臺北高等行政法院判決
98年度訴字第936號
98年12月10日辯論終結
原 告 甲○○
被 告 行政院農業委員會
代 表 人 丁○○（主任委員）
訴訟代理人 癸○○
壬○○
被 告 交通部
代 表 人 丙○○（部長）住同
被 告 交通部臺灣區○道○○○路局
代 表 人 己○○（局長）住同上
被 告 交通部臺灣區○道○○○路局北區工程處
代 表 人 庚○○（處長）住同
上三被告共同
訴訟代理人 陳進會律師
複 代理 人 孫大龍律師
被 告 交通部臺灣區國道新建工程局
代 表 人 戊○○（局長）住同上
訴訟代理人 林雅芬律師
許慧如律師（兼送達代收人）
吳典倫律師
被 告 臺灣省新竹農田水利會
代 表 人 辛○○（會長）住同
訴訟代理人 鄭洋一律師
複 代理 人 呂雅莘律師
上列當事人間有關農業事務事件，原告不服行政院農業委員會中
華民國98年3 月9 日農訴字第0980106536號、交通部98年5 月19
日交訴字0000000000號、行政院98年8 月24日院臺訴字第098009
1844號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）本件被告行政院代表人於訴訟繫屬中由劉兆玄變更為乙○ ○，並已具狀聲明承受訴訟。
（二）原告主張就被告等「新發生之作為義務」，具有申請權， 經被告實質否准（或怠於處分），因而提起本件課予義務 訴訟，依原告主張，尚難認與本院96年度訴字第1420號確
定判決標的相同，自非前揭確定判決效力所及，且人民若 對具體事項依法確有申請權，而被告機關以「無處理權責 ，移交其他單位」方式處理，亦難謂該「移交函文」並非 「實質否准」或「怠為處分」，其關鍵在於人民就該事項 對該公務機關是否有「依法申請之權」，自不能僅就「被 告機關移送函文之表面文字是否已生單方面法律效果」、 「受文單位是否為原告」而為觀察，而認定其函覆並非行 政處分。本件原告既主張依水利法、水土保持法、山坡地 保育利用條例之具體條文，對被告等依法具有申請權，或 主張被告等依前揭法條應有作為義務而怠為處分，則原告 縱無申請權，亦僅原告主張有無理由之問題，從而，原告 對被告機關有無公法上之申請權，既應經實體審理，即難 以實體審理結果，而認原告起訴為「不合法」。二、事實概要：
(一)原告因請求北二高道路用地及圳路防災公設設置及變更事件 ，於民國（下同）97年12月9 日具申請書，請求被告行政院 農業委員會（下稱農委會）督促所屬機關設置竹東大小圳路 及其附屬設施等公設之更新改造歲修。前經農委會以95年3 月2 日農水字第0950110191號函將原告所陳事項移請農委會 水土保持局及被告臺灣省新竹農田水利會（下稱新竹水利會 ）辦理，並副知原告；另以95年3 月7 日農授水保字第0951 842837號及95年5 月5 日農授水保字第0951843223號函就所 涉及水土保持事項，移請被告交通部依農委會94年2 月21日 農授水保字第0941842126號公告之委託事項積極處理，且經 被告行政院於96年2 月15日院臺訴字第0960081991號為訴願 不受理之決定。原告不服，併同他案訴經本院96年度訴字第 1420號判決駁回。況本件就原告97年12月9 日所陳，經經濟 部以98年1 月13日經授水字第09700179870 號函移請被告交 通部臺灣區○道○○○路局（下稱高公局）及新竹水利會辦 理，並副知原告。原告不服新竹水利會98年1 月20日竹農水 管字第0980000224號函，向農委會提起訴願，經訴願不受理 。
(二)原告於97年12月9 日向行政院陳情請求於國道3 號北上94K+ 700 加強邊坡水土保持措施、設置通路及修繕竹東圳等，又 於同日分別向高公局及被告高公局所屬北區工程處（下稱北 工處）申請施作公設，前者經被告交通部臺灣區國道新建工 程局（下稱國工局）以98年1 月13日國工局處二字第098000 06381 號函復略以，涉有損害部分，已依判決給付賠償金， 設施管理維護問題已非其權責，並移請權責單位妥處，後者 則經高公局以98年1 月23日工北字第0980002369號函復略以
，該局及其所屬北區工程處並非B 匣門之管理機關，並經判 決確定在案。原告不服國工局98年1 月13日國工局處二字第 09800006381 號函及高公局98年1 月23日工北字第09800023 69號函，並以北工處未於應作為期間內作為，向交通部提起 訴願，經訴願不受理。
(三)原告於97年12月9 日具申請書，以依水利法、水土保持法及 山坡地保育利用條例規定，分別請求經濟部、交通部及農委 會督促所屬機關設置竹東大小圳路及其附屬設施等公設之更 新改造歲修，及北二高用地、用地3 米路及受害農地防治沖 蝕、崩塌、地滑、土石流失、風害等天然災害發生之水土保 持處理之公設設置。嗣原告以經濟部、交通部及農委會逾期 未依所請督促所屬機關完成前開設置，向行政院提起訴願， 經訴願不受理。
三、本件原告主張：
甲、原告北二高道路用地及圳路防災公設之設置及變更係屬行政 訴訟及訴願救濟範圍之事務：
(一)被告不為北二高道路用地及圳路防災公設設置及變更之行政 處分及不受理之訴願決定違法：
１、被告（行政院、國工局、高公局、北工處、新竹水利會）前 述不為北二高道路用地及圳路防災公設設置及變更之行政處 分及行政院、交通部、農委會等不受理訴願決定皆未能針對 其屬之行政機關皆未依法行政等之違法行為及違法之行政處 分，導致「道路、圳路用地及圳路防災公設設置欠缺事實持 續存在」，其「年年所生之六大物體，年年損害公物、公私 土地及原告權利」及「它是要被告作成函令其屬依法行政限 期完成道路用地、圳路防災公設之設置及變更之訴願決定， 始能除去損害物體，防止損害之再生」，原告提起訴願係屬 訴願救濟之事務甚明。被告以其非屬訴願救濟範圍，作成不 受理之訴願決定，違反行政院組織法、訴願法、水利法、水 利法施行細則、水土保持法、山坡地保育利用條例等應作為 事職務執行之規定，損害原告權利。
２、違反水利法及水利法施行細則之理由：
(1)、水利法第64、47、49、50、51等條規定，水利事業興辦人 （即被告行政院、國工局、高公局、北工處、新竹水利會等 ）
Ⅰ、洩洪應洩入河、湖、海。
Ⅱ、每年皆應行圳路及附屬設施（即Ａ、Ｂ閘）設置管理缺 失之更新改造之歲修事務。
Ⅲ、設適當建造物防禦洩洪水患，防止其發生損害。(2)、水利法第47、50、51條及水利法施行細則第82條規定：水
利事業之主管機關（即被告農委會、交通部）應函令水利事 業興辦人（即被告行政院、國工局、高公局、北工處、新竹 水利會等圳路及其附屬設施之修建機關）
Ⅰ、建適當建造物，防禦圳路洩洪之水患，防止其發生損害 。
Ⅱ、每年均應行圳路及其附屬設施設置缺失之更新改造的歲 修。
Ⅲ、行工程方法不良，施工程序與法不符圳路及其附屬設施 設置缺失處之更新改造等事職義務之執行。以防止圳水 之流失及流失圳水和洩洪水患損害公物、公私土地及原 告權利。
(二)違反水土保持法及山坡地保育利用條例之理由：１、水土保持法第4 、8 、12之1 、23之3 、29條及山坡地保育 利用條例第5 、9 、12之1 、31條規定：修建鐵公路及溝渠 土地之水土保持義務人（即被告國工局、行政院、高公局、 北工處、新竹水利會、北二高之修建機關及用地之所有人、 使用人、經營人）在每年行其道路及圳路之修建管理時，（ 應編列經費）及（應於其施工預算中編列經費），實施其道 路圳路用地防治天然災害發生，水土保持處理所需之公設設 置及維護。
２、水土保持法第12之2 、23之3 及山坡地保育利用條例第12之 2 條規定：水土保持及交通和農田水利等目的事業主管機關 （交通部、農委會）應共同檢視及監督道路圳路用地之水土 保持義務人，行防治天然災害發生水土保持處理計畫之擬定 及其公設之設置。未依法行其用地防災公設之設置者，應令 其限期改正，否則罰之等監督、稽查、糾正事職務之執行。(三)被告係水利法、水土保持法之水土保持義務人、水利事業興 辦人及其主管機關，有依法行政及防止損害發生之義務，被 告怠於其法定事務之執行，損害原告權利。
１、國工局、高公局於78至85年間為修建北二高高速公路而行本 段大小圳路之遷建及Ａ閘公物之設定的行政處分及每雨的在 Ａ閘處作洩分洪之行政決定。
２、85年3 月30日新竹水利會接續國工局行本段大小圳路及其Ａ 閘公物之修建管理工程及其預算之編列。
３、85年11月25日高公局、北工處接續國工局行本段北二高道路 之修建管理工程及其預算之編列。
４、88年11月11日北工處應水利會之請，設置防禦其洩洪水患之 Ｂ閘公物。
５、水土保持法第3 、4 、8 條及山坡地保育利用條例第5 、9 條規定：修建道路、溝渠之土地的土地所有人及其使用人、
經營人皆係道路、圳路用地防治天然災害發生，水土保持處 理之義務人，而國家是本段道路用地之所有權人，行政院是 國家最高之行政機關，國工局、高公局、北工處、新竹水利 會皆代表國家行本段北二高道路及圳路之修建經營及使用。 所以被告（行政院、國工局、高公局、北工處、新竹水利會 ）皆係本段道路用地及圳路之水土保持義務人及水利事業興 辦人。行政院應代表國家行此用地防災公設之設置。６、農委會是農田水利會業務之主管機關（農田水利會組織條例 自明）及法定之水土保持主管機關。
７、交通部是國工局、高公局、北工處修建管理本段大小圳路及 北二高時之主管機關。93年時接受農委會之委託，自行審核 及監督其屬開發利用土地水土保持處理計畫之擬具及其公設 設置之責，其是交通目的事業主管機關外，也是水土保持主 管機關。被告應為道路用地、圳路防災公設之設置及其監督 、稽查、糾正事務之執行。
(四)被告有依法行政，行其法定應作為事職之義務，以防止損害 之發生：
１、被告行政院有監督其屬依法行政之責（行政院組織法第7 條 ），被告（交通部、農委會水土保持及水利事業主管機關） 有依水利法第47、50、51條、水利法施行細則第82條、水土 保持法第12之2 、23之3 條、山坡地保育利用條例第12之2 及第15條之規定：
(1)、函令其屬（國工局、行政院、高公局、北工處、新竹水利 會等道路、圳路用地之水土保持義務人）限期完成道路圳路 用地防災公設設置之責。
(2)、函令其屬（國工局、行政院、高公局、北工處、新竹水利 會等水利事業興辦人）行斷裂及防災公物設置缺失圳路及其 附屬建物公物之更新改造的歲修事務之責。
(3)、函令其屬（國工局、行政院、高公局、北工處、新竹水利 會等水利事業興辦人）設置適當之排水溝建造物排走圳路Ａ 閘洩洪水患，防止其沖蝕損害之責。
２、被告（行政院、國工局、高公局、北工處、新竹水利會等水 土保持義務人及水利事業興辦人）有依水利法第50、51、64 、49、47條及水土保持法第4 、8 、12之1 、23之3 、29條 及山坡地保育利用條例第5 、9 、12之1 、15、31條規定：(1)、建適當之排水溝建造物，排走圳路洩洪水患及防止其發生 損害之責。
(2)、應行斷裂圳路及其附屬建物防災公物設置缺失更新改造歲 修之責。
(3)、行本段道路、圳路用地防災公設設置，防止天然災害發生
之責。
(五)被告皆不為前述法定事務執行之違法行為及違法之行政處分 ，損害原告權利：
１、被告（行政院）怠於監督所屬依法行政之責。被告（交通部 、農委會主管機關）怠於（水利法第47、50、51條及水利法 施行細則第82條）限令圳路之水利事業興辦人依法「設適當 之防災建造物」及「行防災公設設置缺失之更新改造之歲修 」外，亦怠於（水土保持第12之2 、23之3 條山坡地保育利 用條例第12之2 條）等主管機關應限令本段用地水土保持義 務人限期完成前述道路用地、圳路防災公設設置及變更等監 督、稽查、糾正等應作為事職務之執行。
２、被告（行政院、國工局、高公局、北工處、新竹水利會、水 利事業興辦人）不為水利法第49條：「行斷裂及施工程序及 工程方法不良，不符法令規定之設置方法設置的圳路及其附 屬建造物更新改造之歲修」及違反第64條：「洩洪應洩入河 湖海之規定」及不依（水土保持法第3 、4 、8 、12之1 、 23之3 、29條）和（山坡地保利用條例第5 、9 、12之1 、 31條）等規定行本段道路用地及圳路法定防災公設設置及變 更等應作為事職務之執行等怠職違法之行為。導致其設置管 理之北二高道路用地及圳路防災公設設置上之欠缺持續存在 ，導致用地、圳路所生之六大物體年年損害公物、公私土地 及原告權利。
(六)被告均應依法行其「道路用地、圳路防災公設設置及變更」 及其「監督、稽查、糾正」事務之執行，始能防止損害之發 生，其是訴願救濟事務基前述法定之事職務：
１、被告（行政院、國工局、高公局、北工處、新竹水利會等水 土保持義務人）皆應行此段道路、圳路用地及圳路防災公設 設置及變更之行政處分，防止損害發生之責。被告皆未依法 行政行本段道路、圳路用地防災公設之設置，致其所生之六 大物體年年損害公物、公私土地及原告權利。
２、被告（交通部、農委會）應監督（國工局、高公局、北工處 、新竹水利會、行政院等水土保持義務人）行道路圳路用地 防災公設設置計畫之擬具及其所需公設之設置。及行令其限 期改正之糾正大責，而行政院亦有監督其屬交通部、農委會 依法行其監督、稽查、糾正之責。
３、被告（交通部、農委會）皆未行其前述法定應作為事職務之 執行，導致（行政院、國工局、高公局、北工處、新竹水利 會）一再不為道路用地、圳路防災公設之設置及變更。４、行政院未行其監督大責，導致其屬（交通部、農委會）皆怠 於前述法定監督、稽查、糾正事務之執行，導致道路用地、
圳路所生之六大物體年年損害公物、公私土地及原告權利， 皆應共負損害賠償責任。
５、被告（行政院及其道路用地、圳路之水土保持義務人、水利 事業興辦人及法定主管機關）一再不依法行政行其「道路用 地、圳路防災公設設置及變更」及其「監督、稽查、糾正」 等法定應作為事職務之執行違法行為及違法之行政處分。導 致：⑴道路用地、圳路防災公設設置欠缺事實持續存在。⑵ 道路用地及圳路年年仍會生出前述之六大損害物體。損害公 物、公私土地及原告權利。⑶而且該六大損害物體絕不會因 法院判決及被告轉轉函行行文就會自動修正其設置缺失及停 止其損害事件之發生。
６、必需被告（行政院及其所屬行政機關農委會、交通部、國工 局、高公局、北工處、新竹水利會）確實行其「道路用地、 圳路防災公設設置及變更」及行其「監督、稽查、糾正」等 法定事職務執行之行政處分及作成訴願決定，始能除去損害 物體，防止日後損害之再生。
乙、被告（行政院、國工局、高公局、北工處、新竹水利會）不 為道路用地、圳路防災公設設置及變更之行政處分復函，被 告（交通部、農委會、行政院）不為公法主管機關監督事務 執行之行政處分及其不受理之訴願決定，皆違反訴願法及被 告應為事務執行之規定：
(一)依訴願法第3 條規定，公物之設定、變更，是行政處分的一 種，國家在北二高道路之用地上有以下數種之公設設置之行 政處分：1 、路塹形北二高高速公路。2 、用地3 米路。3 、竹東大小圳路。4 、每雨在Ａ閘處作洩分洪之決定及Ａ、 Ｂ閘門公物之設置。渠等洩洪及道路溝渠閘門等公物之設置 及決定都是行政處分之一種。
(二)被告所屬機關有下述違法及不當之公設設置之行政處分及違 法行為損害原告權利：
１、因被告國工局、新竹水利會設置管理之圳路每雨在Ａ閘處違 反水利法河湖海始可洩洪之規定洩分洪。「作此違法之行政 決定（處分）」，又不依水利法設適當之建造物防治洩洪水 患沖蝕之損害，被告有違法及不當之行政處分外，亦有不作 為之行政怠惰違法行為。
２、被告國工局、新竹水利會、北工處設置管理之大小圳路及其 Ａ、Ｂ閘設施，有下列違法及不當之設置管理缺失：(1)、大圳圳壁「嚴重斷裂」及「圳壁上設有無數無法阻止圳水 流失之排水孔」和以「鑿開圳壁銜接另一支圳，圳壁接口嚴 重斷裂，此等不當及違法的工程方法、施工程序設置的圳壁 其寬大之裂縫及人為設置之間隙，無法阻止圳水大量之流失
及行其軟液化用地、鄰地泥岩及導致大小圳路及北二高水土 保持之水泥噴漿邊坡等公物公地的損害。
(2)、Ａ閘閘鈑高度只有圳壁二分之一高度高，無法阻止高愈閘 鈑高度以上圳水山洪之溢閘洩洪及其沖蝕原告農田的損害。(3)、88年11月11日北工處應新竹水利會之請設置之Ｂ閘、框底 留有無法與Ｕ形圳底閉合之間隙，無法阻止Ａ閘洩洪及支圳 收集到之圳水山洪水患的流出及其沖蝕原告農田之損害。 被告有此不當及違法之公物設定，又不依水利法行「斷裂圳 路及其附屬設施設置缺失更新改造」之歲修，防止洩洪水患 及圳水之流出及其損害之發生（被告有違法及不當之公物設 定等違法之行政處分和行為外，亦有不作為之行政怠惰違法 行為）
３、被告在作「北二高高速公路、竹東大小圳路、用地3 米路等 之公物設定之行政處分及每雨在Ａ閘處洩分洪之行政決定」 不依水土保持法之規定，在其用地上行防治「水患沖蝕之排 水溝」「崁土崩塌之擋土牆」「每雨泥濘雜草叢生之柏油路 面」「塹頂風害之防風林」等防治天然災害發生、水土保持 處理所需之公物設定（被告有不作為之行政怠惰不法）。４、被告一再不為（不作成）及（不作成函令其屬限期完成）道 路用地、圳路防災公設設置及變更之行政處分及不受理訴願 決定，損害原告權利：
(1)、國工局98年1月13日國工局處二字第09800006831號函。(2)、高公局98年1月23日工北字第0980002369號函。(3)、新竹水利會98年1月20日竹農水管字第0980000224號函及其 98年1 月8 日集法字第018 號之覆函，係法定應為道路用地 及圳路防災公設設置及變更之對應函，其係不為（不作）「 道路用地圳路防災公設設置及變更」等法定應作為事職務執 行違法之行政處分。
(4)、行政院於97年12月10日接獲原告請其道路行用地圳路防災 公設設置及變更之行政處分申請書後不行其用地圳路防災公 設設置及變更之行政處分，而以轉文方式交交通部處理，交 通部再轉文交國工局處理，而國工局又轉文交高公局及新竹 水利會處理，最後高工局、新竹水利會仍以非其權責互推， 而不行其用地、圳路防災公設設置及變更之行政處分。 （行政院及其用地、圳路之水土保持義務人、水利事業興 辦人皆不行其用地、圳路防災公設設置及變更等違法之行 為甚明）。
(5)、北工處、交通部、農委會在接獲原告97年12月9 日請其行 「道路用地、圳路防災公設設置及變更」及其「監督、稽查 、糾正」等法定應作為事職執行之陳情告知申請書後，至今
仍未依法「行其道路用地、圳路防災公設設置及變更」及「 行其監督、稽查、糾正」等法定應作為事職務執行之行政處 分。其未依法行政，對外有決水損害原告權利外，亦有持續 「瀆職」「損害公物公私土地等公共危險」之違法行為。導 致：①圳路洩洪之圳水山洪水患。②用地之山洪雨水水患。 ③每雨崩落之用地崁土沙泥。④整年雜草叢生，每雨泥濘無 法通行之3 米路面。⑤整年狂吹之塹頂風害。⑥用地、鄰地 滑動之地層推力等六大物體年年損害公物、公私土地和原告 農田及其他人格財產權利。
５、依行政訴訟法第4 條第2 項規定：逾越權限或濫用權力之行 政處分，以違法論。被告不為法定防災公設設置及變更及其 監督、稽查、糾正事職執行和不受理之訴願決定皆逾越水利 法、水土保持法應作為之規定，為違法之行政處分。(1)、被告在用地設「北二高高速公路」及在用地設「大小圳路 及用地3 米路」之公物設定及「每雨在Ａ閘處作洩分洪之決 定是行政處分。而其修建北二高道路及大小圳路、用地3 米 路之用地不依法行其防治沖蝕、崩塌、地滑、風害之行政處 分覆函及行為也是違法之行政處分。
(2)、而此地非水利法可洩分洪之河、湖、海，被告在此洩分洪 ，違反水利法洩洪應洩河、湖、海之規定，故被告在Ａ閘處 洩分洪之決定，違反水利法規定。
(3)、圳壁上設有讓圳水流失之排水孔及Ｂ閘底留有無法與圳底 閉合之間隙等，無法防止圳水流失之公物設置方法，亦是施 工程序與法不合，工程方法不良等違法之行政處分。(4)、被告一再不為斷裂圳路及其ＡＢ閘設置缺失更新改造之歲 修的覆函，亦是違法之行政處分。
(5)、被告「不為法定監督、稽查、糾正事務執行」及「不依法 行其用地、圳路防災公設設置及變更」的復函，係怠於法定 應作為事務執行之行政怠惰不法，「其係應公法應作為事務 執行之對應復函，其係不為水利法、水土保持法等法定防災 公物設置具體事件所為之決定，對外其導致「用地、圳路所 生之六大物體年年損害公物、公私土地、原告權利及年年產 生國賠事件」的法律效果。故其復函是被告單方公法具體事 件所為之行政決定，為違法的行政處分。
６、被告（行政院、國工局、高公局、北工處、新竹水利會、農 委會）等97年12月10日收受原告依法申請之申請書後時逾2 個月仍不為用地及圳路公設設置及變更及其監督事務執行之 行政怠惰之違法行為。其有訴願法第1 、2 、3 條及水利法 、水土保持法等法定期間內應作為而不作為的違法行為，損 害原告權利。
７、被告（行政院、交通部、農委會）於98年2 月5 日收受原告 98年2 月4 日訴願書後，皆以前述各文作成不受理原告用地 、圳路防災公設設置及變更之訴願決定，違反訴願法、水利 法施行細則、水土保持法、山坡地保育利用條例、行政院組 織法等應作為事務執行之規定。
８、被告前述違法之行政處分及不受理訴願決定，違反訴願法、 水利法及水土保持法規定。原告提起撤銷被告不為「用地、 圳路防災公設設置及變更」及其「監督、稽查、糾正」等法 定應為事務執行的行政怠惰，於法有據。
丙、原告得為撤銷訴訟、損害賠償及請求被告應為特定內容之行 政處分之法律依據：
(一)鈞院應判令被告行（訴之聲明）特定內容之行政處分的法律 依據：
１、原告依行政訴訟法規定提起撤銷訴訟：
(1)、依行政訴訟法第4 條規定，被告違法之行政處分、訴願決 定損害原告權利，向鈞院提起撤銷被告不受理之訴願決定及 不為北二高道路及圳路防災公設設置及變更之行政處分（覆 函）之撤銷訴訟。
(2)、並以其損害原告權利之實情，依行政訴訟法第7 條規定， 於同一程序中得合併請求損害賠償。
(3)、又為防止日後損害之再生，依行政訴訟法第5 條規定提起 請求被告應為訴之聲明道路用地、圳路防災公設設置及變更 等特定內容之行政處分之行政訴訟。
(4)、被告不為公法應作為事職務執行違法行為，導致大小圳路 及北二高水土保持處理水泥噴漿邊坡之折斷破潰和用地泥岩 之軟化及地層滑動等公物毀損事實，依行政訴訟法第9 條規 定，向鈞院提起被告違法行為，損害公物，危害公益之行政 訴訟，請被告行斷裂及人為設置缺失之排水孔間隙和圳路及 其Ａ、Ｂ閘設置缺失之整修、防止圳水之流失及其日後損害 等之行政處分。
２、被告不為用地、圳路防災公設設置及變更的不法，造成公私 土地及公物毀損，危害公共安全：
被告「不為」及「不受理」北二高道路用地、圳路防災公設 設置及變更之訴願決定及行政處分。違反及逾越水利法、水 土保持法、山坡地保育利用條例等公法應作為事務執行的規 定。
(1)、致防災公設設置欠缺之用地、圳路防災公設無法予以設置 及變更，導致用地、圳路所生之六大損害物體，年年損害原 告農田農作及其他人格財產權外，
(2)、也致圳路洩洪及其流失之圳水山洪水患，年年行其軟化用
地、鄰地泥岩，致其產生崩滑面及不斷滑動的損害。(3)、用地鄰地之地層滑動推力年年「擠斷竹東大小圳路及擠破 北二高水土保持處理之水泥噴漿邊坡」等「公物、公地、鄰 地的損害。」
(4)、被告應依法行（訴之聲明）用地、圳路防災公設之設置及 變更之法定事務始能除去其所生之損害物體，及防止公私土 地及公物損害之再生。
(5)、為防止公共危險及私權損害之再生，鈞院應判令被告依法 行政為用地、圳路防災公設之設置及變更之行政處分。(二)原告請求鈞院判被告依法（訴之聲明）「用地、圳路及受損 農地防災公設之設置及變更，除去前述六大損害物體及防止 日後損害再生」之法律依據：
１、被告在前述用地下挖山脈設「路塹形北二高高速公路、用地 3米路、竹東大小圳路等道路溝渠的公物設定及每雨在Ａ閘 處作洩分洪的行政決定。」導致地形、地物、地貌等植被上 的改變，致用地、圳路洩洪水患等六大物體年年損害原告人 格財產權。
２、原告依行政訴訟法第4 、5 、9 條及水利法、水土保持法、 山坡地保育利用條例規定，請判令被告「應為用地、圳路防 災公設之設置及變更」，除去損害物體及防止日後損害之再 生外，原告依民法第18條、第767 條及刑法第15條、第180 條規定，請判被告除去損害及防止損害之再生。３、被告「在系爭段用地修建北二高道路，及用地圳路溝渠之公 設設置」、「每雨在Ａ閘處作洩洪之決定」又「不設排走洩 洪水患之排水溝」，任洩洪水患損害用地、鄰地及原告農田 及其他人格財產權，被告「有故意決水侵害住宅以外之他人 及自己的所有物，致生公共危險的不法」，依刑法第15條規 定，被告有行「用路、圳路及受損農地防災公設設置及變更 的義務」，以除去用地、圳路所生之損害物體，防止日後損 害之再生的義務。
(三)原告年年皆有新權益損害的提告權利：
１、被告道路用地及圳路防災公設設置欠缺處持續存在，道路用 地及圳路年年皆會新生損害物體損害原告權利，原告年年皆 有權利損害之提告權。
２、被告應依法行政，行其道路圳路用地及圳路防災公設之設置 及變更等（法定應作為事職務執行）之行政處分，始能除去 損害物體，防止日後損害之再生。
３、被告年年不為法定應作為事職務執行違法行為，致道路用地 、圳路防災公設設置欠缺事實持續存在。其防災公設設置欠 缺雖屬同一舊事，但每年所生之損害物體及其所生的損害事
件皆係其年年新生及不同次的損害事件。
４、被告此種年年不為道路用地、圳路防災公設設置及變更之行 政決定行政覆函及訴願決定違法行為就成了被告年年新的違 法行為。
５、原告年年皆能以道用地、圳路新生的損害物體及新的損害事 實及被告新的違法行為損害權利提起行政訴訟等情。並聲明 求為判決：
(1)、請撤銷：
Ⅰ、新竹水利會98年1 月20日竹農水管字第0980000224號函 、高公局98年1 月23日工北字第0980002369號函、國工 局98年1 月13日國工局處二字第09800006381 號函及行 政院97年12月11日院台交移字第0970058210號函等不為 （不作）「北二高道路用地、圳路防災公設」設置及變 更等違法及不當之行政處分（回函）。
Ⅱ、農委會98年3 月9 日農訴字第0980106536號、交通部98 年5 月19日交訴字第0980023752號及行政院98年8 月24 日院台訴字第0980091844號不受理之違法的訴願決定。(2)、請鈞院代為作成函令被告依法執行「北二高道路用地及圳 路防災公設設置及變更」及其「監督、稽查、糾正」等法定 事職務執行之行政處分。
Ⅰ、代為作成函令被告（國工局、高公局、北工處、新竹水 利會、行政院）依法執行「北二高94k+700 路段北上側 邊，北二高道路用地、圳路防災公設設置及變更」之行 政處分。
Ⅱ、代為作成函令被告（交通部、農委會、國工局、高公局 、北工處、水利會、行政院）依法執行「北二高94k+70 0 路段北上側道路用地及受損農地防災公設設置及變更 」之行政處分。
Ⅲ、代為作成函令被告（交通部、農委會）依法行其「監督 、稽查、糾正事務，函令其屬行道路用地、圳路防災公 設設置及變更」之行政處分或訴願決定。
(3)、請鈞院代為作成函令（判令）被告（農委會、國工局、高 公局、北工處、新竹水利會、行政院）依水利法規定執行北 二高94k+700 路段道路用地上圳路下述防災公設之設置及變 更的行政處分。
Ⅰ、重置無法與圳底圳壁閉合設置缺失之Ｂ閘門。防止圳路 洩洪水患流出及損害原告農田財產。
Ⅱ、在支圳洩洪出口之387-2 的用地上設置排走洩洪水患的 排水溝，防止「圳路洩洪及用地山洪雨水」水患，沖蝕 農地的損害。
Ⅲ、加高Ａ閘鈑至與圳壁同高，防止圳水山洪溢閘，損害原 告及他人財產。
Ⅳ、重新整理無法阻止圳水流失「斷裂的圳壁裂縫及人為設 置缺失之圳壁排水孔間隙」，防止「圳水流失」及其軟 化掏空用地鄰地泥岩的損害及防止「用地、鄰地滑動土 層推斷圳路及擠破北二高噴漿邊坡的」等公物及用地泥 岩的損害。
(4)、請鈞院代為作成函令（判令）被告（交通部、國工局、高 公局、北工處、行政院）依水土保持法、山坡地保育利用條 例之規定執行「北二高94k+700 路段北上側邊之道路用地、 用地3 米路、受損農地下述防災公設之設置」的行政處分， 除去用地、圳路所生之損害物體，防止日後損害之再生。 Ⅰ、在二重埔段221-25、223-190 、223-191 、223-194 、 223-195、223-88及柯子湖段387-2 的用地3 米路上「 設防止地滑之柏油路面」及「設一道排用地山洪雨水入 支圳之排水溝」及「設一道防止用地崁土下挫、外滑之 擋土牆」等之防災公設及日後之維護。
Ⅱ、在柯子湖段101-39、386-2 、101-40及支圳口前387-2 的用地上，依地形、地階「各設一道排用地、鄰地山洪 雨水和圳路洩洪水患入支圳的排水溝公設」及日後之維
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