臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1869號
98年11月19日辯論終結
原 告 甲○○
訴訟代理人 陳滄河（會計師）
蔡朝安 律師
複 代理人 鍾典晏 律師
被 告 財政部臺北市國稅局
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間綜合所得稅事件，原告不服財政部中華民國98年7
月14日台財訴字第09800232390 號（案號：第00000000號）訴願
決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、事實概要：緣原告民國91及93年度綜合所得稅結算申報，經 被告查獲漏報本人及扶養親屬廖彥翔取自朕源投資股份有限 公司（下稱朕源公司）營利所得依序合計新臺幣（下同）73 ,906,706元、466,861,220 元，另查獲91年度漏報本人取自 技嘉科技股份有限公司（下稱技嘉公司）營利所得6,340,00 0 元，除分別歸課核定綜合所得總額119,348,444 元及543, 832,193 元，補徵稅額23,015,351元及174,956,036 元，並 審理違章屬實，91年度按所漏稅額25,551,346元依有無扣繳 憑單分別處0.2 倍及0.5 倍罰鍰合計12,170,000元（計至百 元止，下同），其中漏報技嘉公司營利所得6,340,000 元部 分，業經處罰鍰507,100 元在案，遂減除前次已處罰鍰507, 100 元，核定本次應處罰鍰11,662,900元；93年度按所漏稅 額174,956,035 元處0.5 倍罰鍰87,478,000元。原告就取自 朕源公司營利所得及罰鍰處分不服，申請復查，未獲變更， 提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、本件原告主張：
㈠訴之聲明：
⒈訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡本案之爭點：
⒈被告未依立法意旨認定，卻自立主觀看法將實質性質為免 稅證交所得主觀認定為課稅股利所得，是否違反租稅法律 主義。
⒉所得期間之認定：被告將股份移轉日時並不存在之所得， 列為被告之所得是否違反實質課稅原則。（轉讓時已存在 之帳列未分配盈餘才是實質所得）
⒊被告與原告對於租稅法律主義與實質課稅之衝突有不同之 表述，被告逕行認定原告主觀上是為避稅，對不明確的納 稅爭議，予以處罰是否公平？
⒋基於商業活動的目的，完全合法之股權移轉，被告卻可主 觀認定係屬虛偽，處予漏報罰鍰，其認定法律規定何在？ ㈢整體交易背景事實說明
⒈原告與其他4 位創始股東係透過朕源公司以鞏固經營權 原告原為技嘉公司5 位創始股東之一，技嘉公司股票於85 年7 月奉准公開發行，5 位不具親屬關係之創始股東，為 求股票上市後經營權之穩定，於86年初將各創始股東所有 之技嘉公司股票移轉予朕源公司，除馬先生持有10% 股份 之外，其他創始股東各持22.5% 股份。藉由共同持有之方 式鞏固經營權，謹將其投資架構圖示如附圖。 ⒉原告確認因彼時對技嘉公司經營理念不同，故於89、90年 間辭去技嘉總經理及旗下子公司董事長乙職：
原告於辭去技嘉公司總經理前，就技嘉公司是否發展大陸 市場理念不同，並對於筆記型電腦市場發展趨勢與其他創 始股東生有齟齬，因而萌生辭意，遂於89、90年間辭去技 嘉總經理及旗下子公司董事長及技嘉公司董事乙職，且不 再擔任技嘉集團任何職務。嗣因另一創始股東柯先生無意 繼續與創始股東於技嘉集團共事，亦辭去技嘉董事乙職， 由於原告與柯先生所持有朕源公司股份已達45% ，技嘉公 司董事會成員已發生重大變化。其後柯先生主張取回屬各 自所有之資產，五位創始股東經嚴肅之討論後，勉予同意 各自取回所有資產。五位創始股東即自行成立個人所屬之 投資公司，承接自朕源公司分配之資產後，自行理財投資 。因朕源公司為股東所共有，其價款無法僅給予一位股東 ，故當時權宜之計乃先採分割朕源投資股權方式，由5 位 創始股東各自成立一家投資公司，藉此取回屬於各自之技 嘉公司股權，使得朕源公司之股東結構轉由5 家投資公司 所持有，其投資架構圖如附圖。
⒊過去技嘉創始股東藉由朕源公司間接持有技嘉股票，使各 股東僅能依據集體決策方式決定朕源公司之投資。而由該 投資架構變動為由個人所屬之投資公司持有資產，使原告 得自由進行投資理財，而無須經由其他創始股東同意。此 為原告與其他技嘉創始股東進行投資架構調整的經濟實質 所在。
自此原告、柯先生及其他三位創始股東即分道揚鑣。原告 亦因對技嘉公司現在經營策略不認同，於90年開始大量買 進技嘉競爭對手微星科技股票。至於其中3 位創始股東因 為繼續留在技嘉公司任職，故此3 人所控制的個人投資公 司嗣後則透過交叉持股之方式，繼續維持集體決策模式維 持技嘉持股數量，以鞏固對技嘉公司經營權。兩相對照之 下，投資架構調整前後所呈現之經濟實質差異說明如下： ⑴原透過朕源公司持有技嘉股票以鞏固經營權，此為調整 前重大經濟實質特徵之一；
⑵原告與柯先生共持有45% 股份，因兩人陸續辭去技嘉董 事職務，因而技嘉公司內部經濟實質發生變化，且藉由 朕源公司以鞏固經營權之經濟實質不復存在；
⑶各創始股東各自成立個人投資公司，得開始自由持有不 同投資組合，並得自由處分股票（含技嘉股票）此為調 整後就原告而言，重大的經濟實質之一；
⑷原告嗣後出清原持有之技嘉股票，且透過陳梅公司改持 有微星等股票，且有營業收入，此為調整後就原告而言 ，重大的經濟實質之二。
⑸持續於技嘉公司擔任董事之劉先生、葉先生及馬先生， 透過各自投資公司交叉持股，以鞏固技嘉經營權，此為 該3 位創始股東重大的經濟實質。
⒋囿於公司法、證交法之限制規定，抑且為免大量出售技嘉 股票導致技嘉股票波動過大，朕源公司未便短期內出售技 嘉股票予各創始股東之個人投資公司，僅得緩步出售，故 歷時1 年半時間，方完成股權調整：
依當時之投資架構，朕源公司出售技嘉公司股票之價款為 該公司所有，依公司法第235 條規定無法僅分配予某一特 定股東。但由於原告已無與其他3 位創業股東共同經營技 嘉公司意願，乃激烈爭執要求取回技嘉公司股票，5 位創 始股東乃依業界投資慣例，先行成立其各自擁有之投資公 司，並要求其所持有之朕源公司股票出售予投資公司，使 朕源公司之股東由5 名創始股東名下轉為5 家投資公司名 下。原告及其配偶、扶養親屬廖彥翔及廖彥銘於90年12月 起將所持有之朕源公司股票出售予陳梅投資股份有限公司 （下稱陳梅公司），轉換後之投資架構如下附圖。 ㈣被告將原告為調整交易架構目的而為之相關交易稱為「脫法 避稅」，顯與事實不符，且多有矛盾
⒈被告稱原告於90年11月28日使朕源公司決議發放股利，故 刻意在90年12月3 日刻意成立陳梅公司，藉此利用所得稅 法第42條之規定，以規避個人綜合所得稅云云。然：
⑴被告諉稱陳梅成立於90年12月3 日云云，顯屬刻意誤導 鈞院之詞。
①蓋依據經濟部核准陳梅公司設立登記之日期係90年11 月13日（參見鈞院卷第449 頁原證4 ，台北市政府核 准陳梅公司設立登記函），早在朕源公司決議發放股 利之前，即已成立。而公司之設立必須先經經濟部「 名稱預查」，陳梅公司亦早於90年10月18日即已通過 「名稱預查」在案（參見鈞院卷第451 頁原證5 ，經 濟部公司名稱預查申請表）。
②至「90年12月3 日」係陳梅公司設立登記後，至被告 所屬分局申請營利事業登記，而由該機關核准陳梅公 司營利事業登記之日期。按所謂「營利事業登記」核 屬公司成立後之稅籍登記，與公司是否成立而具有法 人格，乃至於可以接受股利分派根本無關。
⑵又「公司設立登記」與「營利事業登記」之差別在於： 公司法人格之發生時點係依據前者而決定，而與後者無 關。然被告為求製造原告係於朕源公司決議發放股利後 ，始緊急設立陳梅公司，以圖運用所得稅法第42條規定 之假象，乃刻意扭曲事實，顛倒時序，實無可採。 ⑶況以朕源原始五大股東所設立之投資公司，皆早在朕源 公司於90年11月28日決議發放股利前均已陸續成立等節 可知：原始五大股東確實具有結束以朕源投資公司為中 心之投資架構之經濟上目的，而非純為租稅規避。 ㈤原告投資陳梅公司之商業目的與先前原告投資朕源之商業目 的，皆為穩定技嘉科技之經營權，其間並無二致。被告之原 處分以所得稅法第66條之8 規定，認原告有租稅規避之主觀 意圖顯與事實有誤解。
⒈朕源公司改組成立之目的係為因應技嘉公司穩定經營權之 目的所改組成立：
⑴朕源公司改組成立之背景說明：
朕源公司之前身為普強國際股份有限公司（下稱普強國 際），由技嘉公司之兩位創始股東創立，為該公司最大 股東，而普強國際原為技嘉公司主要之代工廠之一。 技嘉公司於83年至84年間，公司營運規模擴充，董事會 決定申請技嘉公司股票上市，85年間，基於上市審查之 考量及承銷商之建議，在申請股票上市期間，一方面技 嘉公司需要有自己之工廠以控制產品之品質，普強國際 係以製造及管理工廠見長，所以技嘉公司董事會決定以 資產收購的模式購買普強國際之設備及員工。另一方面 則因技嘉公司要申請上市，為確保經營階層穩固，五位
創始股東決定將股權集中，遂利用現有之公司- 普強國 際作為投資控股公司，並更名為朕源公司。並由技嘉公 司創始股東於85年間移轉技嘉公司股份予朕源公司，而 技嘉公司股票於87年上市，其間差距之所以為一年以上 是因為考量上市審查時，審查委員對於申請上市公司一 年內股權重大變大將有所疑慮，是以，上述移轉股權之 行為與技嘉公司上市時間乃相隔一年以上。
⑵依稅法之規定，若以投資公司持有上市、櫃公司股票並 無達成稅負之有利效果，其理由如下：
就原告而言，以投資公司名義持有技嘉公司股票較之以 個人名義持有技嘉公司股票，前者於租稅上更為不利。 若以個人名義持有技嘉公司股票，原告買賣技嘉公司股 票時，因證券交易所得稅停徵所得稅之特性，使原告於 股票交易時，該證券交易所得係免稅所得；然若以投資 公司持有股票，投資公司如有買賣股票之所得，俟後投 資公司將其所得以股利方式分配予原告時，原告則須申 報股利所得之所得稅，須負擔比之個人直接持有股票更 多的稅負。如此可見，原告以投資公司方式共同持有技 嘉公司股票模式，純係五位創始股東為基於穩定技嘉公 司永續經營權之目的而設，藉以達成共同努力經營公司 之共識，實與被告所述之租稅規避無涉。
⒉綜上所述，原告投資陳梅公司之商業目的，亦與其先前投 資朕源公司之商業目的相同。原告投資陳梅公司後，陸續 買進技嘉公司之股份，以穩定技嘉公司之經營權，後雖因 環境改變原告退出經營團隊而陸續處分其股份，但並無損 於當時設立陳梅公司之初衷。由是可知，本案原告移轉股 份予陳梅公司之行為與一般為避稅而設立投資公司之案例 不同，本案原告有關朕源公司股票之移轉，主觀上均為商 業活動所需，況且本案所涉其他關係人均同一規劃，顯然 係為共同經濟目的所為之單純商業活動，絕非被告任意主 觀認定為避稅之行為。
㈥陳梅公司皆係為取代朕源投資公司為中心之原始投資架構而 設立，並非為脫法避稅或違法漏稅而設立
⒈租稅規避必以「濫用法律形式，卻無經濟實質，意圖規避 稅捐」為要件，在本件情形：
⑴本件投資架構重組確係為「拆夥」之目的，重組之後， 確實已達成拆夥之客觀事實。
⑵被告否認此客觀之事實，僅憑主觀臆測，卻未盡其舉證 責任，已違反稅捐稽徵法第12條之1 。
⒉原告從事投資架構調整前後，皆維持「自然人股東－投資
公司－被投資標的」之「一層」投資架構，並未製造「迂 迴複雜之交易」，故不該當脫法避稅
⑴所謂「脫法避稅」係指以「濫用交易自由，以迂迴複雜 的交易使租稅構成要件不該當，但仍達成與租稅構成要 件已該當時之相同經濟實質」而言。
⑵經查，原告於從事投資架構調整前，係與其他四位技嘉 創辦人「共同以朕源公司為中心之投資架構」。至原告 從事投資架構調整完成後，朕源公司已清算終結，而原 告家族之投資架構轉為由該家族「單獨以陳梅公司為中 心之投資架構」。
⑶由此可知，不論投資架構調整前後，皆係自然人股東透 過「一層」投資公司間接持有被投資公司之股票，並未 創造「迂迴複雜」的「多層」投資架構，自非「脫法避 稅」。
⒊原告家族與其他四位朕源公司原始股東從事投資架構調整 後，已可自由從事理財投資，而不必受到朕源公司集體決 策之拘束，故原告家族從事相關交易實具有變動「經濟實 質」之目的，而非為「租稅規避」而從事之交易 ⑴原告進行投資架構調整完成後（由原告家族單獨以陳梅 公司為中心之投資架構），相較於過去，在以朕源公司 為中心的投資架構，已以下產生四種經濟實質之差異： ①股東不同：投資架構變動前，朕源公司之股東為技嘉 公司五大創始股東；投資架構變動後，各技嘉創始股 東與其各自家庭成員為其個別投資公司之股東，陳梅 公司之股東結構已無其他技嘉創辦人。
②交易決策模式不同：投資架構變動前，朕源公司欲買 進賣出股票，必須徵得五大技嘉創辦人之多數決而定 ；投資架構變動後，各原始股東無須協調其他技嘉創 辦人，已得透過自己之判斷，自由買賣股票。
③治理機制不同：投資架構變動前，朕源公司董事係由 技嘉創辦人擔任；投資架構變動後，各投資公司董事 皆可由朕源公司五大原始股東或其家屬各自擔任。 ④投資組合不同：投資架構變動前，朕源公司之經營目 的係以鞏固技嘉經營權為核心，因此持有大量技嘉公 司股票；投資架構變動後，各股東「鐘鼎山林，人各 有志」，可依據其投資判斷及偏好選擇投資標的與組 合。
⑵又原告家族所設立之陳梅公司與嗣後成立之陳梅公司， 除承接及轉讓朕源公司股票外，尚實際從事許多上市公 司及未上市公司股票投資交易。（參鈞院卷第435 頁見
原證2 ）
⑶按依稅捐稽徵法第12條之1 第2 、3 項規定及最高行政 法院96年度判字第410 號判決之意旨，稅捐稽徵機關應 就「證明納稅義務人私法上之安排除『租稅規避』之目 的外，沒有任何實質經濟目的」乙節負舉證責任，且證 明程度必須使法院達到「百分之百確定」之心證程度， 始為已足。準此，被告若無法證明原告百分之百「無『 租稅規避』考量以外之經濟實質目的」，即不得率予認 定原告具有「租稅規避」（脫法避稅）之意圖。 ⒋原告與其他技嘉創辦人為結束「以朕源公司為中心之投資 架構」，採取系爭相關交易行為以進行投資架構調整，係 在重重現行法令的限制下，依據律師法律意見及財政部證 期會之函釋下，所不得不為之選擇。被告如欲認定系爭交 易為「非常規交易」，即應先證明在相關法律限制下，是 否尚有其他可達成調整投資架構，又不致於遭被告認定為 「非常規交易」之「常規交易」存在而可供依循 ⑴依據公司法第235 條與證交法第150 條之限制，原告無 法依其佔朕源公司之持股比例向朕源公司請求取回資產 ，已如前述。又依公司法第317 條之2 第1 項規定，公 司分割須以營業之一部或全部為標的，是本件尚無法直 接以分割朕源公司之方式達成取回技嘉公司股權之目的 ①按「第三百十七條第一項之分割計畫，應以書面為之 ，並記載左列事項：……二、被分割公司讓與既存公 司或新設公司之營業價值、資產、負債、換股比例及 計算依據。」公司法第317 條之2 第1 項第2 款定有 明文，是公司法所定分割須以營業之一部或全部為標 的，有價證券尚非得分割之標的。
②為達成變動投資架構之目的，最簡易之方式應係以股 權分割方式為之，惟參諸前開公司法第317 條之2 第 1 項第2 款規定，有價證券尚非得分割之標的，是本 件尚無法直接以分割朕源公司之方式達成取回技嘉公 司股權之目的。必須靠解散朕源投資公司之方式始得 結束五大原始股東共同以朕源公司為中心之投資架構 。
⑵朕源公司曾透過金鼎證券公司向財政部證期會發函詢問 得否直接將上市公司技嘉公司股票作為剩餘財產分派之 標的。對此，財政部證期會發函回覆，朕源公司可將上 市公司股票於集中市場售出後，再將賣得價金分配予股 東，意即不准朕源公司逕以上市技嘉公司股票作為剩餘 財產而分派予股東。
⑶承上，朕源公司必須將其持有之技嘉股票變賣為現金後 ，始得將現金分派予股東，但基於證交法之規定，朕源 公司作為技嘉公司之大股東，不能將其技嘉公司持股一 次賣出，而必須緩步賣出，否則勢將影響技嘉公司股票 市場價格，而遭認定有證交法第155 條「操縱股價」之 違法嫌疑。至朕源公司依法緩步出售資產期間，如有盈 餘，選擇分派給股東（五大新投資公司），或選擇保留 盈餘不分派，而加徵10﹪營所稅，皆係立法者容許。 ⑷原告從事系爭交易皆係為完成變更投資架構之目的，在 現行法律下所不得不採行之手段。且陳梅公司在朕源公 司緩步出售資產期間，獲朕源公司分派股利而不分派盈 餘給其自然人股東，皆係立法者預設之人民選擇自由。 被告稱原告之交易為「非常規交易」云云，試問：在前 述法律規定的重重限制下，被告是否可以舉出任何交易 方式，可以達成相同的經濟目的（調整投資架構至原告 所欲之狀態），又不會被其指摘為「非常規交易」？被 告若未能說明其所謂「常規交易」之標準為何，又何能 遽然認定原告從事交易為非常規交易？
⒌被告稱「陳梅公司向原告購入原告持有之朕源公司股票」 時，皆又未實際以自有資金支付價款，仍進行股份之買賣 及移轉，顯違反交易常規，而屬原告租稅規避之安排云云 。然：
⑴陳梅公司向原告收購朕源公司股份時，雖為賒帳交易， 然對股東賒帳交易並非即可遽論為「非常規交易」，必 須配合其他證據綜合判斷。
法人與其股東進行賒帳交易，依照一般公認會計原則之 處理，係將交易金額記載在「股東往來」科目，由此可 知，法人與其股東賒帳交易情形並非罕見，乃至違反常 規，否則「一般公認會計原則」豈有作如是規範之理？ 有此可見，法人與其股東進行交易，不論採取「賒帳交 易」或「現金交易」，皆非可遽指為「違反常規」，必 須綜合其他事證始得綜合判斷，合先敘明。
⑵陳梅公司與原告間之股權交易為真正，且陳梅公司對原 告賒帳交易股票係雙方互蒙其利的交易選擇，正係符合 常規的商業判斷
①本件情節確係為拆夥所為投資架構調整，故陳梅公司 與原告間之股權交易為真正，已如前述。
②又縱有億萬家貫之首富，亦非隨時持有滿手之現金（ 因持有滿手現金並非獲利率高的投資或保值的方法） ；個人如此，公司亦然。如一時有鉅額資金需求，仍
需借貸或變賣流動性低之資產（例如，台灣首富郭台 銘亦曾變賣股票換取現金以繳稅），因此，向銀行借 款或向關係人借款，皆為市場上常見的資金調度方式 ，本身亦具有經濟實質意義，並非虛假之交易。故陳 梅公司欲對原告支付股票買賣價金，論理上存有以下 兩種選項：
向銀行借款，再對原告支付股款（但須對銀行支出 無謂利息）；
以習見之「股東往來」方式處理，以收便宜之效。 ③陳梅公司選擇以股東往來方式，與其股東即原告賒帳 交易，係雙方互蒙其利之雙贏選擇。蓋站在原告的立 場，無虞被倒帳之風險；而站在陳梅公司立場，又無 須因向銀行借款而另行支付無謂利息。故陳梅公司選 擇以賒帳交易方式買進原告之朕源持股，不但不是規 避稅捐，反而是合乎商業判斷之選擇，正係符合常規 判斷的交易選擇，蓋：
經查，陳梅公司既係原告用於朕源公司拆夥後，自 己家族欲用於管理財產之投資公司，原告家族百分 之百掌握陳梅公司之經營決策。
承上，不論陳梅公司之資產、原告在朕源公司就其 持股比例所相應之資產，乃至於原告個人名下之資 產，相關主體之欠款支付能力原告皆知之甚詳，且 各主體之償債意願皆為原告等人所形成，因此不論 陳梅公司向原告賒帳購買朕源公司股票、朕源公司 分派股利予陳梅公司、陳梅公司以該股利向原告清 償欠款，皆是原告為配合投資架構變動而進行其家 族內之「財產調整」，原告皆無虞倒帳風險且無急 迫需受清償之必要。
原告與陳梅公司進行賒帳交易既然不至於增加原告 被倒帳之風險，且原告本無受清償之急迫性。相較 於賒帳交易，若陳梅公司採取現金交易之方式，必 須先對外借款並「支出利息」始能對原告支付股票 買賣價金。由此可見，該利息支出，不論對陳梅公 司或原告（原告亦為陳梅公司股東）而言，皆屬無 謂之支出。因此原告若採取先使陳梅公司對外借款 ，再使陳梅公司對其現金交易，反而是違反商業判 斷之經營。
被告徒以陳梅公司對原告賒帳交易或以受自朕源公 司股利清償對原告之欠款等為由，即謂原告從事脫 法避稅行為，顯係刻意忽略前述交易皆係為配合投
資架構變動所為，且為符合商業判斷之經營等節， 實無可採。此觀，陳梅公司於93年間亦透過向原告 借款方式，投資微星及美達股票（鈞院卷第453 頁 原證6 ：陳梅公司股東往來科目分類帳。）。
④另被告質疑原告在與陳梅公司進行朕源股票交易時， 係採用「賒帳交易」，從而否認該交易之真實性。但 事實上，原告與陳梅公司進行股權交易時，原告已經 對被告支出證交稅，並由原告收受完訖。被告在原告 與陳梅公司就朕源股票進行交易當時，並未否認該交 易之真實性，事後又未先撤銷課稅處分並退還相關證 交稅款，卻可先憑空否認陳梅公司與原告間之交易非 真正云云，由此可見被告空言指稱原告及陳梅公司間 之股票交易係屬虛偽乙節，已與其行為前後矛盾，要 無可採。
㈦被告陳稱「遞延自然人股東課稅」係脫法避稅云云，然查「 營利事業保留盈餘不分配給自然人股東，而選擇加徵營所稅 」根本是立法者預設給營利事業之選擇自由之一，並非「脫 法避稅」。「分配盈餘」與「保留盈餘不分配」皆為立法者 允許之累積盈餘處分方式，營利事業選擇何者均無違法問題 。
⒈按所謂「課稅遞延」，應指所得稅法中保留盈餘不分配之 規定而言，法人只要有盈餘皆面臨是否分配盈餘之選擇。 ⒉就此，立法者已於所得稅法中規定，法人就其累積盈餘享 有「分派盈餘給股東（發放股利）」或「保留盈餘，但加 徵營所稅」之選擇自由，兩者皆為立法者經過立法裁量後 預設之選項：
⑴分派予股東：
①若該受分派股利之股東係自然人股東：自然人股東就 其受分派之股利將產生綜所稅負擔（最高邊際稅率40 ﹪）；
②若該受分派之股東係法人股東：該受分派之股利依據 所得稅法第42條規定本不負擔營所稅。而該法人股東 再受領該股利後，同樣也享有繼續往下分派或保留盈 餘加徵營所稅之選擇自由。
⑵可保留盈餘不繼續分派給股東：保留盈餘不分配並非毫 無代價，必須按未分配盈餘申報繳納加徵之10﹪營所稅 。選擇後者固然可以達成「遞延自然人股東之股利所得 課稅」之效果，但此一效果早已為立法者所預見並已預 設衡平方法（加徵營所稅），故原告係行使依法享有之 選擇自由，且亦非毫無代價，被告不得僅因「租稅遞延
」，即將之評價為「脫法避稅」。（請參附圖） 經查，朕源公司分派股利予陳梅公司後，陳梅公司可基 於自己經營需求之判斷，而選擇是否分派股利予其股東 或保留盈餘。然不論陳梅公司如何選擇皆屬立法者預設 之合法決定，並無違法或「非常規」可言。
⑶承上，朕源公司在89年度前，皆係保留盈餘不分配給其 股東，而就該未分配盈餘申報繳納加徵營所稅。（參見 鈞院卷第459 頁原證7 ：朕源公司87年及89年未分配盈 餘加徵營所稅核定通知書）至90年起始因「拆夥」方向 確立，才開始分派盈餘給股東。朕源公司之「累積盈餘 」作為股利分派給陳梅投資公司後，若陳梅投資公司依 前述立法者所賦予之選擇自由，循朕源公司往例而決定 不往下分派股利給其自然人股東（即原告家族），而申 報未分配盈餘而加徵10﹪營所稅，亦屬合法。 ⑷被告認為原告選擇租稅遞延係在脫法避稅，係因為出於 「若陳梅公司分派股利給自然人股東，將使自然人股東 必須繳納最多40﹪綜所稅」之假設。然而，原告不依循 其假設情形，而選擇保留盈餘而不分配給股東時係依法 有據，自不能以該「假設」情形為基礎加以非難陳梅公 司保留盈餘之選擇。
⑸若被告無法否認陳梅公司「保留盈餘，不分派股利給股 東」係立法者賦予之選擇自由，則國家在此情形，依法 能針對陳梅公司所徵收之租稅即自始限於「因投資公司 未分配盈餘而加徵之10﹪營所稅」（鈞院卷第471 ～47 7 頁原證12、13、14、15：陳梅公司90至93年未分配盈 餘加徵營所稅申報書），從而根本不生被告所謂綜所稅 之負擔可能性，更無「稅賦比較」乃至「脫法避稅」之 問題。
⑹附圖即為朕源公司及陳梅公司均依據稅法規定，依稅 法規定合法選擇「遞延『其自然人股東』之所得稅」之 示意圖。兩者皆為「自身保留盈餘，並加徵『10﹪營所 稅』」，為何被告處遇有異？對於前者保留盈餘未置一 詞，對於後者卻指稱為「脫法避稅」，而命原告補稅並 處罰，是否違反平等原則？
㈧試想在本件之情形，原告若係為達成所謂逃避租稅效果（即 所謂租稅遞延）之目的而從事系爭交易行為，相較於原告為 達成此效益而所需承擔的成本風險，根本得不償失。由以下 分析可知，被告稱原告係為追求租稅遞延之脫法避稅效果乃 從事系爭交易行為云云，實乏依據。
⒈被告稱原告從事系爭交易係為獲取「遞延自然人股東綜所
稅」之脫法避稅利益。然查，「選擇保留盈餘，不分配給 股東，而選擇被加徵10﹪營所稅」本即是立法者在容許「 遞延課稅下」所設之選擇自由，原告依法選擇保留盈餘， 有何脫法避稅可言，已如前述。又所謂「遞延課稅利益」 ，不是「免除」，充其量僅是「遞延」，且原告從事系爭 相關交易行為仍須繳納相關租稅：
⑴股權移動必須繳納相關證交稅、
⑵保留盈餘未分配亦已被加徵10﹪營所稅。
⒉於公司法及證交法之重重限制，原告所從事之全部交易過 程歷時數年，期間必須承受朕源公司資產（主要為技嘉股 票）之價格漲跌波動所帶來之損失風險，事實上天有不測 風雲，92年果然遭遇嚴重呼吸道流行症候群SARS大流行， 而造成百業蕭條，股價下挫。如果是刻意規劃的脫法避稅 ，怎有可能讓規劃資產在曠日廢時的移轉過程中，暴露在 規劃資產跌價的風險？
⒊事實上，在該期間因技嘉股票持續跌勢，以致朕源資產（ 主要為技嘉股票）顯著減損。即以陳梅公司成立日期（20 01年11月13日）及朕源決議解散日（2004年2 月10日）前 後為例，當日技嘉股票價格行情約為分別為70元及50元， 至2004年12月15日朕源清散日為止，技嘉股票價格已降為 38.7元。（鈞院卷第443 頁原證3 ，引自證券基金會網站 。）在技嘉股價持續下跌的情況下，持續使朕源公司出售 技嘉公司股票，只會造成日後可分配予朕源股東之剩餘財 產更形縮水，然原告等人仍堅持使朕源公司出售技嘉股票 ，完成朕源公司財產清算分配。由此可見，若非原告等人 刻意為「拆夥」之目的，怎有可能採取此種「未見其利， 先蒙其害」的所謂「規劃」方式？
⒋請循其本，倘若原告非為「拆夥」之目的，而係有意取得 被告所謂「遞延自然人股東之股利課稅」之利益，原告等 人大可不必如此大費周章成立各家投資公司，又冒著遭被 告動輒質疑脫法避稅之風險。蓋原告只要保留朕源公司不 解散，同時延續朕源公司89年度以前「不分配股利給股東 ，而選擇依法被加徵10﹪營所稅」之方式，即可合法取得 所謂「遞延自然人股東股利課稅」之利益。
⒌綜上：原告等人縱使有「脫法避稅」之動機，豈可能為圖 謀此一效益甚微之「股利遞延課稅」利益，採取此種曠日 廢時，反先使規劃財產本體價值先折價過半之規劃方式？ 蓋如為獲得此一利益，只要不解散朕源公司，並使其繼續 89年度以前「保留盈餘不分配」之股利政策即可合法獲得 該利益。由此可證，原告等人前述交易根本與「脫法避稅
」之意圖無關。而由朕源公司不顧技嘉股價下跌仍執意出 售，以完成投資架構變動之計畫可知，原告等人「拆夥」 之經濟目的可堪認定為真實。
㈨依稅捐稽徵法第12條之1 規定，被告若以實質課稅原則作為 命人民納稅之依據，被告須舉證原告有租稅規避意圖及系爭 交易無經濟實質目的。惟被告自命原告補稅處罰迄今，從未 就原告系爭交易為何該當租稅構成要件之事實舉證以實其說 ，卻僅不斷重複以其臆測或懷疑，即空泛指摘原告有租稅規 避之行為應予補稅處罰云云，顯違稅捐稽徵法第12條之1 有 關舉證責任之規定
⒈按對於租稅規避之構成要件，最高行政法院96年度判字第 410 號判決已有明確闡釋：「『稅捐規避』則是在『百分 之百確定』納稅義務人之私法上安排沒有任何實質經濟目 的，純粹為了稅捐迴避之情況下，公權力機關（包括法院 在內），可以沒有實證法規範之情況下，也可透過法律解 釋之手段，將稅捐之公法關係調整至『沒有規避以前』之 原始狀態。……『稅捐規避』構成要件在本案中是否具備 （此項構成要件雖無實證法基礎，但司法實務上已發展出 不成文之判斷標準，歸納言之，其構成要件可分析為以下 四項要件要素：①行使法律之形成可能；②濫用法律的形
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