臺灣士林地方法院刑事判決 98年度訴字第303號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
號
指定辯護人 游文華律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第10
359 號），本院判決如下：
主 文
乙○○殺人未遂，處有期徒刑貳年陸月。
事 實
一、乙○○於民國98年7 月25日晚上11時許，攜子一同前往臺北 市○○區○○路66巷39號1 樓丁○○所經營之「好朋友小吃 店」內欲吃東西飲酒，惟丁○○認乙○○已有醉意，請其先 回家，引起乙○○不滿，適庚○○與戊○○到場找丁○○， 亦勸請乙○○先回家，雙方發生爭執，庚○○與戊○○及姓 名年籍不詳綽號「小胖」之成年男子即共同毆打乙○○（庚 ○○與戊○○等人涉嫌傷害部分未據告訴）致乙○○被打倒 在小吃店門口後始停手。嗣乙○○之子見狀返家將上情告知 乙○○之弟甲○○、丙○○，而於同年月26日凌晨零時23分 許，甲○○、丙○○前往小吃店瞭解情形，乙○○尾隨在後 ，因適才遭毆打心生不滿，且於主觀上應可預見持質地堅硬 金屬材質之菜刀朝他人頸部、頭部等重要部位猛烈砍擊，將 有導致他人發生死亡結果之可能，乙○○竟在不違背其本意 下，基於殺人之不確定故意，取起丁○○店內外側廚房內砧 板上之菜刀一把藏放身上，並趨近當時均背對乙○○比鄰而 坐之徐偉祥、戊○○，出其不意取出預藏菜刀，分別朝戊○ ○之頸部、背部、頭部；朝徐偉祥之頸部、手掌等部位各砍 殺1 刀，經甲○○、丙○○及在場人見狀制止始行停手，並 將庚○○與戊○○送醫急救並緊急施以手術後，其等始倖免 於死，惟致戊○○因此受有深頸部、背部及頭皮刀傷等傷害 ，致庚○○因此受有右腕切割傷併伸拇長短肌、伸腕長短肌 、伸食指肌、1-4 指伸指肌及橈神經橈動脈斷裂，右頸切割 傷等傷害。
二、案經庚○○與戊○○告訴及臺北市政府警察局內湖分局報請 臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、醫師法第12條第1 項規定：醫師執行業務時，應製作病歷， 並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2 項規定：前項病 歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住
址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一就診日期 。二主訴。檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療、處 置或用藥等情形。六其他應記載事項。因此，醫師執行醫療 業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫， 醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病 歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書 ，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成 醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫 師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，應 依法製作病歷，則該病歷自屬業務上所製作之紀錄文書，與 通常之醫療行為所製作之病歷無殊，為刑事訴訟法第159 條 之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書 ，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項 之證明文書。準此，本院卷附之國防醫學院三軍總醫院（下 簡稱三軍總醫院）98年10月16日院三病歷字第0980016114號 函檢送之病患庚○○、戊○○中文病歷摘要、急診病歷、急 診部外傷簡圖、輸血紀錄單、急診醫護生命徵候紀錄、手術 護理紀錄單、住院病歷、出院病歷摘要、手術紀錄暨照片、 檢驗報告、診斷證明書、護理紀錄等（本院卷第95至205 頁 參照）、偵查卷附之三軍總醫院診斷證明書2 紙（見偵查卷 第31至32頁），均屬從事業務之人於業務上所須製作之紀錄 與證明文書，應有證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159 條之5 定有明文。本案證人甲○○、丙○○ 、李煉振、丁○○、己○○等人之警詢中之陳述，以及告訴 人即被害人庚○○、戊○○於偵查中向檢察官所為之陳述， 經本院於審判程序提示予被告乙○○、辯護人，並告以內容 要旨，被告、辯護人均表示無意見，且未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌相關言詞陳述作成時之情況，認為適當 ，依前揭法條意旨，自得援為本案證據。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○坦承於上開時間、地點持菜刀砍擊告訴人即 被害人庚○○、戊○○，致使被害人戊○○因此受有深頸部 、背部及頭皮刀傷等傷害，致庚○○因此受有右腕切割傷併 伸拇長短肌、伸腕長短肌、伸食指肌、1-4 指伸指肌及橈神 經橈動脈斷裂，右頸切割傷等傷害之事實，惟矢口否認有何
殺人犯意，辯稱伊當時在「好朋友小吃店」內遭被害人2 人 及另外1 人毆打，伊的小兒子被他們推倒，伊被從餐廳裡打 到外面，伊為了要保護小孩，想說小孩還在裡面，伊就跑到 旁邊廚房，看到砧板上面有菜刀，又看到被害人2 人好像衝 過來，伊就拿起菜刀左右揮砍，看到被害人2 人受傷了，伊 就跑了，不知道砍到他們哪裡云云，伊是因為擔心伊之小孩 還在小吃店內，並無致人於死之念頭云云。經查：（一）被告於上開時間、地點手持菜刀砍擊被害人戊○○之頸部 、背部、頭部；朝庚○○之頸部、手掌等部位砍擊，致被 害人戊○○因此受有深頸部、背部及頭皮刀傷等傷害，庚 ○○因此受有右腕切割傷併伸拇長短肌、伸腕長短肌、伸 食指肌、1-4 指伸指肌及橈神經橈動脈斷裂，右頸切割傷 等傷害，業經被告坦承不諱，核與被害人即證人戊○○、 庚○○於檢察官偵查中之指證及證人甲○○、丙○○、李 煉振、丁○○、己○○等於警詢中證述情節相符，並有卷 附現場照片8 張（偵查卷第72至75頁參照）、被害人2 人 傷勢照片7 張（見偵查卷第116-1 至116-4 頁）、三軍總 醫院診斷證明書2 紙（見偵查卷第31至32頁）、三軍總醫 院98年10月16日院三病歷字第0980016114號函檢送之病患 庚○○、戊○○中文病歷摘要、急診病歷、急診部外傷簡 圖、輸血紀錄單、急診醫護生命徵候紀錄、手術護理紀錄 單、住院病歷、出院病歷摘要、手術紀錄暨照片、檢驗報 告、診斷證明書、護理紀錄在卷可稽（見本院卷第95至20 5 頁參照），首堪認定屬實。
（二）被告雖辯稱當時伊被毆打之後，因為伊的小孩還在小吃店 內，伊才又返回小吃店內，係為保護小孩云云，惟查，被 告於警詢中供陳：伊與兒子們吃東西，隔壁桌（即店主丁 ○○之友人庚○○、戊○○等人）講話聲音很大，伊看了 他們一下，其中1 名男子先走過來，另外2 名男子也隨之 過來伊這一桌，共3 名男子用拳頭毆打伊太陽穴、臉部及 左手肘，伊被該3 名男子圍毆從店內打到店外，伊再進去 店內，沒有看到伊的兒子，就順手在小吃店砧板上拿取菜 刀，砍傷庚○○、戊○○等人（見偵卷第11頁），又證人 丁○○於警詢中亦證陳：伊於案發當晚11時許已經要關門 休息，因被害人庚○○打電話來說要找伊喝酒，伊把鐵門 拉開，就看到被告走進來說要吃炒菜、要喝酒，因伊感覺 被告已經喝醉，要被告回家，被告即走出店門並喊說「要 明天跟你算清楚」，剛好被害人庚○○、戊○○及綽號「 小胖」之男子走進來聽到，3 人就聯手毆打被告，隨後被 告又返回小吃店裡要找庚○○、戊○○理論，當時被告胞
弟甲○○、丙○○剛好也來察看，被告走在其胞弟後面， 走到伊店內廚房拿起伊砧板上之菜刀，然後衝進來從後方 拿出菜刀就朝被害人庚○○、戊○○砍過去等語（見偵卷 第52頁），另證人甲○○、丙○○於警詢中均證稱：因被 告的2 個孩子跑回家稱被告跟別人在打架，其等才趕過去 瞭解情況（見偵卷第43頁、第45頁），由上開被告及證人 之供（證）述可知，被告遭庚○○、戊○○及「小胖」3 人毆打後，再度返回小吃店時，被告之子已不在現場，縱 被告不知其小孩現已返回甲○○、丙○○住處，惟渠業已 觀察現場而明知渠小孩當時已離開現場，無可能為庚○○ 等人所傷害，而被告猶執意至丁○○之廚房內拿取砧板上 之菜刀入內砍擊被害人庚○○、戊○○，顯見其所辯返回 小吃店之目的係為為保護渠之小孩之詞顯屬虛妄，復以被 告於持刀砍擊被害人之前卻曾遭庚○○、戊○○及綽號「 小胖」3 人毆打倒地，而被告嗣後持刀砍擊之對象又適為 被害人庚○○、戊○○，渠與被害人2 人原素昧平生，可 知被告顯係因先前遭被害人2 人毆打，心生不滿，因而持 刀砍擊被害人，亦堪認定此為被告之犯罪動機。（三）被害人戊○○雖於本院審理中證稱不知道被告砍伊幾刀， 感覺只有一下，被告應該是持菜刀亂揮（見本院訴字卷第 235 至236 頁），與其於偵查中檢察官訊問時證稱：被告 衝進來開始砍，我被砍到脖子2 刀、背部1 刀及頭部等情 （見偵查卷第108 頁），前後供述內容雖有歧異，惟按證 人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何 者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台 上字第1599號判例亦同此意旨）。查證人庚○○於本院證 述時亦證稱被告揮刀2 次觸及伊之身體，第一次是頸部， 第二次是手等語（見本院卷第233 頁），依庚○○、戊○ ○上開偵查卷附之診斷證明書及傷勢照片、本院卷內之三 軍總醫院病歷紀錄資料以觀，被害人庚○○所受之切割傷 有2 處，分別在右腕及右頸處，而被害人戊○○則於由右 後上頸部雖有2 道傷口，惟成直線型，且該較下方之傷口 深度較淺，尚難認係2 次砍擊行為所致，是以證人戊○○ 於偵查中所稱伊脖子2 刀堪認應係同一次之砍擊行為所致 ，又戊○○另於左頭皮及背部各有一處撕裂傷，顯見當時 被告至少分別砍擊被害人庚○○2 刀、戊○○3 刀，此核 亦與證人庚○○於本院證述時亦證稱揮刀2 次觸及伊之身 體，第一次是頸部，第二次是手等語（見本院卷第233 頁 ），及證人戊○○於偵查中證稱被告是砍到伊脖子、背部
及頭部之證述相吻合，又被告砍擊之被害人身體部位係上 開病歷資料記載之處，此核與被害人庚○○、戊○○於偵 查中、本院審理時就其等被砍到的部位所為之陳述大致相 符，堪認屬實。至被告持用之兇器及扣案之菜刀一把，經 本院於審理時當庭勘驗，勘驗結果為：菜刀含柄全長34公 分，刀刃長23.5公分，面寬9 公分，刀面有鏽蝕，刀鋒銳 利，有本院勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第242 頁），又 上開菜刀上遺留之血液跡證經以棉棒採集後送內政部警政 署刑事警察局鑑驗，檢出混有被害人庚○○、戊○○之DN A ，有內政部警政署刑事警察局98年10月2 日刑醫字第09 80117238號鑑驗書存卷可憑（見本院卷第207 頁），並可 知被告當時確係持菜刀揮砍被害人庚○○、戊○○屬實。（四）被告雖執上情辯稱無殺人犯意，其持刀進去小吃店只是想 要保護伊之子女云云，然查：
１、刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷 ，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生 死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意， 僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發 生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已 。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無 殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位 ，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失 為重要參考。又殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害 時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認 無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認 定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於 審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有 無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定 標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉 為判斷有無殺意之心證依據。準此，加害人主觀上有無 殺人犯意，應就一切證據詳查審認，舉凡犯罪動機、案 發情境、兇器種類、行兇過程、傷害部位、傷痕多寡、 傷勢輕重、受傷處是否為致命部位及犯後態度等一切情 狀，俱應本於經驗及論理法則，綜合判斷而為認定之標 準。
２、查被告當時再度進入小吃店時，已察知其子並無在現場 ，客觀上已無保護其子女之必要，且以被告與被害人2 人素不相識、且無嫌隙，僅因言語上不愉快及遭被害人 2 人毆打，在缺乏其他積極證據相佐下，固難認定被告 有殺人之直接故意。惟查，被告當時再度進入小吃店時
，已既已明知渠子女未在現場，又被告當時持刀進入小 吃店時，被害人2 人均背對被告相鄰而坐，業據證人丁 ○○、己○○於本院審理時證述無誤，苟被告僅有持刀 教訓傷人之意，以被告當時呈立姿，被害人2 人當時均 因背對被告坐著，無從預料自後方來之攻擊行為而毫無 防禦之狀態下，則被告下手之部位自可僅針對被害人四 肢部位即可達到效果，被告竟捨此不為，且刻意至丁○ ○之廚房尋覓器械，又被告明知扣案之菜刀含柄全長34 公分，刀刃長23. 5 公分，面寬9 公分，刀面有鏽蝕， 刀鋒銳利，屬質地堅硬可對人之生命、身體造成危害之 金屬材質，竟毫不猶豫持之砍擊被害人庚○○2 刀、戊 ○○3 刀，且砍擊部位尚及於庚○○之頸部、戊○○之 頸部及頭部，又按人體之頸部範圍非屬大而明顯，被告 猶能於持刀揮砍之際雙雙砍及被害人2 人之頸部，且致 庚○○之右頸部切割傷達15公分、戊○○右後上頸部直 線傷口達12至15公分長，且2 人頸部傷痕均深（如庚○ ○在三軍總醫院之病歷載有Deep laceration woumds o ver the neck；如戊○○在三軍總醫院病歷載有Deep l aceration wounds on left temporal region and rig ht neck ，分見本院卷第97頁背面、第161 頁背面）， 是2 人之頸部傷勢既深且長，再以前述現場照片中所示 牆壁及地板上可見血跡噴濺痕及該痕跡之噴濺面積非小 、高度非低（偵卷第73頁參照），以及被告身上衣物亦 有砍傷被害人2 人後之被害人等血液噴濺之照片（參見 偵查卷第21至27頁），該等採集自被告褲子及上衣之血 液跡證以棉棒採集後，經鑑驗檢出與被害人庚○○DNA 型別相符，此有內政部警政署刑事警察局98年10月2 日 刑醫字第0980117238號鑑驗書存卷可憑（見本院卷第20 7 頁），可認係被害人庚○○經砍擊後血液噴濺所致， 復以證人庚○○及戊○○於本院審理時證述係遭被告砍 擊時其等血液有噴濺而出（見本院卷第231 頁、第236 頁）等情以觀，被告下手砍擊被害人2 人時，並非單純 想要教訓被害人2 人而已；況頭部、頸部均為人體重要 部位，頭部為人之生命中樞，構造甚為脆弱，顱骨職司 保護人之大腦、小腦、延腦及臉部五官，如頭部有所損 傷或顱骨骨折，可能會有腦震盪、甚至在短期間失去性 命之高度危險，而頸部為氣管、支氣管等呼吸系統及主 要動脈之所在，佈滿血管及神經，均不堪外力之重擊， 倘因受外力之擊打，極易造成顱內出血壓迫腦部神經、 或血管、氣管切斷而引起死亡之結果，被告為具有生活
常識與社會經驗之成年人，對於持用質地堅硬、刀鋒銳 利之菜刀攻擊人體頭部、頸部，極可能造成死亡結果乙 節，當無諉稱不知之理，則被告主觀上對於持菜刀砍擊 人體重要部位將會導致死亡結果，自應有所預見。而依 前述認定事實，被告與被害人2 人發生言語上不愉快， 並經被害人2 人毆打被告後，被告捨拳腳攻擊或傷及致 死可能性較小之四肢部位，而採侵害較小手段不為，竟 刻意至小吃店廚房砧板上尋覓器械，並持菜刀出其不意 自被害人2 人後方下手接續揮砍被害人庚○○2 刀及其 頸部與手部，揮及被害人戊○○3 刀砍其頸部、頭部、 手部等處，又被害人所受傷勢就戊○○而言，其深頸部 、背部及頭皮刀傷等傷害；就庚○○而言，其右頸切割 傷等傷害，乃均屬嚴重且致命之傷害，被害人2 人雖均 未立即喪失意識，惟因此攻擊要害之行為，血液噴灑四 濺可見於牆面及地面，若稍有延遲送醫清創縫合，可能 因失血過多而發生死亡結果，此觀被害人庚○○、戊○ ○送醫後隨即採輸血或手術救治可知，有前揭三軍總醫 院病歷紀錄中之輸血紀錄單及手術紀錄可佐，此亦足見 被告下手力道之猛烈，被害人2 人係及時送醫搶救始倖 免於死，被告犯行因而未能得逞。綜上事證以觀，依被 告行為時所使用之兇器種類、行兇過程、傷害部位、傷 痕多寡、傷勢輕重及受傷處是否為致命部位等情狀，可 知被告行兇時，主觀上應可預見持菜刀朝被害人頭部、 頸部猛烈揮砍，有導致被害人發生死亡結果之可能，卻 在不違背其本意下而為之，故被告主觀上具有殺人之不 確定故意至明。
３、雖被害人庚○○於本院審理時證稱：被告就是持刀在胸 前亂揮、亂劃，好像在嚇嚇人的樣子，我就站起來往前 一步，就被刀揮到了云云（本院卷第229 頁參照），查 本件被告業據本院認定有殺人之不確定故意，業如上述 ；被害人庚○○雖證稱被告好像只是在嚇嚇人云云，惟 查，被害人庚○○於本院審理前，業與被告達成和解， 由被告同意賠償被害人2 人共100 萬元，並願原諒被告 業據被害人庚○○、戊○○於本院陳述屬實（見本院卷 第231 頁、第238 頁），並有本院和解筆錄一紙在卷可 按，由被告既與被害人等達成和解，被害人戊○○並表 示願原諒被告等情觀之，則被害人庚○○事後於本院所 為有利被告之上開陳述，自僅堪認係迴護被告之詞，尚 不足據為有利被告認定之憑據。
（五）綜上所陳，被告辯稱僅想保護其子女，僅有傷害犯意，並
無殺人犯意，洵無足採。本案事證明確，被告殺人未遂之 犯行堪可認定，應依法論科。
二、被告基於殺人之不確定故意而著手行兇，未致被害人死亡之 結果，核其所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人 未遂罪。被告以一行為同時殺害2 名被害人，為想像競合犯 ，應論以一罪。被告已著手於犯罪行為之實行，而未至死亡 之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑 。本院審酌被告與被害人素不相識，亦無仇隙，僅因口角及 肢體爭執，被告竟憤而持菜刀行兇，顯見其自我控制能力甚 低、法治觀念明顯偏查，且被害人等因此受傷，惟審酌被告 所為固不可取，惟其自84年7 月4 日之後即未有有期徒刑以 上之科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可 按，且事後與被害人2 人達成和解，有本院和解筆錄可佐， 並經被害人表示願予原諒，其犯殺人未遂罪之情狀顯可憫恕 ，即予宣告法定最低本刑即有期徒刑5 年，尤嫌過重，爰依 刑法第59條之規定，減輕其刑，併審酌被告之素行、智識程 度、犯罪手法及所生危害暨犯後態度等一切情狀，量處如主 文所示之刑。
三、另被告持用之扣案之菜刀1 支，雖屬被告犯罪所用之物，然 該菜刀係證人丁○○所有，並非被告所有，業經其等供述在 卷，亦非屬違禁物，尚無宣告沒收之依據，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第271 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官呂寧莉到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 2 日 刑事第五庭審判長法 官 林秀鳳
法 官 鄭光婷
法 官 吳維雅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
書記官 劉育君
中 華 民 國 98 年 12 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。