臺灣基隆地方法院刑事判決 98年度簡上字第164號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院九十八年度基簡字第六
九一號中華民國九十八年六月三十日第一審簡易判決（聲請簡易
判決處刑案號：九十八年度偵字第五八四號），提起上訴，本院
管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑肆月，如易
科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案天九牌壹副、骰子拾貳
顆及新臺幣壹萬貳仟貳佰伍拾元均沒收。
事 實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例及竊盜等案件，先後經臺
灣高等法院、本院及臺灣板橋地方法院就各所審判案件均判
處有期徒刑一年六月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑
條例於九十六年七月十六日施行，經臺灣高等法院裁定減其
宣告刑二分之一確定後，於九十七年九月三十日縮刑期滿執
行完畢。詎因陶麗雲基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博
之犯意，於九十八年一月二十二日晚間九時許，提供其基隆
市○○區○○街五一巷七三之十一號「正義堂」廟旁空屋為
賭博場所，聚集己○○、郭吳麗芬、蔡詹賢、潘仲偉、蔡傳
坤、王志春、周恆富、洪永芳、楊進輝、謝巽安、魏文倩、
梁文棋、陸世忠、張進吉、陳康順、彭美珠等不特定多數人
，在該處以其所提供之天九牌及骰子賭博財物，賭博方式為
由在場賭客四人看牌，其中一人為莊家，其餘三家則拿牌與
莊家比大小，其餘在場賭客可自由下注莊家以外之三家，每
注至少新臺幣（下同）一百元，上限三千元，賭客下注若賭
贏一千元，陶麗雲抽頭五十元。而甲○○與何明隆則基於與
陶麗雲之上開犯意聯絡，在上址賭場門口為其把風，嗣於翌
日凌晨零時十五分許，經警獲報前往現場，先在上址門口查
獲甲○○及何明隆，隨即進入賭場查獲陶麗雲及上開賭客等
人，並當場扣得陶麗雲所得抽頭金一萬二千二百五十元、所
有而提供賭博之天九牌一副及骰子十二粒、賭資二萬三千一
百元（分別為郭吳麗芬二千四百元、己○○三千四百元、潘
仲偉三千六百元、洪永芳二千五百元、梁文棋二千四百元、
張進吉五千元、陳康順一千三百元、彭美珠二千五百元）。
二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢
察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力之說明
㈠證人即同案被告陶麗雲、何明隆、證人己○○、郭吳麗芬、
蔡詹賢、潘仲偉、蔡傳坤、王志春、周恆富、洪永芳、楊進
輝、謝巽安、魏文倩、梁文棋、陸世忠、張進吉、陳康順、
彭美珠於警詢時之陳述，上訴人即被告甲○○於本院準備程
序並未爭執其證據能力，且未於本案言詞辯論終結前聲明異
議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，視為上
訴人同意作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述作成時之情
況及證據取得過程等節，認亦適宜作為證據，依同條第一項
規定，自得為上訴人裁判基礎之證據資料。
㈡又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之
一第二項定有明文。本件同案被告陶麗雲、何明隆於檢察官
偵訊時之陳述，係以被告身分經檢察官告以刑事訴訟法第九
十五條各款所規定事項後所為，另證人己○○、丙○○於檢
察官偵訊時之陳述，則係以證人身分經具結後所為，均無事
證顯示有何顯不可信之情況，依上開規定，自得作為本案證
據。
㈢上訴人甲○○於警詢及檢察官偵訊時之陳述、扣案為同案被
告陶麗雲所得抽頭金一萬二千二百五十元、賭博器具天九牌
一副、骰子十二粒及在場賭客之賭資二萬三千一百元，上訴
人於本院準備及審判程序中均未爭執其證據能力，且無事實
顯示係違法蒐證所取得，亦均有證據能力。
二、實體事實之認定
訊據上訴人對同案被告陶麗雲意圖營利，而於上開時間，提
供前揭場地及天九牌、骰子等賭具，聚集己○○等不特定多
數人在該處賭博財物、賭博方式、同案被告陶麗雲抽頭金額
，及為警於翌日凌晨零時十五分許查獲，斯時上訴人及同案
被告何明隆正在該空屋門外等情俱不爭執，惟矢口否認有何
把風而與同案被告陶麗雲共同意圖營利供給賭博場所及聚眾
賭博犯行，辯稱略以：案發當時伊是去找陶麗雲，因為伊家
基隆市安樂區○○○路一百之二號那邊也是廟宮，伊想要去
參考陶麗雲那邊的廟宮；伊到場後一直到為警查獲時都沒有
見到陶麗雲，後來警察來時，就把伊推進去，陶麗雲在警局
做筆錄的時候也有說她沒有請伊幫她把風云云。經查：
㈠有關同案被告陶麗雲於上開時間，提供前述地點作為賭博場
所，聚集己○○等不特定多數人，在該處以其所提供之天九
牌及骰子賭博財物，以及賭博與同案被告陶麗雲抽頭方式等
情，業據同案被告陶麗雲於警詢時供述明確，復有證人即在
場之郭吳麗芬、蔡詹賢、潘仲偉、蔡傳坤、王志春、周恆富
、洪永芳、楊進輝、謝巽安、魏文倩、梁文棋、陸世忠、張
進吉、陳康順、彭美珠於警詢時之陳述在卷可參，堪信屬實
。又上訴人及同案被告何明隆於上開賭場為警查獲當時，係
坐在上述「正義堂」門口椅子上聊天，而為探勘警員丁○○
及戊○○先行控制住一節，亦據證人丁○○及戊○○於本院
審判程序證述一致，核與同案被告何明隆於警詢所述相符，
足堪認定。
㈡又根據同案被告陶麗雲於警詢及檢察官偵訊所述，其所主持
之上開賭場係自九十八年一月二十二日晚間九時許開始聚賭
；而根據上訴人所使用行動電話門號0000000000
號雙向通聯紀錄顯示，其於九十八年一月二十二日僅晚間八
時十六分許曾經撥打電話予同案被告陶麗雲所使用之000
0000000門號，此外即與同案被告陶麗雲再無任何通
聯紀錄；上訴人於本院審判程序亦自承上開通聯係其要上山
時與同案被告陶麗雲聯繫，嗣其買點東西坐計程車一、二十
分鐘，約晚間九時許到達「正義堂」，一直到為警查獲當時
都沒有下山，也沒有見到同案被告陶麗雲，如果通聯紀錄顯
示伊沒有再與同案被告陶麗雲聯繫，就是沒有等語。可見上
訴人自從同案被告陶麗雲所主持之上開賭場當日開始賭博時
起，即已在門口逗留迄為警查獲時止，計逾三個小時期間，
均未再與同案被告陶麗雲聯繫。
㈢上訴人雖以前詞置辯，然查，同案被告陶麗雲既無暇招呼上
訴人，顯無邀其晚間上山直至深夜之必要；而上開「正義堂
」地處偏僻山區，亦為上訴人於本院審判程序所自承，其更
無晚間上山久候三個小時未曾謀面仍不離去之理！況且，證
人己○○於本院審判程序證述：陶麗雲知道伊喜歡賭博，就
打伊的電話邀伊去賭博，當晚約十點過後，伊在南榮國小檳
榔攤等陶麗雲，陶麗雲騎機車載伊上去，因伊不知地點，所
以陶麗雲載伊上去等語；另證人蔡詹賢於警詢時陳述：伊到
達該處時，周恆富就打電話給一位小雲，而她幫伊等開門等
語；又證人潘仲偉於警詢證述：伊到達該處時就打電話給陶
麗雲，她幫伊開門等語，其餘查獲當時現場之周恆富、洪永
芳、陳康順等人於警詢所述進入賭場情況亦均同。可見同案
被告陶麗雲不下數次開門讓不特定賭客入內賭博，甚至搭載
賭客上山，上訴人斷無可能在此期間始終與同案被告陶麗雲
緣慳一面！
㈣上訴人又辯稱：伊在等待的時間有進去宮裡面看了半小時，
後來伊就坐在那邊二個小時云云。惟查，證人即警員丁○○
於本院審判程序證述：伊查獲本案當時情況，「正義堂」的
大門、兩邊側門均沒有開燈，廟門也是關著的，沒有辦法看
到廟裡面的擺設等語，核與同案被告陶麗雲於警詢所述「（
警方查獲當時正義堂之宮廟鐵門是否深鎖、夜間該宮廟是否
提供不特定人膜拜？）當時鐵門深鎖沒錯，該宮廟是白天讓
人進入參拜，夜間是不開放的。」等語相符。而同案被告陶
麗雲甚至自警詢迄偵訊均未提及上訴人係前往該處「看廟」
。足見上訴人絕非前往該處「看廟」。又證人己○○於本院
審判程序證述：伊進去賭博之後，還有人進去，也有人出去
等語；另證人魏文倩於警詢時陳述：伊約於當晚十一時許到
現場找陶麗雲聊天，伊到門口敲門就有人開門讓伊進去等語
；復參諸前揭蔡詹賢、潘仲偉、周恆富、洪永芳、陳康順等
人警詢所述，可知到達現場之人若欲入內，非不能撥打電話
予同案被告陶麗雲或敲門入內，絕無如上訴人所辯既未以電
話聯繫同案被告陶麗雲，復在外苦候多時之理！
㈤而查獲前之現場情況，證人己○○於本院審判程序證述：賭
這種賭博，當然會喊得很大聲等語；及證人丁○○於本院審
判程序證述：上訴人當時位置僅距離賭博空屋之窗戶約二步
左右，當時伊在外可以聽見屋內有很多人賭博吆喝之聲音，
也可透過透明窗戶看見裡面之人在賭博等語，則上訴人在該
處良久，絕無可能不知該屋內之眾人正在賭博。又證人即基
隆市警察局督察室股長丙○○於本院審判程序證述：當時伊
接到情資這個賭場在較偏僻的山上，並且提醒伊等說該賭場
有人把風等語；證人己○○亦於本院審判程序證述：伊於警
詢說現場有人把風沒錯，伊要進屋內時，上訴人應該是坐在
那邊門口，經驗上，這種賭場應該有人把風，而且是在外面
等語；及如前揭蔡詹賢、潘仲偉、周恆富、洪永芳、陳康順
等人警詢所述到達現場時尚須撥打電話，同案被告陶麗雲方
才開門以供入內等情觀之，同案被告陶麗雲於提供上開場地
聚眾賭博，必有在外為其過濾來者何人之把風人士。本院衡
之上訴人前往上開「正義堂」之目的既非所辯之「看廟」，
又逗留該處門外直至為警查獲時止，未再與同案被告陶麗雲
以電話聯繫或者入內見面，必與同案被告陶麗雲有所默契。
足徵上訴人確係同案被告陶麗雲上開賭場之把風者甚明。
㈥上訴人又辯稱同案被告陶麗雲並未陳述其有請伊把風云云，
然查同案被告陶麗雲先於警詢陳述：上訴人是到該處找伊聊
天，他出去之後伊以為他已經回去，伊不知道他還在門口云
云，已與上訴人所為前揭前往「看廟」以及未曾入內之辯解
不符；同案被告陶麗雲於檢察官偵訊又稱：上訴人打電話問
伊在何處，伊告訴他在廟裡面賭博，他就來找伊，但伊在忙
就叫他回去云云，亦核與前述雙向通聯紀錄所示上訴人並未
撥打電話予同案被告陶麗雲以及本院前揭認定上訴人上山後
即未再與同案被告陶麗雲聯繫、見面等情不符；尤有甚者，
茍同案被告陶麗雲曾告知上訴人先行回去，且上訴人或係上
山看廟，或係前往找同案被告陶麗雲聊天，豈有仍逗留不去
之理！益徵上訴人確係在該處為同案被告陶麗雲之前揭賭場
把風無疑。至除己○○以外之其餘在場之人，於警詢時若非
陳稱未見到有把風之人，即稱不清楚有無把風之人，或稱沒
有注意云云，而置門外咫呎逡巡數小時之上訴人於不見，所
陳自均有悖常情，顯有不欲另生事端之用意。是同案被告陶
麗雲及除己○○以外其他在場之人對於上訴人部分之敘述，
本院認均無可憑信。
㈦按賭場把風之人，既為賭場主持者過濾來者，以及注意有無
警察聞風接近，復提供賭客盡情賭博而無需擔心為警查獲之
場所；而賭場主持者則因他人把風行為，而能提供並聚合不
特定賭客願意前來賭博之場所。是賭場把風之人與賭場主持
者顯係相互利用彼此行為，而達犯罪目的甚明。查同案被告
陶麗雲於九十八年一月二十二日晚間八時十六分許即先行與
上訴人電話聯繫，通話時間僅十三秒，可參前述上訴人所使
用門號雙向通聯紀錄；嗣上訴人於當晚九時許同案被告陶麗
雲上開賭場開賭時，即已在賭場門外把風，未再與同案被告
陶麗雲有何聯繫。足見上訴人對其應於何時到達上開賭場及
其任務分工確與同案被告陶麗雲有三言兩語即明之密切默契
。另一方面，上訴人雖辯稱伊在等車下山云云，然如證人己
○○前所證述，其於當晚十時許上山，該賭場有幾人進出等
語，茍上訴人有意離去，或可搭乘便車，或可托人叫車，或
可詢問他人計程車行電話號碼，絕非無方法可供其離去，卻
為該賭場把風至深夜，其亦非基於一時幫助同案被告陶麗雲
之意思而已。上訴人顯與賭場主持之同案被告陶麗雲係基於
共同提供賭博場所及聚合眾人在該處賭博之犯意聯絡，至堪
認定。
三、核上訴人所為，係犯刑法第二百六十八條前段之意圖營利供
給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。上訴人與
同案共犯陶麗雲及何明隆間，皆有犯意聯絡及行為分擔，均
為共同正犯。又被告係以一行為觸犯前開二罪名，為想像競
合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一情節較重之意圖營
利聚眾賭博罪處斷。上訴人有如前揭犯罪事實欄所載之刑案
前科及有期徒刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
及臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可參，
其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以
上之罪，為累犯，應依法加重其刑。原審依刑事訴訟法第四
百四十九條第一項前段、第四百五十四條第二項、刑法第二
百六十八條、第三十條、第四十七條第一項、第四十一條第
一項前段，刑法施行法第一條之一等規定，予以論罪科刑，
固非無見，惟：⑴上訴人與同案被告陶麗雲及何明隆間有意
圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡及行為
分擔，應論以共同正犯，原判決認上訴人僅係同案被告陶麗
雲所犯上開罪名之幫助犯，尚有未合；⑵又因原判決以上訴
人係幫助犯論科，致未就上訴人部分併諭知沒收同案被告陶
麗雲犯罪所得及其所有供犯罪所用之物，亦未臻妥適。上訴
意旨前揭辯稱，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，
自應由本院就上訴人部分予以撤銷改判。爰審酌上訴人除構
成累犯之前科外，尚有數次違反毒品危害防制條例之前案紀
錄，素行並非甚佳，又參與同案被告陶麗雲意圖營利而提供
賭博場所及聚眾賭博之犯罪，敗壞社會風氣，復矢口否認犯
行，實不足取；然其僅擔任把風之分工，情節稍輕，犯罪時
間尚非甚長，共同正犯不法獲利亦非甚高，及上訴人智識程
度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準。扣案之天九牌一副、骰子十二顆，均係共同正犯陶 麗雲所有供上開聚眾賭博使用之物，扣案抽頭金一萬二千二 百五十元則係共同正犯陶麗雲因上開聚眾賭博犯罪所得之物 ，均業據同案被告陶麗雲於警詢時供明在卷，應依刑法第三 十八條第一項第二、三款之規定，宣告沒收。至現場另扣得 賭資二萬三千一百元，其中二千四百元為賭客郭吳麗芬所有 ，其中三千四百元為己○○所有，其中三千六百元為潘仲偉 所有，其中二千五百元為洪永芳所有，其中二千四百元為梁 文棋所有，其中五千元為張進吉所有，其中一千三百元為陳 康順所有，其餘二千五百元則為彭美珠所有，均與本案被告 之犯行無涉，又非違禁物，自無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百六十八條、第五十五條、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二、三款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 17 日 刑事第三庭審判長法 官 鄭景文 法 官 黃永定
法 官 陳賢德
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 21 日 書記官 王靜敏附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第二百六十八條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。