臺灣基隆地方法院民事判決 98年度訴字第416號
原 告 七和實業股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 丙○○
（原名謝麗貞，
被 告 丁○○
訴訟代理人 胡美慧律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國98年12月
11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決:
(一）被告丙○○（原名謝麗貞）或被告丁○○應給付 原告新台幣（下同）0000000元及自起訴狀送達之翌日 起至清償日止按年息5％計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告丁○○、丙○○（原名謝麗貞）係姊妹。被 告丙○○於民國（下同）94年9月15日起至95年6月21 日間擔任原告基隆分公司七堵三課A級主任，負責新車 銷售業務。詎被告丙○○意圖自己不法之所有，先後 侵吞編號第950115號、第950129號、第950130號、第 950142號、第950369號、第950371號及第951164號共7 件訂購合約書之客戶交付予其之購車款項，其後為補 足遭其侵吞之購車款項，竟將其另一未簽訂訂購合約 書之客戶即訴外人黃榮修分別於95年4月14日、95年4 月28日、95年6月6日及95年6月9日電匯至原告第一銀 行建成分行第000-00-000000號帳戶內之購車款項各為 960000元、369000元、800000元及300000元共4筆計00 00000元之金額向原告偽稱係前述7件訂購合約書購車 人所繳納之購車款項，致原告陷於錯誤，將訴外人黃 榮修所電匯之款項分別沖銷前述7件訂購合約書，並將 車輛分別交付完成交易(詳如附表）。
（二）嗣訴外人黃榮修依據不當得利之之法律關係向臺 灣士林地方法院（下稱士林地院）訴請原告返還上開 款項，經該法院於98年1月8日以97年度訴字第1013號
民事事件判決原告應返還黃榮修0000000元及自95年6 月9日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並須 負擔訴訟費用19315元；原告於98年5月14日與黃榮修 達成分期償還協議，至98年9月17日止共償還黃榮修00 00000元。
（三）被告丙○○前述行為顯已不法侵害原告之權利， 造成原告0000000元之損害，應依民法第184條之規定 對原告負侵權行為損害賠償責任。而被告丁○○曾於 95年6月28日與原告簽訂協議書，第2條約定：「除上 附件侵占款外，於乙方（即原告）清查確認後發現尚 有其他侵占款項，甲方（即被告丁○○）同意出面代 為返還或請謝麗貞返還；如因而有致七和實業股份有 限公司（即原告）任何損害，甲方（即被告丁○○） 亦願出面代為賠償或請謝麗貞賠償。」被告丁○○顯 已明示願與被告丙○○（原名謝麗貞）負共同清償之 責，故原告依協議書之約定請求被告丁○○應共同給 付如訴之聲明。
（四）原告公司將彰化車商黃榮修之匯款予以沖銷本案 7張訂單，應該係經丙○○之指示。至於7張訂單之車 款，原告未直接從訂購人手上收到，原告相信係被謝 欣妤侵占，否則丙○○不可能要原告以黃榮修之匯款 沖銷此7張訂單然後交車。
（五）被告丙○○銷售7部車，而將客戶所交之購車款侵 占，但原告不知客戶何時、交付若干款項予丙○○， 原告均無資料可證明。
（六）本案均屬彰化車商部分，95年6月28日簽訂協議書 時，原告只知彰化車商黃榮修與被告丙○○間有交易 ，認為屬於彼等私下私人間之問題，可是95年8月原告 收到彰化車商黃榮修之存證信函，才知黃榮修有匯錢 至原告帳戶，欲購買自己所要之車輛，而原告卻因相 信丙○○所述已將之用以沖銷本案7部車之訂單並交車 。彰化車商黃榮修並無訂單，故原告不知本案7筆非黃 榮修所要之車。原告無表示彰化車商部分被告丁○○ 無庸負責。
三、證據：提出：
（一）臺北縣汐止市調解委員會調解筆錄1件。 （二）訂購合約書7件。
（三）訴外人黃榮修電匯水單4件。
（四）士林地院97年度訴字第1013號民事判決1件。 （五）原告與訴外人黃榮修之協議書1件。
（六）訴外人黃榮修簽發之清償證明書1件。
（七）原告與被告丁○○之協議書1件。
乙、被告方面：
一、被告丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何 聲明或陳述。
二、被告丁○○方面：
（一）聲明：求為判決：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 （二）陳述：
1、依系爭協議書第2條字句觀之，其上僅記載：「甲 方（即被告丁○○）同意出面代為返還或請謝麗貞返 還；如因而有致七和實業股份有限公司任何損害，甲 方亦願出面代為賠償或請謝麗貞賠償。」等字句，該 協議書並無指定由何人清償。依民法第208 條規定： 「於數宗給付中，得選定其一者，其選擇權屬於債務 人。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。 」其選擇權屬於被告丁○○，自得選擇由另一被告謝 欣妤（原名謝麗貞）返還。今原告既已向被告丙○○ 請求，並於訴之聲明主張：「求為判決被告丙○○（ 原名謝麗貞）或被告丁○○…」原告已選擇其一返還 ，被告丁○○自無庸負責。
2、原告與被告丁○○於95年6月28日簽立系爭協議書 時，原告對帳後帳目相符，並無原告起訴主張之侵占 款0000000元存在，被告丁○○亦依協議書第1條約定 代共同被告謝麗貞返還404513元，被告丁○○並無任 何債務不履行情事。
3、再者原告起訴請求被告丁○○給付0000000元之請 求權基礎為依據系爭協議書第2條之約定，然其前提 要件須本件共同被告謝麗貞之侵權行為先成立，惟系 爭款項均匯入原告帳戶，無被丙○○侵占，而款項已 進入原告帳戶，原告無積極證據可證明受到損害。原 告又自認訴外人黃榮修所電匯款項係由原告自行沖銷 ，此為原告之內部作業，該部分與前開協議書所載之 清償條件不符，亦與刑法侵占罪之構成要件不符，足 證共同被告謝麗貞並無侵占自己持有他人之物之侵占 行為，原告率爾起訴，洵屬無據。
4、訴外人黃榮修係匯款人，與系爭7部車之訂購名義 人不符，何以能沖銷7部車款？
5、原告稱因相信被告丙○○才沖銷7張訂單，但實際
上沖銷之過程只有原告知悉，此屬原告內部作業。 6、95年6月28日簽訂協議書時，原告公司之主管告訴 被告丁○○及證人戊○○，關於簽訂協議書之前95年 4月14日、95年4月28日、95年6月6日、95年6月9日黃 榮修之匯款與被告丙○○無關，係車商與丙○○之購 車糾紛，原告不會向被告丙○○、丁○○請求。 7、協議書第2條係指簽訂協議書95年6月28日以後發現 之保險費而言。而原告不否認95年6月28日已提及彰 化車商之款項，足證當時原告已清查確認，認為與謝 麗娟無涉，故不在第2條之範圍，原告不能於簽訂協 議書時謂無問題，事後又主張丁○○必須負責。 8、簽訂協議書時，原告方面經被告丁○○要求，有列 出清單（如協議書之附表2張及被告證據2、3），逐 筆勾稽後認為丁○○只須代為清償協議書附表之範圍 ，而該附表第1張均為保費、第2張為小額定金，均係 被告丙○○代收款項卻未入原告公司之帳戶，本案彰 化車商黃榮修之款項則均匯入原告公司之帳戶，無法 相提並論，無法證明丙○○侵占款項。
9、且前開協議書第3條已記載：「甲方或謝麗貞於返 還上述一、二所有款項後，乙方同意宥恕謝麗貞業務 侵占行為。」被告丁○○當初立協議書願代為清償， 其條件即為原告宥恕謝麗貞，而原告日前自承業針對 本件情事向丙○○提出侵占告訴，條件顯已不成就， 被告丁○○自無庸代為返還。
（三）證據：
1、提出訴外人黃榮修匯款單影本5件。
2、提出彰化車商黃榮修與謝麗貞交易行為電匯明細說 明1件。
3、提出宜蘭中古車張源祥先生與謝麗貞個人電匯部分 說明、宜蘭中古車林永茂先生與謝麗貞個人電匯部分 說明1件。
4、聲請訊問證人戊○○。
5、聲請調閱士林地院97年度訴字第1013號民事案卷。 理 由
甲、程序方面：
一、本件原告起訴時其應受判決事項之聲明第1項為「被告 丙○○（原名謝麗貞）、丁○○應連帶給付原告000000 0元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息5％計算 之利息」，於言詞辯論時補充更正為「被告丙○○（原 名謝麗貞）或被告丁○○應給付原告0000000元及自起
訴狀送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息」 ，於法尚無不合，先予敘明。
二、本件被告丙○○未於言詞辯論期日到場，無民事訴訟法 第386條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論 而為判決。
乙、得心證之理由：
一、原告就其主張，雖提出臺北縣汐止市調解委員會調解筆 錄1件、訂購合約書7件、訴外人黃榮修電匯水單4件、 士林地院97年度訴字第1013號民事判決1件、原告與訴 外人黃榮修之協議書1件、訴外人黃榮修簽發之清償證 明書1件、原告與被告丁○○之協議書1件為證。惟被告 丁○○否認被告丙○○有侵占及其本人應負責償還，辯 稱：95年6月28日簽訂協議書時，原告方面經被告丁○ ○要求，有列出清單（如協議書之附表2張及被告證據2 、3），逐筆勾稽後認為丁○○只須代為清償協議書附 表之範圍，原告公司之主管告訴被告謝麗捐及證人戊○ ○，關於簽訂協議書之前95年4月14日、95年4月28日、 95年6月6日、95年6月9日黃榮修之匯款與被告丙○○無 關，係車商與丙○○之購車糾紛，原告不會向被告丙○ ○、丁○○請求等詞，則原告不能於簽訂協議書時謂無 問題，事後又主張丁○○必須負責等語。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。本件原告主張被告丙○○侵占如附表所示7件汽車 訂購合約書之購車款，但復陳明對於客戶何時、交付若 干款項予丙○○，原告不明瞭、均無資料可資證明等語 。被告丁○○亦否認被告丙○○有侵占該等款項之事實 。是依舉證責任分擔之原則尚難認為原告主張之上開侵 占侵權行為確實已成立。至於原告另陳稱原告公司將彰 化車商黃榮修之匯款予以沖銷本案7張訂單，應該係經 被告丙○○之指示，而7張訂單之車款，原告相信係被 丙○○侵占，否則丙○○不可能要原告以黃榮修之匯款 沖銷此7張訂單然後交車乙節，屬原告臆測之詞，難認 就其主張被告丙○○上述侵占事實已盡舉證責任而可採 信；況原告沖銷帳款有無錯誤係原告內部所為之行為， 不能謂附表之7部車車款本不應沖銷經原告錯誤沖銷後 ，被告丙○○即構成侵占，至多僅能表示原告如尚未取 得附表7部車之車款，原告、被告丙○○、訂購人間之 私權利義務關係尚未解決而已。故原告依侵權行為損害 賠償之法律關係請求被告丙○○給付如聲明所示之金額 ，為無理由，不應准許。
三、被告丁○○與原告於95年6月28日簽訂之協議書第2條記 載：「除上附件侵占款外，於乙方（即原告）清查確認 後發現尚有其他侵占款項，甲方（即被告丁○○）同意 出面代為返還或請謝麗貞返還；如因而有致七和實業股 份有限公司（即原告）任何損害，甲方亦願出面代為賠 償或請謝麗貞賠償。」而系爭7部車之購車款迄未證明 被被告丙○○侵占，已如前述外，原告復自認本案均屬 彰化車商部分，95年6月28日簽訂協議書時，原告只知 彰化車商黃榮修與被告丙○○間有交易，認為屬於彼等 私下私人間之問題等情，證人戊○○並證稱95年6月28 日被告丁○○與原告簽訂協議書時，原告公司方面表示 關於彰化車商之款項係彰化車商與丙○○私下之糾紛， 原告不管等語，益證系爭7部車之車款與被告丙○○侵 占為二事，原告依協議書之上開約定請求被告丁○○給 付如其聲明所示，亦不應准許。
四、本件爭點已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法無庸一一 贅述。
丙、假執行之宣告：
原告之訴既經駁回，其假執行宣告之聲請即失所附麗，應併 駁回。
丁、結論：
本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 25 日
民事庭法 官 李慧兒
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 98 年 12 月 25 日
書記官 李繼業
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