系爭不動產買賣契約相同之書面契約 。㈡戊○○應將系爭不動產應有部分1/8 移轉登記為乙○○ 所有。核渠等變更前後均以系爭不動產買賣契約及優先承購 權之主張為其基礎事實；復不甚礙於本訴被告及參加被告之 防禦及訴訟之終結，依前揭規定，自應予准許。貳、實體部分：
一、甲○○起訴主張：伊前於89年11月21日與戊○○就系爭不動 產應有部分1/8 簽訂不動產買賣契約書（下稱為系爭不動產 買賣契約），約定買賣價金80萬元，並於訂約同時交付面額 20萬元之支票2 紙（下稱為系爭支票）予戊○○，並經提示 兌付。惟戊○○迄未將系爭不動產應有部分1/8 移轉登記予 伊。爰依民法第348 條之規定，請求戊○○移轉系爭不動產 應有部分1/8 予伊。又系爭不動產之共有人乙○○雖為優先 承買之表示，然依土地法第34條之1 第4 項準用土地法第10 4 條之規定，應於10日內為是否優先承買之表示。然乙○○ 係於95年11月23日始為優先承買之表示，已逾期而不生效力 。況乙○○所為優先承買之表示，乃附有戊○○應將系爭不 動產應有部分1/8 所設定抵押權塗銷、及以其債權抵銷買賣 價金之條件，即非確定之意思表示，復非以同一條件主張優 先承購，亦不生優先承買之效力。惟退步言之，如鈞院認系 爭不動產共有人乙○○就系爭不動產1/8 仍得優先承買，則 戊○○亦應將已收取之買賣價金40萬元及自其與丁○○間爭 訟確定後5 日之翌日起算之利息返還之。爰就本訴部分為： ㈠先位聲明：戊○○應將系爭不動產應有部分1/8 辦理移轉 登記予伊。㈡備位聲明；戊○○應給付伊40萬元，及自91年 11月21日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。另就 參加訴訟部分，則聲明：參加原告之訴駁回。
二、戊○○係以：伊對系爭不動產僅有1/8 之持分，共有人乙○ ○依土地法第34條之1 第4 項之規定有優先承買權，伊如與 他人簽訂買賣契約，必有優先承買權之爭執，且訴外人丁○ ○依買賣及繼承之法律關係訴請伊移轉系爭不動產所有權登
記訴訟尚未終結，買賣雙方乃於系爭不動產買賣契約第11條 約定：「乙方（即戊○○）與共有人乙○○及債權人丁○○ 間，對本約標的尚有爭訟，若因爭訟造成甲方（即甲○○） 無法取得本約標的所有權時，乙方願於伍日內無條件無息歸 還甲方已付價款，並負擔本約移轉所產生之費用」。嗣伊與 債權人丁○○間移轉所有權登記訴訟雖獲勝訴確定，惟共有 人乙○○則一再主張其優先承購權，依土地法第34條之1第4 項之規定，伊即應以同一價格出售之，而無法移轉所有權予 甲○○。是以，甲○○以先位聲明訴請伊應將系爭不動產應 有部分1/8 辦理移轉登記予甲○○，顯無理由。次查，系爭 不動產應有部分1/8 之買賣係由訴外人周富良代表甲○○與 伊洽商相關事宜，於89年11月21日簽系爭不動產買賣契約書 時，伊亦將一切移轉證件及已用印之移轉登記書表交付與甲 ○○代表人周富良同行之代書丙○○。當時周富良雖曾交付 伊面額各為20萬元之系爭支票2 紙為買賣之備件款，然因尚 有上開特約條款之條件尚未成就，無法辦理過戶，伊乃同意 退回其中1 紙支票。嗣伊惟恐甲○○持已交付之移轉登記文 件逕行辦理過戶，乃要求返還相關文件，原告之代表人周富 良則要求取回其餘備件款，伊因而簽發面額20萬元之支票交 付周富良以返還之。則甲○○以備位聲明請求伊應返還已付 款項40萬元，並請求應自伊與訴外人丁○○移轉所有權登記 訴訟確定後5 日之翌日起計付利息，亦乏所據。至於乙○○ 優先承買權之行使，伊固無意見，然其尚有給付80萬元買賣 價款之義務，爰依法為同時履行抗辯等語，資為抗辯；並就 本訴部分聲明：駁回甲○○之訴；另聲明駁回參加訴訟。三、乙○○則以：伊為系爭不動產之共有人，因戊○○將系爭不 動產應有部分1/8 出售予甲○○，伊已依土地法第34條之1 之規定表示優先承買，且系爭不動產應有部分1/8 已為伊之 配偶丁○○設定178 萬0664元之抵押權，應優先受償，伊自 得代戊○○清償丁○○80萬元，而視為買賣價款已給付完畢 。又戊○○將系爭不動產應有部分1/8 出售予甲○○，伊並 未接獲出賣之通知，嗣伊輾轉得知渠等買賣糾紛，即於知悉 當日即95年11月23日以存證信函向戊○○為優先承買之表示 ，且未附有任何條件，自無拋棄優先承購權或意思表示無效 之情事等語；並聲明：㈠戊○○應就系爭不動產應有部分1/ 8 與伊訂定條件與系爭不動產買賣契約相同之書面契約。㈡ 戊○○應將系爭不動產應有部分1/8移轉登記為伊所有。四、經查，下列事項為當事人所不爭執（見本院98年7 月7 日言 詞辯論筆錄），且有系爭不動產買賣契約、系爭不動產登記 謄本、系爭支票正、反面等件（均影本）附卷為證，應與事
實相符：
⒈甲○○與戊○○於89年11月21日簽訂系爭不動產買賣契約 書，約定由甲○○向戊○○購買系爭不動產應有部分1/8 ，買賣價金為80萬元，甲○○並已於訂約時交付40萬元支 票予戊○○。惟戊○○迄未將系爭不動產應有部分1/8 所 有權移轉登記予甲○○。
⒉系爭不動產買賣契約第3 條第⑵項約定：「稅捐機關核發 應納之稅單日起7 日內完成過戶，俟完成過戶2 日內甲方 （即甲○○）應支付乙方（即戊○○）尾款肆拾萬元整」 。
⒊系爭不動產買賣契約第11條特約條款⑴約定：「乙方（即 戊○○）與共有人乙○○及債權人丁○○間，對本約標的 尚有爭訟，若因爭訟造成甲方（即甲○○）無法取得本約 標的所有權時，乙方願於伍日內無條件無息歸還甲方已收 價款，並負擔本約移轉所產生之費用」（下稱為系爭特約 條款）。
⒋系爭特約條款所指與債權人丁○○之爭訟事件業已終結， 並已於91年1 月15日判決確定。該事件係由戊○○獲得勝 訴。
⒌乙○○係系爭不動產之共有人，所有權權利範圍為7/8 。五、又本件經於98年7 月7 日言詞辯論期日協商兩造確認爭點為 ：
⒈乙○○提起主參加訴訟，請求戊○○應與其就系爭不動產 應有部分1/8 簽訂與系爭不動產買賣契約同一條件之書面 契約，並請求將系爭不動產應有部分1/8 移轉登記為其所 有，有無理由？
─乙○○主張依土地法第34之1 條之規定優先承買系爭不 動產應有部分1/8 ，有無理由？
①乙○○優先承買權之行使是否已逾優先承買通知後10 日而不生效力？
②乙○○優先承買權之行使是否附有條件？是否合法有 效？
⒉戊○○對乙○○所為同時履行抗辯，有無理由？ ⒊甲○○依系爭不動產買賣契約之約定，以先位聲明請求戊 ○○應將系爭不動產應有部分1/8 移轉登記予甲○○，有 無理由？
⒋甲○○以備位聲明請求戊○○返還買賣價金40萬元及自91 年11月21日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息， 有無理由？
①甲○○是否已給付40萬元買賣價金予戊○○？
②利息起算日？
以下茲論述之。
㈠按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或 單獨優先承購，土地法第34條之1 第4 項固有明文。惟徵求 他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104 條第2 項 規定，即優先購買權人於接到出賣通知後10日內不表示者， 其優先購買權視為放棄，土地法第34條之1 執行要點第11條 第2 款規定甚明，並有最高法院96年度台上字第2530號民事 判決意旨可參。次按，土地法第34條之1 第4 項所稱「共有 人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優 先承購」者，係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改 良物之應有部分時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買 賣契約之權而言。故出賣之共有人與他人所訂契約或他人承 諾之一切條件，優先承購權人必均表示接受，始有合法行使 優先承購權可言。倘有部分不接受或擅加予變更買賣條件時 ，即非合法行使優先承購權，於出售土地共有人所定之期限 經過後，其優先承購權即行消滅，此亦有最高法院86年度台 上字第3122號民事判決意旨可資參照。
㈡經查，乙○○主張：伊對系爭不動產買賣契約之簽訂原不知 情，亦未曾接獲系爭不動產應有部分1/8 之出賣通知，且於 輾轉得知系爭不動產買賣契約後，於知悉之當日即95年11月 23日以存證信函向戊○○表示願意優先承買，並未逾法定期 間等語，已據其提出存證信函影本乙紙為證（見本院卷第68 頁至第71頁），核與戊○○自承：確未通知乙○○優先承買 等語，亦相符合。而甲○○就乙○○以上開存證信函為優先 承買之意思表示時已逾前述優先承買權行使之法定期間乙節 ，復未能舉證以實其說。則其空言猜測：因乙○○與戊○○ 素有往來，對系爭不動產買賣契約之簽訂應早已知情，其優 先承購之表示已逾法定期限云云，固無足採取。然查，乙○ ○所為優先承買意思表示之存證信函係稱：「..依土地法第 34之1 條規定，乙○○有優先承購權，願意優先承購，台端 應與乙○○訂立買賣契約，辦理房地買賣所有權持分移轉登 記，買價80萬元，由台端應清償給付丁○○債務壹佰柒拾捌 萬陸佰陸拾肆元內扣抵，餘款玖拾捌萬陸佰陸拾肆元，給付 丁○○」等語（見本院卷第70頁），此再參酌乙○○於訴訟 進行中首次提出之「民事參加訴訟狀」中稱：「參加人乙○ ○先買房地價，應優先給付丁○○，不得給付被告戊○○或 原告甲○○」等語（見本院卷第52頁），以及第二次提出之 「民事參加訴訟㈠狀」聲明第3 項稱：「乙○○先買前項房 地須給付戊○○房地賣價新台幣捌拾萬元，由乙○○代償戊
○○應清償丁○○抵押權債務捌拾萬元，給付丁○○，塗銷 丁○○抵押權登記」等語（見本院卷第59頁），顯然乙○○ 於95年11月23日以上開存證信函、乃至於本件提起參加訴訟 之初所為優先承買權之行使，就買賣價金之支付，均係主張 以訴外人丁○○對戊○○之債權抵償之方式行之。此與甲○ ○與戊○○所簽訂系爭不動產買賣契約所約定：「⑴雙方於 契約簽訂同時... 備齊一切移轉證件及蓋妥移轉登記書表同 時甲方應支付乙方備件款新台幣肆拾萬元整；⑵稅捐機關核 發應納之稅單日起7 日內完成過戶，俟完成過戶2 日內甲方 應支付乙方尾款肆拾萬元」等情，其付款條件確非相同。則 依前揭說明，乙○○以該存證信函所為優先承買之意思表示 ，應不生效力。嗣乙○○雖再於所提出之98年4 月15日「民 事參加訴訟及起訴續㈡狀」中陳明：「乙○○先買前項房地 願給付戊○○房地賣價新台幣捌拾萬元」、並於訴訟中表示 ：伊所主張之優先承買未附有任何條件，係依系爭不動產買 賣契約同一條件為主張等語（見本院98 年5月19日言詞辯論 筆錄）。然其既自承早於95年11月23日已知悉系爭不動產應 有部分1/8 出賣之事實，則其於本件訴訟進行中再為之意思 表示顯然已逾優先承買權行使之法定期限，自不生優先承買 之效力，洵堪予認定。從而，乙○○主張優先承買，並以參 加訴訟訴請戊○○應與其就系爭不動產應有部分1/8 簽訂買 賣契約，及請求戊○○將系爭不動產應有部分1/8 辦理移轉 登記予其所有，核均屬無據，不應准許。
㈢次按，物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物 所有權之義務，民法第348 條第1 項定有明文。經查，甲○ ○與戊○○已簽訂系爭不動產買賣契約，約定由甲○○向戊 ○○購買系爭不動產應有部分1/8 ，而系爭不動產買賣契約 第11條特約條款所指與債權人丁○○之爭訟事件業已由戊○ ○獲得勝訴判決終結確定等情，均如前述。且共有人乙○○ 優先承買權之行使並不生效力乙節，亦經認定於前。堪認系 爭不動產買賣契約系爭特約條款所約定各該爭訟已無造成甲 ○○無法取得系爭不動產應有部分1/8 之情事，洵無疑義。 戊○○雖抗辯：伊於簽約時所收受2 紙面額各為20萬元之系 爭支票，其一已返還甲○○之代表人周富良，餘款20萬元亦 由伊另行簽發20萬元支票交還且由周富良代甲○○收領云云 ，並提出由戊○○所簽發、由周富良提示兌現之面額20萬元 支票正反面影本乙紙為憑（見本院卷第117 頁）。然查，由 甲○○於簽約時所交付予戊○○之系爭支票2 紙，係分經周 富良、戊○○背書後經提示兌現乙節，已據台北富邦商業銀 行股份有限公司金華分行98年9 月23日北富銀金字第986100
0090號函敘明確（見本院卷第168 頁），並有該函所檢附之 系爭支票正反面影本附卷可稽（見本院卷第169 頁至第172 頁）。而證人即承辦系爭不動產應有部分1/8 買賣之代書丙 ○○復證稱：伊可以確認支票賣方都收走了，簽約當天伊並 未看到戊○○有將價金支票交還給買方或周富良，當天代替 買方簽名的是甲○○的秘書，伊認為周富良應該是中人，秘 書才是買方的代理人等語（見本院98年10月6 日言詞辯論筆 錄）。更堪認甲○○主張：周富良並非伊之代表人或代理人 ，系爭支票均經兌付，且未收受戊○○返還任何買賣價款等 語，應非無據。至於戊○○另行簽發支票及將系爭支票之一 背書轉讓予周富良，或係基於其他交易往來，實難認與系爭 不動產買賣相關。甲○○既已依系爭不動產買賣契約給付戊 ○○備件款40萬元完畢，則其依買賣契約之法律關係，以先 位聲明請求戊○○將系爭不動產應有部分1/8 辦理移轉登記 以完成過戶手續，於法自無不合。且其以備位聲明請求返還 買賣價金，應無再予審究之必要，併此敘明。
六、綜上，參加原告乙○○依土地法第34條之1 第4 項規定，請 求：㈠參加被告戊○○應就系爭不動產應有部分1/8 與其訂 定條件如系爭不動產買賣契約相同之書面契約；㈡參加被告 戊○○應將系爭不動產應有部分1/8 移轉登記為其所有，均 無理由，應予駁回。本訴原告甲○○基於買賣契約之法律關 係請求本訴被告戊○○將系爭不動產應有部分1/8 辦理移轉 登記予本訴原告甲○○，為有理由，應予准許。併依職權確 定本件本訴訴訟費用為8700元，由本訴被告戊○○負擔；參 加訴訟費用8700元，由參加原告乙○○負擔。七、據上論結，參加原告之訴為無理由，本訴原告之訴為有理由 ，依民事訴訟法第78條、第87條判決如主文。中 華 民 國 98 年 12 月 29 日
民事第一庭 法 官 李瑜娟
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 99 年 1 月 4 日
書記官 徐瑩書