臺灣士林地方法院民事判決 97年度重勞訴字第10號
原 告 甲○○
辛○○
乙○○
己○○
丙○○
庚○○
戊○○
上七人共同
訴訟代理人 粘舜權律師
吳茂榕律師
被 告 中興紡織廠股份有限公司
法定代理人 壬○○
訴訟代理人 李恬野律師
方文萱律師
曾月娟律師
複 代理 人 周志潔律師
上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國98年11月27日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告甲○○新臺幣柒仟壹佰元，應給付原告辛○○新臺幣貳仟壹佰叁拾元，及均自民國九十七年九月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣陸萬貳仟玖佰肆拾壹元，由被告負擔新臺幣壹仟陸佰陸拾元，其餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如分別以新臺幣柒仟壹佰元及新臺幣貳仟壹佰叁拾元為原告甲○○、辛○○預供擔保或提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實 及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第 255 條第1 項第1 款、第3 款定有明文。
二、本件原告起訴原聲明請求被告應分別給付原告甲○○、辛○ ○、乙○○、己○○、丙○○、庚○○及戊○○新臺幣（以 下同）1,373,429 元、984,060 元、636,562 元、754,010 元、1,139,817 元、618,608 元及681,494 元，及均自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利
息。嗣於民國98年9 月8 日具狀變更聲明為請求被告應分別 給付原告如附表三請求金額及利息欄所示之本息。核原告所 為變更，應係減縮其應受判決之事項聲明，被告就原告前開 減縮已積極表示無意見（見本院卷二第41頁），應認被告於 程序上同意原告為前開聲明之變更，依照前開說明，原告所 為訴之變更，為法之所許，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告曾在被告任職，在百貨公司擔任專櫃小姐， 均未選擇適用94年7 月1 日施行之勞工退休金條例（即勞退 新制）。原告任職期間，每個專櫃配置2 名員工，員工每月 有4 天休假，休假當日須由另1 位員工加班4 小時值勤替代 ，故原告每月均固定加班16小時即2 日。被告就此均未給付 原告加班費。又被告原設有固定代班人，在原告休特別休假 時代班，嗣固定代班者離職，無人代班，原告因此無法實施 特別休假，被告亦未給付原告特別休假未休之薪資。而92年 至96年期間，原告之日薪、替代休假加班日數、特別休假未 假日數、被告積欠原告加班費數額、被告積欠原告特別休假 未休薪資數額，均詳如附表一所示。另被告於96年6 月1 日 以興人字第00012 號令核定原告以原職薪調任關係企業中紡 科技實業股份有限公司，年資接續，自96年6 月1 日起生效 。被告未經原告同意，將原告轉換公司任職，擅自變動勞動 契約，有勞動基準法第14條第1 項第6 款之情事，原告已終 止雙方勞動契約，而原告之離職時間及離職時之年資及月平 均工資及得請求之資遣費，均詳如附表二所示。原告為此， 提起本件訴訟，依勞動基準法第24條、第39條、第14條第4 項、第17條規定，請求被告給付加班費、特別休假未假薪資 及資遣費，並聲明：㈠被告應分別給付原告如附表三請求金 額及利息欄所示之本息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢原告均 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠資遣費部分：被告依工作規則，並遵求調職五原則，將原告 調任至被告百分百持股之關係企業服務，並未更換原告雇主 ，亦未變更任何勞動條件或損害原告權益，原告於調職後， 未為任何反對之表示，不得於事後，以變更雇主為由，終止 勞動契約並請求資遣費。況且被告於96年6 月1 日即公布並 口頭告知原告調任，原告遲至96年12月底至97年1 月紛紛離 職，嗣後主張係終止契約，已逾勞動基準法第14條第2 項所 定30日之除斥期間。
㈡加班費部分：原告未就其於何年、何月、何日加班多少「小 時」，不得空言主張加班費。原告所提出之SOGO百貨櫃業績
表，僅記錄原告業績，無從證實原告甲○○、辛○○實際上 班之時數，不能證明原告有加班之事實。而本件兩造合意適 用2 週84小時之彈性工時，另原告上班時間，應扣除休息時 數，其中非於SOGO服務之原告每日上班時數6.5 小時，休息 1 小時，每日實際上班時間為5.5 小時，每2 週上班時數為 73小時，加計原告每2 週代班之2 個半天之補班，並未超過 2 週84小時。其餘在SOGO服務之原告，每日上班時數為7.5 小時，休息1 小時，每日實際上班時間為6.5 小時，加計補 班時數，每2 週上班時數為83小時，亦未超過2 週84小時。 被告於僱用原告之時，雙方即已約定工作時間為每月休4 日 ，並補班4 個半日，原告已不得就此請求加班費。而縱認原 告得請求加班費，其92年8 月26日以前之加班費已罹於時效 ，其加班費以日計算，更與勞動基準法規定不符，且計算之 基礎不應計入加班費、業務獎金及伙食津貼。
㈢特別休假未假部分：
⑴95年部分：原告主張於95年未休之特別休假，實係95年度 結束後，原告依95年度之年資，於96年度內應休而未休之 天數，但原告未休不可歸責於被告。至證人丁○○無法證 明原告已向被告排定特別休假之天數，且其於96年6 月已 經離職，無法證明離職後排休之情形，亦不能證明原告未 休特別休假可歸責於被告。況被告工作規則第5 條規定， 特別休假應於年度終了前休完，因工作情況特殊而未休完 者，不得請領任何津貼或未休薪資，僅能挪至下年度補休 ，此兩造勞動契約之一部分，原告自不得請求95年度之未 休特別休假薪資。
⑵96年部分：原告未說明96年應休天數如何得出，計算之天 數亦多有超過勞動基準法第38條所給予天數之情形，被告 否認原告有該未休之天數。原告應係誤將96年度結束後， 依其96年度之年資，於97年度內應休而未休之天數，於96 年主張。而原告擅自於96年底離職，其未於97年度依96年 之年資實施特別休假，自不可歸責於被告，原告不得請求 特別休假未休之薪資。
㈣聲明：原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利 益判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告曾在被告任職，各原告之離職時間如附表二，並均未選 擇適用94年7 月1 日施行之勞工退休金條例（即勞退新制） 。
㈡原告自被告離職前，所領取之工資，詳如本院卷一第178 頁 至第191 頁薪工表所載。
㈢被告於96年6 月1 日以興人字第00012 號令核定原告以原職 薪調任關係企業中紡科技實業股份有限公司，年資接續，自 96年6 月1 日起生效。
㈣原告96年9 月起薪資單記載發薪單位為「中紡科技實業股份 有限公司」。
㈤原告歷年薪資詳如本院卷一第274頁至第314頁歷年薪資明細 表及薪工表所載。
四、本件爭執事項：
㈠原告得否以被告未經其等同意，將其等調任至關係企業為由 ，依勞動基準法第14條第1 項第6 款終止雙方勞動契約？如 可，原告何時知悉前開終止事由？又於何時以前開理由終止 雙方勞動契約？是否逾越勞動基準法第14條第2 項之30日除 斥期間？
㈡原告得否依勞動基準法第14條第4項、第17條規定請求被告 給付資遣費？如可，原告之月平均工資數額為何？其等得請 求之資遣費數額為何？原告甲○○、辛○○、乙○○、己○ ○、丙○○、庚○○、戊○○分別請求被告給付資遣費772, 427元、557,236元、361,519元、413,120元、657,106元、 347,193元、366,336元，有無理由？ ㈢被告自92年起至96年止，是否曾經延長原告工作時間？如有 ，其時數為何？原告得請求被告給付之延長工作時間工資為 何？原告甲○○、辛○○、乙○○、己○○、丙○○、庚○ ○、戊○○分別請求被告給付加班費179,580 元、176,117 元、131,016 元、120,691 元、152,664 元、130,824 元、 129,192 元，有無理由？
㈣原告自95年至96年止，未休之特別休假日數為何？其中因被 告徵得原告同意而未休之日數為何？原告甲○○、辛○○、 乙○○、己○○、丙○○、庚○○、戊○○分別請求被告給 付特別休假未休之加倍工資41,104元、35,810元、22,204元 、17,442元、25,750元、18,597元、30,960元，有無理由？五、本院之判斷：
㈠原告不得請求被告給付資遣費：
⑴被告調任原告至關係企業服務，圖將勞動契約轉讓予關係 企業，並更動勞務提供之對象，有損原告權益，原告原得 據之終止勞動契約：
①按勞動契約具有經濟上及人格上之從屬性，是勞務提供 對象變更，乃至勞動契約之轉讓，對於勞工均有重大影 響，雇主不得片面為之，倘單方片面為之，除符合勞動 基準法第20條所定事業單位改組或轉讓之情形外，難認 合法有效。而無論是否符合勞動基準法第20條規定之情
形，因於原定勞動契約均有所違反，甚或違背勞工法令 ，勞工均得援引勞動基準法第14條第1 項第6 款之規定 ，終止勞動契約。
②查原告原任職於被告，被告竟於96年6 月1 日以興人字 第00012 號令，核定原告以原職薪調任關係企業中紡科 技實業股份有限公司（下稱中紡科公司），年資接續， 自96年6 月1 日起生效，此為兩造所不爭執。而觀諸被 告提出之「調任關係企業中紡科技實業（股）公司權利 事項一覽表」影本（見本院卷一第47頁）記載：原告調 任後年資接算、但退休金須改採新制、如有資遣時，其 資遣費按其在被告及中紡科公司分別計算，並由各該公 司支付應付之資遣費，均分12期，每月1 期給付，年利 率為2%等語。其中所指年資接算，倘未變更雇主，實毋 庸提及。又所指退休須改採新制，參照勞工保險條例第 8 條：本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條 例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞 動基準法之退休金規定。但於離職後再受僱時，應適用 本條例之退休金制度之規定意旨。則顯見被告乃將調任 後雙方之勞動契約，視之為重新另定之新約。凡此，已 足認被告圖以前開令文將兩造勞動契約轉讓予中紡科公 司。而被告亦不否認其因被告公司事業組織有調整之必 要，於96年6 月1 日將原告調任至中紡科公司提供勞務 （見本院卷一第77頁C.、本院卷二第45頁⒈⑴）。依照 前開說明，被告所為已違反兩造原定勞動契約，而被告 並無從事改組，或消滅法人格而轉讓予中紡科公司之情 事，其單方片面發布令文，變更勞動契約，難認有效。 另其片面變更原告等服務勞務之對象，亦有害原告權益 。原告自得據以終止勞動契約。
③至被告辯稱其係依據工作規則及勞工調職五原則，調任 原告至中紡科公司云云。惟被告之工作規則第24條雖規 定：本公司為適應業務需要，依據勞動契約調動員工職 務，在不變更其原有勞動條件及確為其能力所能勝任時 ，員工不得拒絕，員工如拒絕或未按規定日報到、就任 新職時，本公司得終止勞動契約等語，應以勞務提供對 象同一為前提，如有變更勞務提供對象，甚或轉讓契約 變更當事人，考量勞動契約之人格及經濟上從屬性，即 應認已變更原有勞動條件，被告自不得引援上開工作規 則抗辯其行為合法。
⑵原告終止兩造勞動契約時，已逾30日之除斥期間： ⒈按僱主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之
虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第 1 項第6 款固有明文。然依上開規定終止契約，應自知 悉其情形之日起，30日內為之，同條第2 項，亦有明文 規定。
⒉本件原告係於96年6 月1 日經被告調任至中紡科公司提 供勞務，被告片面發布令文，將兩造勞動契約轉讓予中 紡科公司。被告所為轉讓勞動契約之意思表示，於法不 合，應認無效，此與被告逕行變更原告提供勞務之對象 為中紡科公司之行為，均有害原告權益，雖詳如前述。 然原告分別於附表二所示之時間自原告離職，距被告為 前揭有害於原告權益行為之時間，或5 月有餘，或將近 6 月，甚或已逾6 月。詎原告以起訴狀繕本送達為終止 勞動契約之意思表示之時即97年9 月4 日（見本院調解 卷第7 頁、第8 頁），更有將近1 年之遙。本院參酌被 告作成前開令文，本欲改變雙方勞動契約，衡情應無不 讓原告知悉之理。而原告訴訟代理人復於98年1 月16日 審理時陳稱：原告到勞保被轉掉，才知道被告發布96年 6 月1 日興人字第0012號令等語（見本院卷一第53頁） 。且查原告勞工保險，係於96年6 月5 日由中紡科公司 申報原告加保，並已由勞工保險局依加保申報表製作被 保險人保險卡2 份，送交投保單位，1 份由投保單位保 管，1 份轉交被保險人簽收保存，此經勞工保險局以98 年3 月10日保承資字第09860123200 號函敘明確（見本 院卷一第262 頁）。另原告辛○○亦於98年1 月16日本 院審理時陳稱：被告於96年9 月中旬，派業務把同意書 拿來要伊等簽，同意書上面寫6 月份…被告後來在10月 找人事部經理，業務部副理要伊等回去開會等語（見本 院卷一第54頁）。原告庚○○則於同日陳稱：於96年9 月13日，業務拿同意書要給伊簽，那時伊就發現退休金 的部分變成新制，伊一直問業務等語（見本院卷一第55 頁）。復審視原告提出之薪資單影本，96年7 月、8 月 發薪者仍為被告，但自96年9 月起，抬頭即改為中紡科 公司等情。綜合前開各項事證，應足認被告至遲於96年 9 月起即派業務要求原告同意調任中紡科公司。原告應 於96年6 月5 日，至遲亦於9 月中旬，即已明確知悉被 告前開違反勞動契約及勞工法令之行為。原告等人遲至 96年12月或97年1 月始自被告離職，而終止兩造勞動契 約，難認未逾勞動基準法第14條第2 項所定之30日除斥 期間。
⒊原告等人雖曾於96年10月31日（原告辛○○部分）及同
年11月4 日（庚○○、己○○、戊○○、甲○○、乙○ ○、丙○○部分）委任訴外人葛家駿為代理人，以被告 片面變更原告雇主、強迫原告必須簽同意書、未以書面 通知原告勾選勞工退休新制或舊制，即片面將原告適用 新制，嚴重影響原告權益為由，向臺北市勞工局申請勞 資爭議調解，主張依勞動基準法第14條第1 項第6 款終 止勞動契約，並請求資遣費。嗣戊○○並曾於96年11月 28日委任葛家駿寄發存證信函予被告，主張自96年12月 2 日終止勞動契約，此有臺北市政府勞工局98年11月24 日北市勞二字第09840025700 號函及所附原告申請調解 資料影本在卷可稽。然除原告戊○○，確依存證信函工 作至96年12月2 日外，原告均仍於表示終止勞動契約後 ，繼續依被告片面變更後之兩造勞動契約內容，對中紡 科公司提供勞務，自難認原告已於斯時終止勞動契約。 至原告戊○○於96年11月28日發函言明至96年12月2 日 終止勞動契約，距其知悉終止勞動契約事由，亦已逾30 日之除斥期間。
⒋原告辛○○雖於98年1 月16日審理時另陳稱：97年1 月 5 日被告公司鮑小姐請伊等回去上班，後來伊等直接去 勞工局調取勞保卡，才知道被轉到中紡科公司云云（見 本院卷一54頁）。然原告於96年11月4 日即委任訴外人 葛家駿，以被調任至中紡科公司為由，向臺北市勞工局 申請調解，已詳如前述。原告實無可能至97年1 月始知 悉前開情事，原告辛○○蓄意於本院審理時為不實之陳 述，自屬不能採信。另原告最遲於96年9 月中旬已知悉 被告將原告調任至中紡科公司之事實已經明確，且原告 於96年11月已曾以被告將其調任至中紡科公司為由，向 臺北市勞工局申請調解，被告人事經理詹火勝是否於96 年10月28日開會時，告知原告已被轉換公司一節，就前 開事實之認定，不生動搖，原告另聲請通知詹火勝到庭 證述於96年10月28開會時未告知原告已被轉換公司云云 ，即無必要，併予指明。
⑶原告於98年11月27日雖另以書狀補陳：被告濫用權勢，藉 口業績滑落或業績不理想，未經溝通協商，片面決定調動 各據點人員，資方粗暴之作為，搞得人心惶惶，造成壓力 甚大，其片面調動工作場所，明為調職，實則逼退，企圖 規避給付資遣費或退休金云云（見本院卷第162 頁）。惟 此乃於本院審理之後階段，提出逸脫「原告得否以被告未 經其等同意，將其等調任至關係企業為由，依勞動基準法 第14條第1 項第6 款終止雙方勞動契約？」爭點之主張。
且此一終止之事由，與原告向臺北市勞工局申調勞資爭議 調解及向本院起訴時所主張被告片面調任原告至中紡科公 司之終止原因，顯然不同，原告忽然提出，復未舉證以實 其說，誠屬不能憑採。
⑷據上所述，原告係於30日之除斥期間經過後，始依勞動基 準法第14條第1 項第6 款終止勞動契約，尚不能謂已據該 條款規定終止勞動契約，亦不得據此依其同條第4 項及第 17條規定，請求被告給付資遣費。
㈡原告不得請求被告給付加班費：
⑴兩造勞動契約適用2 週2 日變形工時制：
⒈按勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作 總時數不得超過84小時。但中央主管機關指定之行業， 其正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會 者，經勞資會議同意後，得採行2 週2 日變形工時或彈 性工時制，即將其2 週內2 日之正常工作時數，分配於 其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超 過2 小時。但每週工作總時數不得超過48小時。此見勞 動基準法第30條第1 項、第2 項、第4 項規定即明。 ⒉查原告任職被告，擔任百貨公司專櫃小姐，屬批發零售 業，該行業已據行政院勞工委員會於92年10月8 日以勞 動二字第0920056353號函，指定自同日起為適用勞動基 準法第30條第3 項規定之行業。依據前開法律規定，被 告經工會同意，如無工會，經勞資會議同意後，即得採 行2 週2 日變形工時制。
⒊被告抗辯兩造契約應適用前開彈性工時，並經原告陳稱 ：原告認為本件雖適用彈性工時，但原告等人提供之工 作時數已經超過2 週48小時等語（見本院卷二第90頁） ，堪認兩造就被告已獲工會或勞資會議同意，採行2 週 2 日變形工時制不為爭執。原告嗣後雖又主張，原告等 未同意適用彈性工時云云。然中央主管機關指定適用勞 動基準法第30條第3 項之行業，其採取彈性工時制，係 以經工會或勞資會議同意為要件，尚非必經全體勞工個 別同意，兩造既就本件適用2 週2 日變形工時制，不為 爭執，要不因原告未曾同意採取此制，而受影響。 ⑵原告每2 周上班時數未逾84小時：
⒈原告辛○○及甲○○任職被告期間，為在SOGO百貨之專 櫃小姐。其等每月有4 日休假，相互代班，故每月有4 日10時30分上班21時30分下班，其餘每日10時30分上班 18時下班，或14時上班21時30分下班。其餘原告亦每月 有4 日休假，相互代班，故每月有4 日10時30分上班至
21時30分下班，其餘每日10時30分上班至17時下班，或 15時上班至21時30分下班，此經證人丁○○於本院審理 時證述明確（見本院卷二第79頁），核與原告主張其加 班日數之基礎論述相符，被告就此工作時數無爭執（見 本院卷二第80頁反面、本院卷二第172 頁、第187 頁至 第188 頁被告主張欄），堪予採信。
⒉被告主張原告上班時間有用餐時間1 小時，為休息時間 ，亦據證人丁○○證述在卷（見本院卷二第80頁）。被 告雖否認有此休息時間，然原告上班跨越中餐或晚餐時 間，代班全日則跨越中餐及晚餐時間，衡情當有被告所 辯之用餐休息時間，是證人所述，核與常情相符，可以 採信。此休息時間，自應從原告之正常工作時間扣除， 以計算原告實際工作時數。
⒊據上所述，原告辛○○及甲○○每2 週之工作時數，扣 除每班1 小時之用餐時間，僅有83小時（6.5 ×10＋9 ×2 ＝83）。其餘原告每2 週之工作時數，則僅有73小 時（5.5 ×10＋9 ×2 ＝73），均未逾勞動基準法第30 條第2 項所定之84小時。
⑶本件兩造勞動契約係採取2 週2 日變形工時制，而被告已 依法給予原告每7 日1 日之休假，為使原告休假得以互代 之方式順利排班，而將2 週內16小時（即2 日）之工作時 數，分配於其他工作日，分配後，單日正常工作時數均未 逾10小時，每週總工作時數未逾48小時，2 週內工作時數 亦未逾84小時，符合勞動基準法第30條第2 項2 週2 日變 形工時之制度要求。則原告每月相互代班4 日，代班者於 該4 日，工作時間雖均長達10小時，揆諸前開說明，仍屬 原告之正常工作時間，非屬被告延長原告工作時間之範疇 ，原告自不得據之請求被告給付加班費。
㈢原告甲○○僅得請求被告給付95年、96年特別休假未休之加 倍部分工資各5 日：
⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假：⒈1 年以上3 年未滿者 7 日。⒉3 年以上5 年未滿者10日⒊5 年以上10年未滿者 14日。⒋10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止。 勞動基準法第38條定有明文。又按第38條所定之特別休假 ，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作 者，工資應加倍發給。勞動基準法第39條亦有明定。 ⑵查原告甲○○自81年4 月11日起任職被告，此經原告提出 勞工保險被保險人投保資料表為證（見本院調解卷第19頁 ）。原告甲○○至82年4 月10日即於被告服務滿1 年，自
該年起，被告即應依前開勞動基準法第38條規定，給予原 告甲○○特別休假7 日，至95年4 月10日服務已滿14年， 被告當年應給予原告甲○○特別休假19日，次年即96年應 給予特別休假20日。而原告甲○○於95年僅休特別休假14 日、96年僅休特別休假15日，此有原告提出SOGO業績表足 稽（見本院卷一第202 頁至第213 頁，其上註記雪特者為 原告甲○○之特別休假日）。而此特別休假未休，係因原 告之主管即被告之業務要求原告於百貨公司有活動即不能 排特休，致無法排入等情，則業據被告之業務即原告之主 管丁○○到庭證述明確（見本院卷二第79頁），堪認原告 甲○○95年、96年各有5 日特別休假未休，係非可歸責於 原告甲○○，應認屬被告徵得原告甲○○同意，而於特別 休假日工作之範疇。
⑶被告雖辯稱：被告工作規則第5 條規定，特別休假應於年 度終了前休完，因工作情況特殊而未休完者，不得請領任 何津貼或未休薪資，僅能挪至下年度補休。故被告毋庸給 付原告未休之薪資云云。然此工作規則內容，顯與勞動基 準法第39條強制規定相違背，與勞動基準法維護勞工最低 保障之立法精神相逆，難認有效，被告據此抗辯，要無可 採。至被告另辯稱證人丁○○已於96年6 月30日離職，不 能證明96年下半年之排休狀況云云。惟證人丁○○所證述 之情節，乃被告配合百貨公司營業而衍生之經營態樣，縱 使證人丁○○已於96年6 月30日離職，衡情此態樣將繼續 實施，而被告既未能舉證前開經營態樣，已因證人離職而 有所變更，其為前開辯解，即屬不能採信。
⑷按勞動基準法第39條所謂工資應加倍發給，係指勞工於特 別休假工作期間所獲工作報酬應加倍發給而言，故除單純 工作時間延長之報酬如本薪及固定津貼應加倍發給外，其 他非本薪或固定津貼，舉凡於特別休假工作期間所創造之 業績獎金、按件抽佣之勞務對價（除特別休假工資外）， 均應加倍發給。惟勞工須就其於特別休假工作期間創造之 業績獎金、按件抽佣之勞務對價等負舉證責任。倘若勞工 於特別休假日工作，洽巧未創造業績，即不能請求領取當 月平均業績之2 倍工資，反之，如勞工於當日創造亮麗業 績，則僱主應按原定業績獎金發給方式，加倍給付。本件 原告甲○○特別休假10日未休，得以其95年、96年之每月 基本薪資21,300元即每日薪資710 元為計算基礎，而為7, 100 元（710 ×10＝7100），尚無疑義。至原告甲○○主 張以96年之平均月薪資所得，計算日薪後，再據以請求特 別休假未休工資，已將加班費及業績獎金及非固定性津貼
列入計算基礎，其中加班費部分，難認為特別休假未休之 工作對價，另其中業績獎金及非固定津貼，則未據原告甲 ○○舉證證明其於特別休假日工作期間，確曾創造並可得 該月之平均業績獎金及非固定津貼之收入，自不能列為加 倍工資之計算基礎。
㈣原告辛○○僅得請求被告給付96年特別休假未休之加倍部分 工資3 日：
⑴查原告辛○○係自85年8 月7 日起任職被告，此有原告提 出之勞工保險被保險人投保資料表為證（見本院調解卷第 25頁）。原告辛○○至86年8 月6 日即於被告服務滿1 年 ，自該年起，被告即應依前開勞動基準法第38條規定，給 予原告辛○○特別休假7 日，至95年8 月6 日服務已滿10 年，被告當年應給予原告辛○○特別休假15日，次年即96 年應給予特別休假16日。而原告辛○○於95年已休特別休 假逾15日、96年則僅休特別休假13日，此有原告提出SOGO 業績表足稽（見本院卷一第202 頁至第213 頁，其上註記 足特者為原告辛○○之特別休假日），是原告辛○○96年 特別休假未休之日數即為3 日（16－13＝3） 。 ⑵前開特別休假未休，係因原告之主管即被告之業務要求原 告於百貨公司有活動即不能排特休，致無法排入，應認屬 被告徵得原告辛○○同意，而於特別休假日工作之範疇， 被告應付給加倍部分工資，已如前述。參照前開原告甲○ ○部分之說明，本件原告辛○○96年特別休假日3 日未休 ，即應以其95年、96年之每月基本薪資21,300元即每日薪 資710 元為計算基礎，而為2,13 0元（710 ×3 ＝2130） 。
㈤其餘原告不得請求被告給付95年及96年之特別休假未休加倍 部分工資：
⑴按勞動基準法第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給 。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給 。勞動基準法第39條固有明文。惟當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條亦 有明定。
⑵本件原告確有特別休假未休，且係因主管要求百貨公司有 活動即不能排特休，致無法排入等情，此雖據被告之業務 即原告之主管丁○○到庭證述明確（見本院卷二第79頁） 。惟原告主張其於95年、96年有附表一所示之特別休假未 休日數未休等有利於己之事實，業據被告辯稱：原告所主 張之95年之日數應為96年未休之日數，96年之日數應為97 年未休之日數云云，而予以否認。觀其全辯論意旨，被告
之真意，應在全盤否認原告主張之特別休假未休日數。就 此，除前述原告甲○○已就95年及96年各有5 日特別休假 因被告徵得其同意工作而未休畢、另原告辛○○已就96年 有3 日特別休假因被告徵得其同意未休畢之事實為舉證證 明，堪予採信外，原告就其餘主張特別休假未休之日數， 僅空言主張，未據提出證據以實其說。而參酌原告提出之 SOGO業績表顯示原告甲○○及辛○○於95年、96年特別休 假未休之日數，與其2 人主張之日數相互逕庭，應認原告 未就所主張之日數與事實相符一節，盡其舉證責任，更難 逕以原告之主張，遽為認定。
⑶原告就其主張特別休假未休之日數（除原告甲○○95年、 96年各5 日、原告辛○○96年3 日外），既未能舉證證明 ，其據其此部分主張，請求被告給付特別休假未休之加倍 部分工資，不能認為有所依據。
㈥末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時負遲延責任。 ；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定 利率計算之遲延利息。民法第229 條第1 項、第233 條第1 項亦有明定。本件被告應給付原告甲○○及辛○○之特別休 假未休加倍部分工資，依勞動基準法施行細則第9 條關於「 依本法終止勞動契約時，僱主應即結清工資給付勞工」之規 定，其給付之確定期限，至遲於原告甲○○於96年12月31日 及原告辛○○於97年1 月3 日自被告離職時，已經屆至。被 告迄未給付，應分別自前開時日負遲延責任。本件原告退讓 自起訴狀繕本送達之翌日（即98年9 月5 日）起，請求被告 按年息百分之5 計付遲延利息，自無不可。
六、綜上所述，原告主張其已依勞動基準法第14條第1 項第6款 終止契約，並依勞動基準法第14條第4 項及同法第17條規定 ，請求被告給付資遣費。另主張被告積欠其如附表一所示之 加班費及特別休假未休之加倍部分工資，而依勞動基準法第 24條、第39條規定，請求被告給付加班費及特別休假未休之 加倍部分工資。並聲明請求被告應分別給付原告如附表三請 求金額及利息欄所示之本息，於主文第一項所示之範圍內， 核屬有據，應予准許。逾此部分，則非有據，應予駁回。而 原告前開請求經本院准許之部分，因本院所命給付之金額， 未逾50萬元，爰遵民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定， 依職權宣告假執行。又被告已陳明如受不利益判決，願供擔 保請准宣告免予假執行，本院爰酌定相當金額准許之。至原 告之請求經本院駁回部分，原告假執行之聲請，已失所附麗 ，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，
均核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。八、本院就本件為終局之判決，爰依職權確定訴訟費用額為62,9 41元（包括第一審裁判費62,281元、證人旅費560 元及訴訟 抄錄費，計算式為：62281 ＋560 ＋100 ＝62941） ，並命 一部敗訴之被告負擔其中1,660 元，其餘61,281元則應由原 告共同負擔。
九、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項、 第87條第1 項。
中 華 民 國 98 年 12 月 11 日 民事第二庭法 官 周群翔
附表一：
┌────┬────┬────┬────┬───────┬───────┐
│ │ 92年 │ 93年 │ 94年 │ 95年 │ 96年 │
│ ├────┴────┴────┴───────┴───────┤
│ │ 日 薪 （元） │
│原告姓名├──────────────────────────────┤
│ │ 加班/特別休假未休日數（日） │
│ ├──────────────────────────────┤
│ │ 請求之加班費/特別休假未休薪資數額（元） │
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