臺灣基隆地方法院刑事判決 98年度訴字第1035號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 林正杰律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十
八年度偵字第二八○八、三一五三號），本院判決如下：
主 文
丁○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元與游証珽連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人財產連帶抵償之，未扣案之供販賣毒品所用之行動電話壹具（含門號0000000000號用戶識別卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，與游証珽連帶追徵其價額。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元與游証珽連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人財產連帶抵償之，未扣案之供販賣毒品所用之行動電話壹具（含門號0000000000號用戶識別卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，與游証珽連帶追徵其價額。又共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑叁年拾月，未扣案之供販賣毒品所用之行動電話壹具（含門號0000000000門號用戶識別卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，與游証珽連帶追徵其價額。又未經許可，持有刀械，處有期徒刑叁月，扣案非農用掃刀壹把沒收。應執行有期徒刑伍年陸月，未扣案之販賣毒品所得計新臺幣壹仟伍佰元與游証珽連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人財產連帶抵償之；未扣案之供販賣毒品所用之行動電話壹具（含門號0000000000門號用戶識別卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，與游証珽連帶追徵其價額；扣案非農用掃刀壹把沒收。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、丁○○明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所 列管之第一、二級毒品，不得持有及販賣，竟與游証珽（綽 號「老伙仔」）基於販賣以營利之犯意聯絡，由游証珽提供 對外交易之毒品，且不定時給付丁○○零用金花用，丁○○ 則以其所有插置0000000000門號用戶識別卡之行 動電話作為毒品交易聯絡工具，二人共同為下列販賣毒品行 為：
㈠民國九十八年一月二十八日凌晨四時三十七分及四十五分許 ，經丙○○以其所使用0000000000行動電話門號 與丁○○上開行動電話門號聯繫洽購新臺幣（下同）五百元 之甲基安非他命後，丁○○則向游証珽拿取該價位份量之甲
基安非他命，復以不詳方式與丙○○聯繫後，於當日不詳時 間，在不詳地點，將上開份量之甲基安非他命賣給丙○○， 並向丙○○收取五百元之價金，嗣丁○○再將所收取之價金 交與游証珽。
㈡九十八年二月五日晚間十一時四十三分許，經丙○○以其所 使用0000000000行動電話門號與丁○○上開行動 電話門號聯繫洽購一千元之甲基安非他命後，丁○○則向游 証珽拿取該價位份量之甲基安非他命（約重零點三公克）， 再以不詳方式與丙○○聯繫後，於翌日凌晨約一時許，在基 隆市○○路附近停車場內，將上開份量之甲基安非他命賣給 丙○○，並向丙○○收取一千元之價金，嗣丁○○再將所收 取之價金交與游証珽。
㈢九十八年二月十八日凌晨四時二十六分至二十九分許，經乙 ○○以其所使用0000000000行動電話門號與丁○ ○上開行動電話門號聯繫洽購三千元之海洛因後，丁○○應 允後，則向游証珽拿取該價位份量之海洛因（約重零點四五 公克），再以不詳方式與乙○○聯繫後，於同日不詳時間， 在基隆市○○路附近停車場內與乙○○見面，惟因乙○○當 場並未攜帶足夠價金，丁○○乃未將所攜帶海洛因交付與乙 ○○，亦未向乙○○收取價金而販賣未遂。
二、丁○○另於九十八年一月間某日，在基隆市「廟口夜市」某 攤販處，明知其所販售之掃刀一把（刀刃長三十二公分，刀 炳加長，為五十五公分，可從中分解並組合成掃刀，與農用 掃刀刀尖向開鋒面內彎不同），係屬經中央主管機關依槍砲 彈藥刀械管制條例公告查禁而具有殺傷力之刀械，依法不得 持有，竟仍基於非法持有刀械之故意，以三百元之代價向該 攤販買受後，即非法持有該掃刀。嗣於九十八年六月十六日 晚間八時四十五分許，經警持本院核發之搜索票前往基隆市 七堵區○○○路一二七之三八號搜索，當場扣得上開丁○○ 所非法持有之非農用掃刀一把。
三、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、有關檢察官所提出證據方法，其證據能力說明如下： ㈠證人丙○○、乙○○於警詢時之陳述，被告丁○○及其辯護 人未於本院準備程序爭執此部分證據之證據能力，亦未於本 案言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條 之五第二項之規定，視為被告同意作為證據，且經本院審酌 該陳述作成時情況及證據取得過程等節，認亦適宜作為證據 ，依同條第一項規定，有證據能力。
㈡又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項定有明文。另案被告游証珽於檢察官偵訊時陳述， 係以被告身分經檢察官告以刑事訴訟法第九十五條各款所規 定事項後所為，並無事證顯示有何顯不可信之情況，且被告 及其辯護人亦未爭執其證據能力，依上開規定，自得作為本 案證據。
㈢被告於警詢及檢察官偵訊時之陳述、其所使用行動電話門號 0000000000號之通訊監察譯文、扣案非農用掃刀 一把、基隆市警察局九十八年六月二十六日基警保民字第○ 九八○○六七七五八號函等證據，被告及其辯護人於本院準 備及審判程序中均未爭執其證據能力，且無事實顯示係違法 蒐證所取得，自有證據能力。
二、實體事實之認定
上開事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊、本院準備及審判 程序均自白不諱，復有證人丙○○、乙○○於警詢及檢察官 偵訊時之陳述、另案被告游証珽於檢察官偵訊時之陳述、被 告所使用行動電話門號0000000000號之通訊監察 譯文在卷可參；又扣案刀具一把，經基隆市警察局刀械鑑驗 結果：刀刃長三十二公分，刀柄加長（比刀刃長）為五十五 公分，可從中分解並組合成掃刀，與農用掃刀刀尖向開鋒面 內彎不同，而認係屬槍砲彈藥刀械管制條例公告管制之刀械 ，亦有卷附基隆市警察局九十八年六月二十六日基警保民字 第○九八○○六七七五八號函足憑。是被告前揭犯行足堪認 定。至本件被告販賣毒品之共同正犯，除另案被告游証珽業 據前揭認定外，其餘蘇志成、潘韋銘、王鏞庭部分，起訴書 並未敘及渠等有何參與行為；另龔儒堅部分，起訴書固記載 其參與方式為「出面承租位於基隆市○○路一九五之二號十 四樓之房屋以為販賣毒品之據點並供上開人等居住之用」， 然上述檢察官所提出證據方法，均無從憑認渠等與上開被告 各具體販賣毒品行為有何關聯性；又被告於警詢及檢察官偵 訊時雖供述伊與蘇志成、潘韋銘、王鏞庭及龔儒堅係游証珽 之手下，伊等均為游証珽販毒集團之成員，外面的人都叫伊 等「五虎將」，伊等據點在基隆市○○路一九五之二號十四 樓等語，另案被告游証珽亦於檢察官偵訊時供述其有請蘇志 成幫其送貨，及供貨給王鏞庭等語，然仍無從認定與前述各 具體販賣毒品行為有關。至卷附蘇志成、王鏞庭警詢筆錄、 蘇志成、王鏞庭、龔儒堅之偵訊筆錄，亦均未曾提及渠等與 上開被告各次具體販賣毒品犯行有何關係。本諸證據裁判主 義，各次販賣毒品犯行，係應各自獨立評價之數罪，檢察官
起訴書亦同此意見，即難憑被告及另案被告游証珽上揭籠統 供詞，遽認蘇志成、潘韋銘、王鏞庭及龔儒堅就被告前開販 賣毒品犯行有何參與或共犯關係。被告前述販賣毒品犯行， 其共同正犯僅能認定游証珽一人，而不及於蘇志成、潘韋銘 、王鏞庭與龔儒堅。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應 依法論科。
三、論罪科刑
㈠按依刑法第二條第一項規定，比較適用最有利於行為人之法 律時，應就罪刑有關之一切情形，綜其全部之結果，而為比 較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一 切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而 分別適用有利之條文。查被告於行為後，毒品危害防制條例 第四條第一、二項及第十七條均於九十八年五月二十日修正 公布，並於同年十一月二十日施行，其中該條例第四條第一 、二項係有關製造、販賣、運輸第一、二級毒品罪，修正後 規定僅將得併科之罰金刑度提高；而該條例第十七條於修正 前係規定「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四 項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、 第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項 之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」於修正 後則規定「（第一項）犯第四條至第八條、第十條或第十一 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑。（第二項）犯第四條至第八條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑。」其中第二項部分係增訂規定， 立法目的在藉此鼓勵行為人及時悔悟，並早日發現真實，節 省訴訟勞費。本案被告所觸犯販賣第一、二級毒品罪，其於 偵查及審判中均自白犯行，若本院整體適用修正前之毒品危 害防制條例，其修正前同條例第四條第一、二項關於罰金部 分之法定刑固然較輕，然被告將無適用上述增訂減輕其刑規 定之餘地；反之，若本院整體適用修正後之同條例，修正後 同條例第四條第一、二項雖將罰金刑上限提高，然被告即可 適用同條例增訂第十七條第二項規定予以減輕其刑，顯屬較 為有利。經綜合比較結果，應認本案整體適用修正後之毒品 危害防制條例之規定，始屬適法。是核被告所為，係犯修正 後毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪、第 四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪及槍砲彈藥刀 械管制條例第十四條第三項之未經許可持有刀械罪。被告持 有第一、二級毒品之低度行為，應為其各次販賣之高度行為 所吸收，均不另論罪。
㈡被告就上開販賣第一、二級毒品犯行，與另案被告游証珽間
，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告所為二次販賣第二級毒品、一次販賣第一級毒品未遂及 未經許可持有刀械之行為，犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
㈣被告已著手實行販賣第一級毒品之犯罪行為而不遂，為未遂 犯，應依刑法第二十五條第二項之規定，就販賣第一級毒品 部分，按既遂犯之刑度減輕之。
㈤被告於偵查及審判中對本件販賣第一、二級毒品之犯行均自 白承認，自應適用修正後毒品危害防制條例第十七條第二項 規定，俱減輕其刑，並就販賣第一級毒品未遂部分遞減輕其 刑。
㈥又按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，抑或中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑，不可謂不重。本件被告販賣第一級毒品僅一次， 販賣第二級毒品之次數亦僅二次，對象均僅一人，每次販賣 毒品數量甚微，獲利不多，所為均係小額交易，應係毒品交 易之下游，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期販賣毒品之 「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度 非屬重大，因認被告販賣第一、二級毒品之犯罪情節非重， 縱對所犯販賣第二級毒品罪量處經前述㈤減輕其刑及對所犯 販賣第一級毒品未遂罪量處經前述㈣㈤減輕其刑之最低刑度 ，均仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重， 而有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第五十九條規定，均酌量減 輕其刑，並遞減之（販賣第一級毒品未遂部分再遞減之）。 ㈦起訴書原就事實欄一之㈢被告販賣第一級毒品部分認有「則 自游証珽處取得毒品後，在基隆市○○路里民大會堂前將零 點四五公克之第一級毒品海洛因交予乙○○，所收取之三千 元亦轉交予游証珽」之情節，然該部分事實迭據證人乙○○ 於警詢及檢察官偵訊均證述並未交易成功，即被告既未交付 毒品，伊亦未給付價金等語，而被告於本院準備程序亦供述 該次毒品交易應未完成等語，致此部分犯行應不足認定，乃 公訴檢察官於本院準備程序當庭以言詞表示減縮該部分起訴 事實，有本院準備程序筆錄在卷可參，基於檢察一體原則， 應以公訴檢察官到庭陳述之犯罪事實定本件起訴效力之範圍 ，則上開部分本院自毋庸審究。
㈧爰審酌被告忽視國家對販賣毒品行為所設嚴刑峻罰，鋌而走 險，販賣第一、二級毒品，戕害他人身體健康，助長社會上 施用毒品之不良風氣，又持有管制刀械，對社會治安造成一
定危險性，均不足取；惟其前無因刑案而經法院科處徒刑及 執行之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣基隆地 方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可參，素行非惡，又 其犯罪手段平和，犯後坦承犯行，態度良好，其販賣毒品數 量甚少，獲利亦低，另其雖持有管制刀械，並未持以犯罪， 所犯對社會危害程度尚非重大，兼衡其高職肄業之智識程度 ，為本案犯行時尚未滿二十歲等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，並定其應執行之刑示懲。
㈨沒收部分
1.按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者 ，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣 毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部 諭知沒收。又毒品危害防制條例第十九條第一項關於犯罪所 得財物之沒收，其立法方式與貪污治罪條例第十條之規定相 類似，以有所得者為限，始發生沒收之問題。本件被告所為 販賣第二級毒品犯罪所得計一千五百元均已收訖，且俱已交 付共同正犯游証珽，此據被告於本院準備程序坦承無誤，應 依前述毒品危害防制條例規定，在各該販賣毒品犯行之主文 項下分別諭知與游証珽連帶沒收，且因未據扣案，如全部或 一部不能沒收時，以其二人財產連帶抵償之。至被告所犯販 賣第一級毒品未遂部分，既未收取對價，自無沒收之問題。 2.未扣案插置0000000000門號用戶識別卡之行動電 話一具，係被告所有供其為本件販賣第一、二級毒品犯行時 使用，亦經被告於警詢時供承在卷，且有前述通訊監察譯文 可參，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，就 其所犯販賣第一、二級毒品罪，均併諭知沒收。 3.扣案非農用掃刀一把，既經主管機關公告查禁，屬槍砲彈藥 刀械管制條例所列管之刀械，自係違禁物，不問屬於犯人與 否，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，就其未經許可 持有刀械罪部分，併宣告沒收。
4.扣案玻璃吸管三支，係被告所有供其施用第二級毒品安非他 命所用之物，業據被告於警詢時供述明確，核與本件被告所 有犯行無涉，復非違禁物，自無沒收之依據。
四、公訴意旨尚以：被告與游証珽、蘇志成、潘韋銘、王鏞庭、 龔儒堅等人，基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 聯絡，由被告於九十八年一、二月間某日，受游証珽指示， 攜帶一公克之甲基安非他命，至基隆市○○○路加油站附近 轉交予游証珽友人。因認此部分亦涉有毒品危害防制條例第 四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等語。按犯罪事實，應依 證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又被告或共犯之
自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之 證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條 第二項、第一百五十六條第二項分別定有明文。此部分公訴 意旨認被告亦涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非以被告於警詢 及檢察官偵訊時之自白為其論據。查此部分被告賣出毒品對 價之成立販賣毒品罪重要條件，未見起訴書有所敘明；而被 告於警詢時供述：九十八年一、二月間，游証珽指示伊將一 包重約一克應該是安非他命的東西送給他桃園上來的朋友， 叫伊去中山一路加油站與他朋友會合，後來伊就去中山一路 加油站，將東西丟在旁邊，然後他朋友自己去拿，這次沒有 替游証珽收錢云云，嗣於檢察官偵訊時卻稱這次收多少錢忘 記了云云，供述反覆，已難遽採；至另案被告游証珽於檢察 官偵訊時，就此部分則供述已然忘記等語，另卷查雖有蘇志 成、王鏞庭警詢筆錄、蘇志成、王鏞庭、龔儒堅之偵訊筆錄 ，惟亦未曾提及此情，而均無從佐認被告上開說詞；此外， 即無其他積極證據可認被告此部分自白屬實。自難單憑被告 自白，而認定其有該次販賣毒品犯行。此部分尚屬不能證明 被告犯罪，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，修正後毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第一項、第十七條第二項、第十九條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項，刑法第二條第一項後段、第十一條前段、第二十八條、第二十五條第二項、第五十九條、第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
刑事第三庭審判長法 官 鄭景文
法 官 黃永定
法 官 陳賢德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 1 月 6 日
書記官 王靜敏
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條第一、二、六項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五十萬元以下罰金。