臺灣基隆地方法院刑事判決 98年度訴字第769號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 趙元昊律師
許瑞榮律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年
度偵字第1236號），本院判決如下：
主 文
丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月，未據扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣柒萬元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又未經許可，寄藏可發射具有殺傷力之子彈，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案制式子彈參顆(直徑9mm)、非制式子彈壹顆(直徑8.8±0.5mm)，均沒收。應執行刑有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，未據扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣柒萬元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案制式子彈參顆(直徑9mm)、非制式子彈壹顆(直徑8.8±0.5mm)，均沒收。
其餘被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分無罪。 事 實
一、丙○○ (綽號仙洞吉，所涉施用第二級毒品案件，現另案觀 察勒戒中)明知甲基安非他命 (起訴書均誤繕為安非他命)為 毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品 ，非經許可，不得持有、販賣或運輸，詎丙○○竟基於非法 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，約於民國98年1月5日 之某時，在基隆市○○街318號8樓 (海洋世界社區)丙○○ 住處，將1兩重之甲基安非他命，以新臺幣（下同）7萬元販 售予沃柏翰 (起訴書誤載為甲○○，均予更正)施用，但因 沃柏翰未帶現金，丙○○同意暫予賒欠，仍親手將甲基安非 他命交付予沃柏翰。嗣甲○○委請於匯錢之際尚不知情之友 人乙○○，與丙○○商討如何還錢，乙○○乃於同年月9日 凌晨4時45分51秒，以門號0000000000號行動電話，撥打到 丙○○所使用之門號0000000000號行動電話，由丙○○指示 匯款到丙○○所使用之中國信託商業銀行股份有限公司（下 簡稱中國信託）銀行帳戶內，乙○○即於當日，利用銀行 ATM 櫃員機，分別轉匯3萬元及1萬元至丙○○所指定之其中 國信託000000000000號帳戶內，沃柏翰隨後於同月10日約晚 間6時許，再將餘款3萬元匯到上開丙○○帳戶內。另丙○○ 其明知非經主管機關許可，不得持有或寄藏具殺傷力之子彈
，竟約於民國97年底或98年年初某日，在基隆市○○街一帶 ，由真實姓名年籍不詳，綽號為「阿偉」之成年男子，將可 發射具有殺傷力之7顆子彈 (含直徑9㎜制式子彈5顆及直徑 8.8±0.5mm非制式子彈2顆，其中制式子彈2顆、非制式子 彈1顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗採樣試射用罄） ，交由丙○○代為保管藏放，丙○○隨即藏放於基隆市○○ 區○○街103巷3號住處附近後山某處土裡，於98年3月5日凌 晨某時許，丙○○復將前開子彈挖出後置於隨身攜帶之背包 內藏放。嗣警方於臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮搜索 下，分別於98年3月5日下午1時35分許，在基隆市安樂區○ ○○街62巷282號2樓之丙○○住處，除在其隨身背包內起獲 前開子彈7顆、第二級毒品甲基安非他命1包 (毛重約24.43 公克)、筆記本1本(編號A-04)、電話晶片卡7張、行動電話3 支、電話本1本、安非他命吸食組1組外，亦於該處扣得研磨 器1台、封口機1台等物；另於同日下午3時30分許，在基隆 市○○區○○街318號8樓丙○○之住處，亦當場查扣夾鏈袋 8包、筆記本(編號B-2)1本。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項有明文規定。本件被告丙○○於 警局製作筆錄時，警員並未刑求被告做不實之陳述，筆錄內 容均是被告自己供述乙節，有各該警詢、偵訊筆錄可稽，且 被告於警詢後，隨即移送臺灣基隆地方法院檢察署接受檢察 官偵訊、其後移審於本院羈押訊問時以及本件審理時，均對 於扣案子彈係其受寄藏放乙節之供述內容均大致相同，足見 被告於前開警詢及偵查中之陳述內容，係基於任意性所為無 疑，是依刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告丙○○於警 詢及偵查中所為之自白，自均得採為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查證人沃柏翰於偵訊時之證述，雖屬傳聞證據，惟當事人迄 至言詞辯論終結前，亦未對之證據能力聲明異議 (見本院準 備程序筆錄第3頁、辯護人準備程序書狀第3頁、98年10月29 日審判筆錄第4頁、98年11月18日審判筆錄第8頁)，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，核無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規 定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認證人沃柏翰於偵訊 時之證述具有證據能力。
三、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」「被告以外之人於審判中有下列 情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要者，得為證據：(一)死亡者。(二)身心障礙 致記憶喪失或無法陳述者。(三)滯留國外或所在不明而無法 傳喚或傳喚不到者。(四)到庭後無正當理由拒絕陳述者。」 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3分別定有明文。蓋「 被告以外之人」，倘於審判中「死亡」、「身心障礙致記憶 喪失或無法陳述」、「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳 喚不到」、「到庭後無正當理由拒絕陳述」，為免害及實體 真實發見之訴訟目的，尤以刑事訴訟法第228條第2項、第 229條至第231條之1及法院組織法第66條之3第1項第2款等規 定，在在明文宣示司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑 人犯罪情形及蒐集證據等種種職權，是以不宜毫無例外即否 定其證據能力，乃特予立法明文，倘被告以外之人於檢察事 務官、司法警察（官）調查中之陳述，係在可信之特別情況 下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要，而於審判程序中 ，發生事實上無從為直接審理之原因時，即得例外承認該等 審判外之陳述，而得採為證據。而所謂「顯有不可信性」、 「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違 法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原 因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據 是否「非顯不可信」或「有特別可信之情況」，倘可據以認 定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予「證據能力 」，俾其成為法院審判時之適格證據資料；換言之，「證據 能力」所強調者，實乃其作為認定被告犯罪證據之資格，此 與其內容究否足以證明被告犯罪之「證明力」，尚有層次上 之差別，不容混為一談。查證人沃柏翰、乙○○經本院於審 判中，已應被告及其辯護人之聲請，依法多次傳喚、拘提， 均傳喚不到之事實，除有本院各該送達證書、傳票、拘票、 在監在押查詢申請表、在監在押查詢全國紀錄表、拘提無著
報告書在卷可按，且此事實亦經本院於數次庭期中告悉被告 及辯護人無訛 (見本院98年10月7日審判筆錄第2頁、98年10 月29日審判筆錄第3頁、98年11月8日審判筆錄第6頁)，堪認 客觀上已無法合理期待，可再向同一陳述者即證人沃柏翰、 乙○○2人，於審判中取得其相同內容之證言，自符合本法 第159條之3所列之法定事由；次查，有關證人沃柏翰、乙○ ○之警詢證述，均係出於自由意志且無違反法定程序取供乙 節，業有證人沃柏翰、乙○○2人警詢筆錄附卷可考 (見同 偵卷第198頁至第206頁、第282頁至第287頁、第302頁至第 307頁)，細稽其等證述內容，理路井然，並能句句摑其要點 外，並與警詢過程中所提示之監聽譯文等證據資料，全無矛 盾相悖之處，又觀諸警詢之初證人沃柏翰、乙○○2人亦均 係受合法通知、傳喚而自願到案說明，並非受強制力拘捕前 來，以及證人2人於本件警詢之末，有遭警方要求驗尿，但 均能明確表示拒卻受驗等情，足認其等於警詢過程中具備極 高度之任意性，另審酌證人沃柏翰與被告為朋友關係、乙○ ○則與被告不熟，均與被告無仇隙等情，亦據被告供承在卷 ( 見同偵卷第334頁)，顯係具備「較可信之特別情況」。再 參之證人2人於警詢所證，亦明顯與本案主要事實之存否攸 關，是其自屬證明被告犯罪之所不可或缺，則就相關證人警 詢筆錄製作之原因、過程及其功能等項目加以綜合觀察，實 已足認其任意性暨信用性俱無疑慮；換言之，其陳述時之「 外部情況」實已足信其具有客觀情況所顯示之本質上可信！ 綜上研析，因認證人沃柏翰、乙○○2人之警詢證述，均符 合刑事訴訟法第159條之3規定，應例外賦予其證據適格之地 位，而認其具有證據能力，得以作為本案之證據。四、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據 程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第 165條之1第2項之規定自明（最高法院93年度台上字第6510 號判決意旨參照）。查本件所附之通訊監察之監聽錄音及譯 文，係由有權機關即臺灣基隆地方法院核發之97年聲監字第 303號、第337號、97年聲監續字第425號、98年度聲續監字 第21號、第50號、第51號、第90號通訊監察書暨附件予以監 聽（見98年度1236號偵卷第337頁至373頁），合乎通訊及監 察保障法所規範之 (一)重罪、(二)必要性、(三)相當性、( 四)法定期間及 (五)書面令狀等法定要件，屬合法監聽，是 本件通訊監察之內容，應有證據能力。且本件依上開通訊監 察所得之監聽錄音，業經警察機關就其中與本案相關之內容 製作相關譯文附卷，而檢察官、被告及辯護人對本件各該監 聽譯文所載譯文內容之真實性均無爭執，又上開監聽譯文中
被告以外之人所為之陳述內容，雖屬被告以外之人於審判外 之陳述，惟於審理期日就上開譯文提示並告以要旨 (見本院 98年11月18日審理筆錄第7頁)，迄至本案言詞辯論終結前， 檢察官、被告及其選任辯護人就上開譯文內容之證據能力均 未聲明異議，則前開監聽譯文亦均有證據能力。五、至本判決所引之其餘書證、物證，被告、辯護人於本院審理 中，亦不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異 議 (見本院準備程序筆錄第3頁、辯護人準備程序書狀第3頁 、98年10月29日審判筆錄第3頁至第4頁、98年11月18日審判 筆錄第7頁至第8頁，第10頁)，且經核均無顯不可信之情況 ，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5第2項，均有證據 能力。另本件扣案物品係警搜索、扣押所得之物，被告對上 開搜索、扣押之過程均未爭執，且就所扣各項物證之證據能 力亦不爭執，己如前述，應逕認有證據能力。
貳、實體方面
甲、有罪部分：
一、販賣第二級毒品甲基安非他命部分
訊據被告於偵訊時、本院審理時均坦承證人沃柏翰、乙○○ 於前揭事實欄所示之時地，有匯款3次，合計共7萬元至被告 在中國信託所開立之000000000000號帳戶等情不諱，惟矢口 否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯嫌，辯稱：97年 間有一不知名的人託我向沃柏翰要7萬元賭債，對帳後變成 是沃柏翰欠我7萬元，這3次匯款共7萬元給我的錢，不是販 賣甲基安非他命的錢云云。然查：
㈠、證人沃柏翰警詢時及偵查中證稱：我與丙○○是5、6年 前就認識的朋友，因為之前羈押於基隆看守所，與獄友 聊天時，知道丙○○有在販賣安非他命，所以才會在98 年1月初到丙○○海洋世界社區住處，向他買安非他命 ，當天丙○○叫我隔天再找他拿，我在隔天大約1月5日 再到他家，丙○○就在住處內有一間沒有床，但有書桌 ，電視和監視器的房間，將1包以夾鏈袋包裝之安非他 命親手交給我，並跟我說重量是1兩，價錢是7萬元，但 我當時沒那麼多錢，就向丙○○說過兩天再給他，他因 為認識我很久，而且也知道我住哪，認為可以信任我， 就同意之後再付清，後來我總共匯款3次給他，前2次是 拜託乙○○先幫我先匯4萬元給丙○○，第3次是我自己 匯3萬元給他等語證述綦詳在卷 (見同偵卷第198頁至第 206頁、第302頁至第307頁)，核與證人乙○○於警詢時 證稱：我是沃柏翰的朋友，和丙○○不熟，只見過3 次 面，98年1月9日我剛好有要出門，沃柏翰就請我匯4萬
元給丙○○，我就用以自己之手機0000000000號撥打丙 ○○0000000000號之手機，而先與丙○○確認這件事， 後來丙○○就用手機傳簡訊來，要我把錢匯到他在中國 信託的000000000000號帳戶，我就依指示匯過去，之後 我匯好錢回來有問沃柏翰，匯給丙○○的是什麼的錢， 他才和我說是欠丙○○買安非他命的錢等語 (見同偵卷 第282頁至第287頁)相符，且證人2人之證述，核與監察 電話0000000000號之通訊監察譯文內容亦屬一致 ( 見 同偵卷第288頁至290頁、第308頁至310頁)，復亦有中 國信託商業銀行股份有限公司98年1月21日中信銀字第 09822271201720號函及隨函所檢附之丙○○中國信託開 戶及帳戶歷史交易查詢資料1份附卷可參 (見同偵卷第 314頁到319頁)，足認證人沃柏翰、乙○○2人所言均有 所本，自屬可信，另觀諸通訊監察譯文中，證人沃柏翰 於98年1月10日晚間6時9分許，有以自己手機門號00000 00000號，撥打被告手機門號0000000000聯絡，告悉欠 被告7萬元之最後3萬元款項，亦已匯入其於中國信託之 帳戶，後不過經10餘分鐘，沃柏翰旋以前揭手機再傳送 簡訊向丙○○表示：「董仔如果方便的話麻煩在借一些 來周轉謝謝…」等語，丙○○則以簡訊回應：「你這樣 太慢我不好跟對方商量」等語，是沃柏翰在甫告悉被告 繳清積欠被告7萬元後，不過片刻，即向被告提出周轉 之要求，自客觀上，足以推知沃柏翰當時意思應非借貸 金錢，而係指欲再次周轉甲基安非他命之意思，且若被 告主觀上認沃柏翰係向伊表示金錢借貸之意思，被告又 豈會以「我不好跟對方商量」回應？況此簡訊內容復經 提示予證人沃柏翰解釋其意，證人沃柏翰則證稱：「是 問他還有沒有安非他命，要跟他周轉一下」之意思等語 明確 (見同偵卷第206頁)，堪認上開之交易流程，確屬 針對毒品交易無訛，是綜析前開證據資料，堪已認定沃 柏翰匯款7萬元予被告之原因，確係用以清償向被告購 入1兩甲基安非他命之款項屬實。又按販賣毒品罪，不 以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或 賣出，有一於此，犯罪即為成立。而所謂「意圖」，即 犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須 有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要 。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森 嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白 甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除 足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難
因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思， 或阻卻販賣犯行之追訴；且販賣毒品之行為，無一定之 公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之 資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販 賣者對於資金之需求殷切與否，以及政府查緝之態度， 進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一 成不變。販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤 方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的， 則屬相同，並無二致。查本件證人沃柏翰以7萬元之價 格，向被告購買1兩重之甲基安非他命，顯屬有償之交 易，復參諸沃柏翰向被告購買之甲基安非他命，價格為 7萬元，並未顯低於第二級毒品甲基安非他命之市價， 且1次即購買重達1兩之甲基安非他命，在遭查緝風險顯 然因販賣次數減少而降低下、兼以獲利、客源又較穩定 等因素下，價格自與一般零售毒品之情形不同，自不能 徒以被告以7萬元賣出1兩重之甲基安非他命，並無何等 價差，遽論被告並無營利之意圖。從而，揆諸前揭說理 ，堪認被告係本於營利之意圖，販賣第二級毒品甲基安 非他命。
㈡、至被告雖為前揭所辯，稱匯款之7萬元係證人沃柏翰所 積欠之賭債，而係透過對帳而來，惟竟對所指之債主， 竟無從指出其真實之姓名，反稱之為「某個不知名的人 」云云，顯見其疑，況證人沃柏翰若係積欠被告賭債， 又何庸告以證人乙○○匯款是為清償自己向被告購買安 非他命之價款，無中生有並陷自已於不利？反觀被告於 偵訊中，除供承自己即是前開簡訊所稱之「董仔」外， 更曾坦承：沃柏翰匯錢給伊是因為我用手上的7萬元， 先幫他墊買安非他命的錢等語在卷 (見同偵卷第335頁) ，且其後於審理中翻異前詞辯稱，是因為施用毒品導致 記憶力不佳云云，而爭執此偵訊中供述之真實性，然他 人積欠之款項，究係因他人賭債經對帳後而生，或係因 購買毒品而有之，兩者間差異極大，本無混淆之可能， 況且記憶力不佳，或有可能遺忘確已發生之事，而忘記 該筆7萬元係賭債，惟竟供承與購買毒品有關，足見被 告前揭辯稱該7萬元係賭債云云，實無足採，另再審酌 本件通訊監察譯文詳確記載被告與證人2人間之通訊， 觀其內容，亦完全無顯示證人沃柏翰有積欠被告賭債之 任何言語，是被告辯稱沃柏翰是積欠其賭債云云，無非 事後卸責之詞，不足採信。綜上所述，本件事證明確， 被告犯行堪以認定。
二、未經許可寄藏具有殺傷力子彈部分
此部犯罪事實，業據被告丙○○於警詢時、偵訊中及本院審 理時坦承不諱，並有子彈7發 (含直徑9㎜制式子彈5顆及直 徑8mm非制式子彈2顆)扣案可佐，且扣案子彈，經送內政部 警政署刑事警察局鑑驗結果認：「一、送鑑子彈7顆，鑑定 如下：㈠4顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可 擊發，認具殺傷力；㈡1顆，認係口徑9mm制式子彈，彈底具 撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力；㈢2顆，認均係 非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成 ，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。」此有內政部警政 署刑事警察局98年4月22日刑鑑字第0980033246號槍彈鑑定 書1份（含照片6張）卷附可稽，是被告就此部犯嫌，堪予認 定。
三、論罪科刑
㈠、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第四條第2項 之販賣第二級毒品罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12 條 第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告因販賣而持有第二 級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。又槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，雖將持有與寄藏為分別之處罰規定，然寄藏與持有 ，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人 之持有行為，而後始為之受寄代藏而已。寄藏之受人委 託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，僅此持有係受 寄之當然結果，亦不就持有部分，另為論罪。至被告以 事實上一行為同時寄藏可發射具有殺傷力之子彈7顆， 係侵害同一社會法益，屬實質上一罪，附此敘明。 ㈡、被告所犯前揭2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
㈢、又販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必 盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪， 所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形， 倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣第二級毒品 ，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不 該，惟被告本件經認定販賣毒品次數僅有1次，且對象 僅有1人，販賣毒品數量雖至1兩重，但尚屬不多，獲利
非鉅，亦乏證據證明其係毒品交易之中、上游，其惡性 情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「 中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度 非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以 最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬 情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰 依刑法第59條規定減輕被告本件販賣第二級毒品犯行之 刑度，並遞減之，且就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分 ，依法先加重後再遞減輕之。
㈣、爰審酌：(1)本件被告販賣第二級毒品予人施用，使人 沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重 則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會 平和秩序實有相當程度之危害暨被告於犯後一再飾詞狡 辯，犯後態度不佳及查獲本案販賣毒品次數1次、其數 量為1兩重 (約37.2公克)，併其所得利潤非鉅；兼衡量 被告素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、等 一切情狀後，認公訴人於本院審理中就此販賣第二級毒 品1次之行為，具體求刑有期徒刑13年，尚嫌過重，量 處如主文所示之刑；(2)本件被告寄藏子彈，於犯罪後 坦承犯行，犯後態度堪稱良好，惟所寄藏子彈之數量已 達7顆，且寄藏之子彈多係制式子彈，殺傷力強大，對 於人身安全、社會治安可能造成之危害甚鉅，然幸尚未 造成實害；兼衡被告犯罪之動機、目的、品行、智識程 度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分 諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。並就前開2罪定 其應執行刑如主文之所示。
㈤、另按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13 條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條 第1項定有明文；查本件被告販賣第二級毒品所得財物 ，所得計7萬元，且因此部分所得並未扣案，依上開規 定，應予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之。至原扣案可發射具有殺傷力之子彈7顆 (含 直徑9㎜制式子彈5顆及直徑8.8±0.5mm非制式子彈2顆) ，因其中制式子彈2顆、非制式子彈1顆，共3顆，經送 內政部警政署刑事警察局鑑驗採樣時試射用罄，已不具 殺傷力，即非違禁物，依法尚不得沒收，剩餘制式子彈 3顆、非制式子彈1顆，共4顆，均係屬違禁物，爰依刑 法第38條第1項第1款規定宣告沒收，併此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：丙○○基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基 安非他命之犯意 (此部分經蒞庭檢察官當庭更正，依檢察一 體原則，自屬公訴範圍，本院亦依刑事訴訟法第95條規定諭 知被告俾其防禦，見本院98年10月29日審判筆錄第1頁至第2 頁)，於98年3月4日晚間11時許，在基隆市○○○街62巷282 號2樓租屋處，以7萬元價格，向綽號「阿祥」之不詳姓名年 籍成年男子，購買約1兩重之甲基安非他命1包，予以非法持 有，因認被告所為涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖 販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第 一百五十四條定有明文。又認定被告有罪之事實應憑證據； 如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據， 其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而 得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之 認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；亦即如無 確切之積極證據，足以證明犯罪事實，即令被告不能為有利 之反證，亦不能遽論以罪責（最高法院30年度上字第816號 、40年度臺上字86號、70年度臺上字第2368號、76年度臺上 字第4986號判決意旨參照）。徵諸被告無自證己罪之義務， 則其更無自證無罪之義務，此乃法理之所當然。尤以情況證 據（間接證據）斷罪時，更須基於該證據在直接關係上所可 證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方 為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之 其他合理情況逕予排除（最高法院32年臺上字第67號判例意 旨參照）。復按所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要 ，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行 為，即足構成；行為人持有第一級或第二級毒品，有以主觀 上營利售賣意圖而販入第一級或第二級毒品，其雖未及賣出 ，仍應論以販賣第一級或第二級毒品罪既遂罪責；或非以營 利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一級或第二級毒 品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立 販賣第一級或第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而 販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於 賣出行為，始成立意圖販賣而持有第一級或第二級毒品罪責 ，有最高法院90年度台上字第1898號判決意旨可資參照。從
而意圖販賣而持有毒品罪，與持有毒品罪，客觀之持有狀態 並無二致，兩者之區別僅在於行為人以非營利售賣意圖販入 ，或因其他原因而持有後，主觀上是否「起意圖利販售」。 惟前開二罪所侵害之社會法益輕重有別，且法定刑更有懸殊 之差距，從而判斷行為人主觀上是否有圖利販售之意圖，自 應審慎為之，始符合保障被告基本人權之法則。三、公訴人認被告丙○○涉有毒品危害防制條例第5條第2項之意 圖販賣而持有罪，無非係以扣案甲基安非他命1包，卷附通 訊監察監聽譯文、扣案筆記本 (編號B-2)、研磨器1台，作 為其主要論據 (見本院98年11月18日審判筆錄第10頁到第12 頁)。
四、訊據被告丙○○固坦承有於前揭時地，向真實姓名年不詳綽 號「阿祥」之成年男子，以7萬元之代價，購買約1兩重之甲 基安非他命1包而持有，以供自已施用，並於購入後，即有 施用該包甲基安非他命數次，惟堅詞否認涉有何意圖販賣而 持有之犯嫌，辯稱：上開毒品是自已買來施用的，並無持有 後販賣之意思，且伊單純持有的部分應該被施用行為吸收等 語，經查：
㈠、查本件被告除於本院審理時坦承，前開扣案甲基安非他 命，係於98年3月4日晚間11時許，在基隆市○○○街62 巷282號2樓租屋處，以7萬元價格，向綽號「阿祥」之 不詳姓名年籍成年男子「阿祥」所購買，重量約1兩等 情不諱，核與其歷次於警詢時及偵訊中所供述之情節， 均大致相符，復其於同年月5日受搜索時，亦曾向證人 即員警廖朝富為一致之陳述，供稱遭扣案之該包甲基安 非他命，係前一天向他人所購買，且已曾取出一些甲基 安非他命使用過數次等語，此亦經證人廖朝富於本院審 理中結證屬實在卷 (見本院卷98年11月18日審判筆錄第 3頁、第4頁)，又扣案之甲基安非他命1包，經送交通部 民用航空局醫中心鑑驗後，以氣相層析質儀分析，結果 亦判定為甲基安非他命，此有交通部民用競空局航空醫 務中心98年3月31日航藥鑑字第0981632號毒品鑑定書1 紙存卷可憑，並有安非他命吸食器1組扣案可佐，堪認 被告於購入該包甲基安非他命後，確有施用該包甲基安 非他命無誤，又被告上開施用第二級甲基安非他命行為 ，業經本署檢察官聲請觀察、勒戒，並因有繼續施用毒 品之傾向，復經本署檢察官以98年度聲戒字第14號、98 年度毒偵字第811號聲請強制戒治，本院亦以98年度毒 聲第148號裁定被告入戒治處所施以強制戒治，此有被 告全國前案紀錄表在卷可按，是被告持有上開甲基安非
他命1包暨有施用等事實，堪以認定，先予敘明。 ㈡、至本件公訴人雖認被告係意圖販賣而持有第二級毒品甲 基安非他命，惟持有毒品之原因不止一端，因製造、運 輸而持有，或意圖販賣而持有，為轉讓而持有，或為施 用之目的而持有，甚至單純之持有，均有可能。此觀毒 品危害防制條例第4條至第11條各異其規定甚明。查本 件被告持有甲基安非他命之毛量僅有24.43公克，應非 被告所不能自行消耗之數量，且雖狀態多呈現結晶顆粒 狀，但自扣案之安非他命吸食器觀之，被告確有可能將 甲基安非他命置於吸食器後燒烤施用，是縱毒品多呈現 結晶顆粒狀，亦不足推論係用以販賣，況扣案之甲基安 非他命雖多呈結晶顆粒狀，但仍有大小顆粒之別 ( 見 同偵卷第14頁照片)，且被告於施用時，亦可施力將之 磨碎後再為施用，是徒以扣案毒品之數量及所呈現之狀 態均不足以推論，係基於意圖販賣而持有。另卷附監聽 譯文，固充斥被告與多人均有談論毒品之資訊，然觀之 監聽之日期，均係被告於98年3月4日購買上揭甲基安非 他命前之監聽資料，自無從證明被告自持有上開毒品後 ，嗣起意圖利售賣。再扣案之筆記本 (編號B-2)亦係記 載被告購入本件甲基安非他命前之舊事，而無欲售出扣 案甲基安非他命之任何記載，自亦無從佐證被告有何持 有後嗣起意圖利售賣之事實，至其餘所扣案之物，亦均 不足作為被告有何嗣後起意圖利售賣之證據，爰不一一 贅敘。
㈢、按公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事 實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責， 原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證 據，其經法定程式調查證據之結果，認已足以證明犯罪 事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明 ，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信 其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為 有罪之認定。茲起訴暨更正後意旨雖認被告所為係犯意 圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，然公訴人以前揭扣案甲 基安非他命1包及卷附監聽譯文等物外，均不足以證明 被告涉有意圖販賣而持有第二級毒品之罪嫌，已如前述 ，而僅足證明被告確持有第二級毒品。換言之，公訴人 既未能提出或指出其他足可證明此部分犯行之直接或間 接證據，亦未指出足可證明之適當方法，則基於「罪證 有疑，利歸被告」之證據法則，自應認為起訴暨更正後 意旨所稱之此部分事實，尚屬不能證明，應認為無罪；
惟被告前因施用扣案之甲基安非他命，業經觀察、勒戒 而強制戒治中，亦如前述，是應認被告所涉持有第二級 毒品之犯行，應被施用行為吸收，自應為無罪之諭知。五、不另沒收諭知部分
查本件扣案物品，經認定有罪且與本案有關之部分，業已於 本件有罪部分之論罪科刑時，宣告沒收，其餘所扣案之物經 核均與本件犯罪無關，已如前述，是本件其餘所扣案之物， 自應由檢察官另為適法之處置，爰不另行宣告沒收，併此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條、第42條第2項、第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務
中 華 民 國 98 年 12 月 2 日 刑事第四庭審判長法 官 齊 潔
法 官 周霙蘭
法 官 何怡穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應