臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1826號
98年12月10日辯論終結
原 告 甲○○
被 告 內政部警政署
代 表 人 乙○○（署長）住同
送達
訴訟代理人 丁○○
丙○○
上列當事人間免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中
華民國98年6 月23日98公審決字第0163號復審決定，提起行政訴
訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：原告原係苗栗縣警察局警員，前因涉及中央警察 大學86學年度2 年制技術學系入學考試舞弊案，被告以其行 為破壞紀律，情節重大，依當時之警察人員管理條例第31條 第1 項第1 款（已修正為警察人員人事條例第31條第1 項第 6 款）及公務人員考績法施行細則第14條第1 項第2 款第7 目（已修正為公務人員考績法第12條第3 項第7 款）規定， 以民國87年12月14日警署人字第106310號函核予免職處分（ 以下簡稱免職處分）。原告不服，循序提起復審、再復審及 行政訴訟，經最高行政法院90年8 月9 日90年度判字第1388 號判決駁回確定。原告以其所涉貪污治罪條例案件，經臺灣 高等法院97年12月10日96年度重矚上更（三）字第217 號判 決無罪，於98年1 月15日向被告請求撤銷系爭免職處分並回 復原職，被告以同年月22日警署人字第0980047762號書函（ 下稱系爭處分），否准所請。原告不服，提起復審，亦遭駁 回，遂提起行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、原告係苗栗縣警察局警員，因遭臺灣桃園地方法院檢察署以 涉及中央警察大學86年度二年制技術學系班入學考試舞弊案 為由，並依不實警詢筆錄提起公訴。被告遂以原告行為破壞 紀律，情節重大，依行為時警察人員管理條例（下簡稱「管 理條例」）第31條第1 項第1 款及公務人員考績法施行細則 第14條第1 項第2 款第7 目（下稱「系爭施行細則」）規定 ，以系爭免職處分核定免職，並函知前臺灣省政府警政廳（ 業於88年7 月1 日併入內政部警政署）依規定程序辦理，該
廳爰以同年月警人甲字第809 號發佈原告免職。原告不服， 循序提起復審、再復審，前經公務人員保障暨培訓委員會以 88年6 月30日88公審決字第0085號再復審決定書決定「復審 決定撤銷，由原決定機關另為適法之決定」在案。被告為原 決定機關，其雖另為復審決定，原告仍不服，復依法提起再 復審，亦遭決定駁回，原告依法就免職處分提起行政訴訟， 仍遭最高行政法院90年度判字第1388號判決駁回在案。二、茲原告所涉貪污治罪條例案件，業經最高法院96年台上字第 5537號撤銷原判決、發回更審，嗣經臺灣高等法院96年度重 矚上更（三）字第217 號判決無罪，原告終獲清白，遂據此 無罪判決請求撤銷免職處分並回復原職，仍遭拒絕，無奈之 餘僅得依法提起復審，豈料，98年7 月6 日遭駁回復審；而 原告另為請求確認系爭免職處分無效迄今未獲准否，原告爰 依法為本件訴訟提起。
三、先位聲明部分
㈠原告得依行政訴訟法第6 條規定提起確認行政處分無效之訴 ⒈按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求卻人 其無效為被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提 起之」，行政訴訟法第6 條第2 項定有明文。
本件原告前於98年3 月6 日向被告為確認系爭免職處分無效 之請求，迄今仍未獲確答，依前開規定，原告為確認行政處 分無效訴訟之提起，自屬當然。
2.本件當時台灣桃園地方法院檢察署以原告涉犯貪污治罪條例 為由提起公訴，被告並為免職處分，惟該處分剝奪原告擔任 公務員之權利，造成原告無續任警員職務之結果，且此不利 益狀態自處分作成時至今均存在，而系爭免職處分無效與否 亦為兩造所爭執，其法律狀態顯有不明，該不明狀態得藉本 件確認訴訟除去，故原告有即受確認判決之法律上利益，自 不待言。
㈡系爭免職處分適用法規顯有錯誤，亦與比例原則相違，顯有 重大明顯之瑕疵，應屬無效
⒈按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：…七、其他具 有重大明顯之瑕疵者。」、「行政處分之相對人或利害關係 人有正當理由請求確認行政處分無效時，處分機關應確認其 為有效或無效」，行政程序法第111 條第7 款、第113 條第 2 項分別定有明文。所謂行政處分無效，係指行政處分具有 一定之瑕疵而自始確定不發生效力之謂。
至於行政處分無效之原因，我國行政程序法仿德國立法例， 採取所謂「明顯重大理論」，行政處分如有明顯而重大之瑕 疵時，即構成無效。而行政處分具有明顯瑕疵者，在學理上
依明顯瑕疵理論被認為是無效的處分，然行政處分是否具有 重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非 依受法律專業訓練之認識能力判斷，而係依一般具有合理判 斷能力者之認識能力決定之，該簡易之標準即係普通社會一 般人一望即知其瑕疵為判斷標準。
⒉次按，「如行政機關對於違反行政法規之行為，於行使裁量 權決定應為何種程度之裁罰處罰時，除應遵守一般法律原則 （如誠實原則、平等原則、比例原則等是）外，應符合法規 之目的，並不得逾越法定之裁量範圍，此為行政法理所當然 。其中所謂比例原則，係淵源於憲法法治國家思想之一般法 律原則之一種，具憲法層次之效力，故該原則拘束行政、立 法及司法等行為。因而，行政機關於選擇達成行政目的之手 段時，其所作成之行政處分必須符合比例原則，換言之，除 該行政處分須最適合於行政目的之要求，並不得逾越必要範 圍之外，尚須與所欲達成之行政目的間保持一定比例，始足 當之」，最高行政法院83年度判字第2291號判決足資參照。 ⒊本件原告因遭誣指涉及中央警察大學86年度二年制技術學系 班入學考試舞弊案，經臺灣桃園地方法院檢察署以違反行為 時貪污治罪條例規定提起公訴，因原告當時擔任苗栗縣警察 局苗栗分局北苗派出所警員一職，被告遂依行為時管理條例 第31條第1 項第1 款及系爭施行細則第14條第1 項第2 款第 7 目為免職處分。
⒋惟系爭條例第2 條規定：「警察人員之管理，依本條例之規 定；本條例未規定者，適用有關法律之規定」，明訂系爭條 例優先其他有關法律適用之順序。本件原告於事發當時既擔 任苗栗縣警察局苗栗分局北苗派出所警員一職，縱遭桃園地 方法院檢察署檢察官以原告違反貪污治罪條例提起公訴，被 告應依前開條例為處分依據，始與法相符。此外，依系爭條 例第29條規定：「警察人員有下列情形之一者，應即停職： …三、涉嫌犯貪污罪、瀆職罪、盜匪罪，經提起公訴者」， 即如有上開行為，主管機關應即予停職；而第31條則規定： 「警察人員有左列各款情形之一者，主管機關應予以免職： 一、公務人員考績法所定一次記二大過情事之一者。二、動 員戡亂時期終止後，犯內亂罪、外患罪，經有罪判決確定者 。三、犯貪污罪、盜匪罪，經有罪判決確定者。四、犯前款 以外之罪，經處有期徒刑以上行之判決確定，未宣告緩刑或 未准予易科罰金者。五、依刑事確定判決，受褫奪公權之宣 告者。六、因案被通緝逾六個月未撤銷通緝者。七、持械恐 嚇或傷害長官、同事，情節重大，嚴重影響警譽者。八、惡 意犯上，或以匿名控告、散發傳單等方式詆毀長官、同事或
破壞團體，有具體事實，嚴重影響警譽者。九、假借職務上 之權勢，意圖敲詐、勒索，有具體事實，嚴重影響警譽者。 十、假借職務上之權勢，庇護竊盜、贓物、流氓、娼妓、賭 博，有具體事實，嚴重影響警譽者。十一、同一考績年度中 ，其平時考核獎懲互相抵銷後累積已達二大過者」，而考其 以上11項規定情節，具有其不同適用情狀，於適用上應依事 實情節之不同而加以區別引用。
⒌承上所述，系爭條例既就「免職」或「停職」處分事由分別 規定，顯見二者確有本質及程度上之差異，故應衡酌事實情 狀為處分決定，避免受處分人權利受侵害；又如涉刑事犯罪 者，既明訂「判決確定」為免職處分條件之一（參系爭條例 第31條第1 項第2 、3 、4 、5 款），即應有足以認定受處 分人確有不法行為之佐證始可為之，故同條雖有其他免職事 由規定，除客觀事證顯示受處分人之行為具備與「業經有罪 判決確定」相同程度之嚴重性外，亦不得據以為免職處分， 換言之，縱同條雖規定「公務人員考績法所定一次記二大過 情事之一者，主管機關應予免職」，亦應為相同解釋為是， 否則系爭條例就「免職」及「停職」分別規定，即形同具文 ，且任由主管機關恣意為法律適用，除嚴重侵害受處分人憲 法保障之工作權及服公職權利外，主管機關亦有行政違法之 嫌。
⒍準此，當時原告雖遭桃園地方法院檢察署以違反貪污治罪條 例提起公訴，惟「人民之生存權、工作權及財產權，應予保 障」及「人民有應考試服公職之權」為憲法第16條及第18條 所明訂，原告遭免職處分亦與工作權及服公職權利相關，被 告明知原告尚未受刑事有罪判決確定，如衡量警譽維護及基 本權利保護，依系爭條例為停職處分已足達成維護警譽之目 的，手段適當且無逾越必要範圍疑慮，而與比例原則相符； 遑論依系爭規定，原告既未受刑事有罪判決確定，依第29條 第1 項第3 款本應為停職處分，如此方與法相符。今被告率 以行為時警察人員管理條例第31條第1 項第1 款及公務人員 考績法施行細則第14條第1 項第2 款第7 目為原告免職之處 分，未細究行為時警察人員管理條例第29條及第31 條 規定 內容及目的，適用法律草率且違反比例原則，可見一斑，原 處分有重大明顯之瑕疵，應為無效。
⒎尤有甚者，被告以警察人員管理條例第31條第1 項第1 款及 公務人員考績法施行細則第14條第1 項第2 款第7 目為原告 免職處分，恐有違憲，敘明理由如下：
⑴按中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定， 對公務人員所為免職處分，直接影響其憲法所保障服公職
權利，涉及人民權利之限制，依憲法第23條規定意旨，其 處分之構成要件，應由法律定之。法律雖得授權以命令為 補充規定，為授權之目的、範圍及其內容必須具體明確， 若法律僅概括授權，依此概括授權所訂定之命令，只能就 母法有關之細節及技術性事項加以規定，尚不得超越法律 授權之外，逕行訂定裁罰性行政處分條款。又憲法第18條 既規定人民有服公職之權利，旨在保護人民有依法令從事 於公務之權利，其範圍不為涉及人民之工作權及平等權， 國家應建立相關制度，用以規範執行公權力及履行國家職 責之行為，亦應兼顧對公務人員之權益之保護。公務人員 之懲戒乃國家對其違法、失職行為之制裁，此項懲戒得視 其性質，於合理範圍內，以法律規定由其長官為之。中央 或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人 員所為免職之懲處處分，為限制人民服公職之權利，實質 上屬於懲戒處分，其構成要件應由法律定之，方符合憲法 第23條之意旨，此有司法院釋字第243 、313 、390 、40 2 、491 號解釋可資參照。此外，公務人員憲法上所保障 之權利，亦有「法律保留原則」之適用，業經大法官釋字 第395 號解釋闡述明確，是主管機關對依公務人員考績法 對公務人員所為免職之不利處分，應受「授權明確性原則 」及「法律保留原則」等憲法位階原則之保護。 ⑵查，本件被告係依系爭施行細則第14條第1 項第2 款第7 目規定，為原告免職之處分，惟查，公務人員考績法施行 細則係依據公務人員考績法概括授權而制訂之命令，公務 人員考績法非但未就公務人員應一次記二大過之構成要件 予以規定，且亦未具體授權其施行細則得就上揭一次記二 大過之處分構成要件加以規定，公務人員考績法施行細則 第14條第1項 第2 款所規範者，與法律保留原則相違，本 件免職處分之作成既以違反法律保留原則之規定為依據， 該處分之作成難謂無違憲之嫌。況且大法官釋字第491 號 解釋已明示「…公務人員考績法及相關法規，因與憲法第 23條規定意旨有違，相關法令應依解釋意指檢討改進，與 解釋不符部分，應自解釋公布之日起，至遲於屆滿二年時 失其效力」，系爭免職處分違憲，足堪認定。
⒏綜上所述，系爭免職處分非但法規適用明顯違誤且違憲外， 更嚴重違背比例原則，處分顯具有重大明顯之瑕疵，應屬無 效。
㈢此外，本件原告涉有貪污治罪條例乙節，業經臺灣高等法院 96年度重矚上更（三）字第217 號刑事判決無罪，系爭免職 處分所憑事實自始有誤，顯有重大明顯之瑕疵，應為無效
⒈按，原告所涉86年度中央警察大學二年制技術學系班入學考 試舞弊案，因原告自始否認犯罪，且參酌同案被告「李憲德 」、「李光中」、「盧榮勝」、「許維明」等4 人情形，除 其等亦自始否認犯罪外，縱其電腦答案卡同遭塗改，卻因其 等未有不實筆錄指控，而無罪或不起訴處分確定，且未受有 免職處分。換言之，桃園地方法院檢察署檢察官係以同案被 告陳振源之警詢筆錄為起訴原告之依據，合先敘明。 ⒉惟查，同案被告陳振源87年8 月12日警詢筆錄記載：「陳國 興介紹翁瑋宏、蔡俊銘、張榮慕、王明德、黃明博、李文昌 、隋長敏及李憲德及甲○○等人…代價每名實際到我手裡大 概30 萬 至50萬」，致使原告遭桃園地方法院檢察署提起公 訴。惟原告雖自始否認犯罪並為筆錄不實之主張，卻遲至97 年9 月11日始經臺灣高等法院當庭勘驗該日警詢錄音帶，確 認「同案被告陳振源確未提及『甲○○』行賄之事實」，足 證桃園地方法院檢察署所憑警詢筆錄確有不實，原告無違法 行為存在。是以，系爭免職處分所憑事實既經證明不實在且 不復存在，處分顯有重大明顯之瑕疵，應屬無效。 ㈣綜上所述，系爭免職處分存有如前揭所指重大明顯之瑕疵， 依行政程序法第111 條規定，被告87年12月14日87警署人字 第106310號函免職處分應為無效，是故，懇請鈞院賜判如先 位聲明，至感德便。
四、備位聲明部分
㈠承前所述，原告因對被告所為免職處分不服，曾循序提起復 審、再復審，經公務人員保障暨培訓委員會以88年6 月30日 88公審決字第0085號再復審決定書決定「復審決定撤銷，由 原決定機關另為適法之決定」在案。原決定機關內政部爰另 為復審決定，原告仍不服，復依法提起再復審，亦遭決定駁 回，原告雖依法提起行政訴訟，仍遭最高行政法院90年度判 字第1388號判決駁回在案。然因原告所涉貪污治罪條例案件 ，業經最高法院96年台上字第5537號撤銷原判決、發回更審 ，嗣經臺灣高等法院96年度重矚上更（三）字第217 號判決 無罪（參原證1 ），原告雖據此無罪判決請求原處分機關准 予撤銷免職處分並回復原職，竟遭拒絕，原告遂依法聲請復 審，仍遭駁回，原告仍不服，遂依法提起本件行政訴訟。 ㈡系爭處分違法，應予撤銷，說明如下：
⒈系爭書函與行政程序法第96 條第1 項規定相違⑴「行政處 分以書面為之者，應記載下列事項：…四、處分機關及其首 長署名、蓋章。…六、表明其為行政處分之意旨及不服行政 處分之救濟方法、期間及受理機關」，行政程序法第96條第 1 項第4 款、第6 款定有明文，此乃行政程序法就行政處分
應記載事項所為之規定，以求行政處分內容之明確，以維護 受處分人之救濟權利。⑵按，本件系爭書函為「行政處分」 亦為復審決定書所肯認，自有前揭行政程序法第96條第1 項 規定之適用。
惟原處分機關既未依上開規定由其首長署名、蓋章，亦未表 明救濟方法、期間及受理機關，對此書面行政處分之必要記 載事項漏未記載，核與行政程序法第96條第1 項規定相違， 處分顯有違法，應予撤銷。
⒉系爭書函有理由前後矛盾及誤認事實情事，處分顯有違法， 應予撤銷
⑴按「事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共同原 則。行政罰的處罰，雖不以故意為要件，然其違法事實之 確認，要不能僅憑片面之臆測為裁判基礎。」、「『行政 罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分， 亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足 資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得 僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致。』改制前行 政法院75年判字第309 號判例意旨載有明文。易言之，違 法事實應依證據認定之，無證據自不得以擬制推測之方法 ，推定其違法事實，此為行政程序及私法訴訟適用之共通 法則。
⑵查，原告自始否認有行賄、變造公文書之犯行，卻因不實 筆錄，遲至97年12月10日始受臺灣高等法院96年度重矚上 更（三）字第217 號判決無罪，原告既無涉及中央警察大 學考試舞弊案之行為，自無任何「破壞紀律、情節重大、 嚴重影響警譽」情事存在；又系爭書函雖以「聲請人筆試 電腦答案卡遭明顯塗改」為由，認原告有舞弊行為，卻對 於答案卡遭塗改乙節是否為原告所為等情，均未見舉證以 圓其說，遑論上開刑事判決雖指稱「依內政部警政署刑事 警察局鑑定書，故可得知被告甲○○警大二技班之考試成 績有經竄改，然仍可能基於行賄以外如請託之事由，或可 能並未行賄，抑或可能雖有行賄，惟行賄管道如何，既均 屬不明，自不能僅以考試成績經竄改，即遽以臆測或擬制 必係被告行賄所致」，亦僅為說明「考試成績遭塗改」之 多種可能性，仍無從得據此推得「系爭電腦答案卡遭塗改 」乙節與原告有關之結論。系爭據此以為「本件竄改電腦 成績分數，不論係台端或他人為行賄或請託所致，台端均 難卸有參與舞弊之行為」之認定，顯為片面臆測之，且曲 解並背離原判決理由意旨，認定顯屬速斷，除於前揭實務 意旨相違外，更嚴重侵害原告權益，系爭書函所為處分應
予撤銷。
㈢原告所為撤銷被告87年12月14日87警署人字第106310號函免 職處分並回復聲請人原職之請求，核屬有理由
⒈按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之 一者，相對人或利害關係人得向行政機關聲請撤銷、廢止或 變更之。…二、發生新事實或發現新證據，但以如經斟酌可 受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法 所定再審事由且足以影響行政處分者。」、「有左列各款情 形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服…十一 、為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依 其後之確定裁判或行政處分已變更者」，分別為行政程序法 第128 條及行政訴訟法第273 條第1 項所明定；又「行政行 為應受法律及一般法律原則之拘束」、「違法行政處分於法 定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤 銷；其上級機關，亦得為之」，行政程序法第4 條、第117 條分別定有明文。
⒉查，原告前經臺灣高等法院96年度重矚上更（三）字第217 號判決無罪，應無原處分所指行賄及考試舞弊行為，足堪認 定，是以，系爭免職處分所憑刑事判決既經變更，足證其所 憑事實及依據確實有誤，系爭免職處分顯有違法；況此新事 實如經斟酌，原告得受較有利益之處分，依前開規定，被告 依法應撤銷系爭免職處分並回復原告原職。
⒊再者，「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」、「 行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事 實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將 其決定及理由告知當事人」，行政程序法第6 條及第43條分 別定有明文。
查，原告自始均否認涉有行賄或考試舞弊行為，其他同案關 係人如「李憲德」、「李光中」、「盧榮勝」、「許維明」 等四人，除均自始否認犯罪外，其電腦答案卡亦同遭塗改， 僅因其等未遭不實筆錄誣指涉案，而為無罪或不起訴處分確 定且未受免職處分。今既證明當時指涉原告涉案之筆錄確有 不實並為原告無罪判決，依相同情形應為相同處理原則，原 告無受免職處分之可能，系爭免職處分核與行政程序法第6 條之平等原則相違，確有違法，應予撤銷。
⒋此外，復參酌同案被告「藍維德」、「涂東榮」及「簡文杰 」，其等亦自始否認犯罪，且電腦成績亦遭竄改，惟嗣因臺 灣桃園地方法院87年度少連訴字第53號判決無罪，公務人員 保障暨培訓委員會遂以「…依上開判決書所載，亦尚難認為 再復審人確有涉及中央警察大學考試舞弊案，復查無其他積
極證據以為佐證，自亦難認其有破壞紀律情節重大之情事」 、「…公務人員行政責任之有無，故以是否違反公務人員相 關人事法規作審究之有無唯一依據，然原處分機關之認事用 法，仍須以具體事證為客觀合理判斷，復審決定機關及原處 分機關於無其他積極證據以為為佐證下，僅泛稱為整飭警紀 ，依『刑懲並行』原則，從嚴從重追究其行政責任，即逕行 認定復審人員涉及中央警察大學入學考試舞弊案，並予免職 ，均不無斟酌餘地」為由，撤銷其等復審決定及原免職處分 。
換言之，原告既受刑事無罪判決，且查無其他足資證明聲請 人涉有考試舞弊之積極證據，系爭免職處分所依據之違規基 礎業已動搖且不存在，復本於平等原則，系爭免職處分應予 撤銷並回復原職，否則將造成原告反因刑事纏訟經年，縱終 獲清白，卻無從為與前開人等相同處分之結果，勢將嚴重侵 害原告訴訟權及工作權。
⒌末按，本件復審決定書雖以已逾五年而無行政程序法第128 條之適用為由而駁回原告請求云云，然查，系爭免職處分存 有上開所述之重大違法，基於行政機關依法行政原則，被告 本應依行政程序法第117 條規定撤銷該違法處分，況且系爭 免職處分所據之事實業經證明有誤，如因刑事審理程序繁瑣 致原告費時多年始獲清白，卻因逾五年法定期間而無行政程 序法第128 條之適用，豈非造成原告行使法律上權利卻反受 不利益之不正結果，試問，原告權利何來保障之有？是以， 本件有無行政程序法第128 條之適用，尚有商論餘地，應就 憲法工作權、生存權及訴訟權之保障予以衡酌考量為是；況 如認復審決定書所載有理由，被告更應依行政程序法第117 條撤銷系爭免職處分，原告權利方得不因違法行政處分而續 受有損害。
㈤綜上所述，被告所為系爭處分（98年1 月22日警署人字第09 80047762號書函）及免職處分（87年12月14日87警署人字第 106310號函）均有違法情事，均應撤銷，始與法相符等情。 並為先位聲明：確認被告87年12月14日87警署人字第106310 號函免職處分無效。備位聲明：被告98年1 月22日警署人字 第0980047762號書函行政處分及87.12.14之87警署人字第10 6310號函免職處分應予撤銷，並回復原告原職。參、被告則以：
一、原告原任苗栗縣警察局警員，因涉及中央警察大學86學年度 二年制技術學系班入學考試舞弊，破壞紀律，情節重大，經 本署於87年12月14日警署人字第106310號函請前臺灣省政府 警政廳（業於88年7 月1 日併入本署），依規定程序辦理，
該廳爰以同年月警人甲字第809 號令發布原告免職。原告不 服，向內政部、公務人員保障暨培訓委員會及最高行政法院 提起復審、再復審、行政訴訟遞遭駁回。
二、嗣因刑事部分經臺灣高等法院判決無罪確定，乃於98年1 月 15日向被告申請撤銷免職處分並回復原職。被告以系爭98年 1 月22日警署人字第0980047762號書函否准，原告不服，向 公務人員保障暨培訓委員會提起復審，業經該會予以駁回， 爰原告再提起行政訴訟。
三、茲就原告所訴，被告答辯如下：
㈠原告前於98年3 月6 日向本署請求確認行政處分無效，本署 業於98年3 月16日警署人字第0980067958號書函回復在案， 無原告所稱未予答復。
㈡有關原告稱停職處分已足達成目的，符合比例原則部分: ⒈按原告行為時適用之管理條例第31條第1 項第1 款規定: 「 警察人員有左列各款情形之一者，主管機關應予以免職: 一 、公務人員考績法規所定一次記二大過情事之一者。…」又 公務人員考績法施行細則第14條第1 項第2 款第7目 規定: 「本法第12條第1 項第2 款，所稱『專案考績』一次記二大 功、二大過之標準，依左列規定: …二、有左列情形之一者 ，一次記二大過: …( 七) 挑撥離間或破壞紀律，情節重大 者。…」上開公務人員考績法施行細則所定之破壞紀律，情 節重大者，係屬管理條例第31條第1 項第1 款列舉之免職事 由之一，警察人員之所為該當「破壞紀律、情節重大」之要 件者，主管機關依法審究行政責任，係衡酌其行為，於涵攝 事實與法律條文時，作行政判斷，若符合公務人員考績法規 所定一次記二大過情事之一者，即應予免職，並無就其他處 分作選擇性裁量餘地。
⒉又按管理條例第29條第1 項列舉5 款應即停職之事由，第2 項明定其他違法失職情節重大者，亦得予以停職，以概括列 舉以外之事由，是構成停職之原因，甚為廣泛。與同條例第 31條規定應予以免職之情形，限於同條第1 項列舉之11款事 由，別無概括性規定者，並不相同。對照停職與免職之列舉 事由，同屬規範觸犯刑事罪名者，前者僅須經提起公訴，或 經判決有期徒刑以上之刑未宣告緩刑或得易科罰金，或被通 緝、羈押者，即屬之; 後者則須經有罪判決確定，或被通緝 逾6 個月未撤銷通緝者，始構成。其間輕重之衡量，亦不相 同。至於免職事由中，另有無關觸犯刑事罪名之情形者，亦 無非基於維護警紀及警譽之需要，仍依立法裁量予以訂入。 以上事由，均屬警察人員平時考核之項目，作為行政上懲處 之依據，無關刑事責任之輕重。本案無關其刑事責任之論斷
，亦非以其所犯罪嫌作為停職或免職之考量，實以原告平時 負維護公安，防止危害之任職，其考核應以忠誠廉潔及工作 成績為重點。原告以不法手段圖取得入學該校資格，影響其 他基層員警應試權益，破壞公平競爭之考試制度，品德、操 守有重大瑕疵，有損警紀及警譽，乃認定構成破壞紀律，情 節重大之要件，符合前引法條所定警察人員平時考核之意旨 。其為免職之處分，亦符合所引法條所定應予以免職之要件 ，並無不合。
㈢依公務人員考績法施行細則第14條第1 項第2 款第7 目規定 免職違憲部分: 查司法院釋字第491 號解釋固已闡明依公務 人員考績法或相關法規（即警察人員管理條例）之規定對公 務人員所為免職之懲處處分，實質上屬於懲戒處分，其構成 要件應由法律定之，方符憲法第23條之意旨，惟依該解釋意 旨，相關法令與該解釋不符部分，應自該解釋公布之日（即 88年10月15日）起，至遲於屆滿2 年時失其效力，並非即時 失效。中央警察大學為我國警察幹部人才培育之搖籃，該校 學生畢業後即派任巡官或分隊長等同職序職務，其品德操守 攸關警察聲譽與形象甚鉅，亦關係社會治安之良窳，故該校 入學考試之公平性，不容破壞，為整飭警紀，審酌本件中央 警察大學新生入學考試舞弊案，涉案人數多達80人以上，震 驚社會大眾，警察聲譽為之蒙羞，於相關法令未依司法院釋 字第491 號解釋修正前，依警察人員管理條例第31條第1項 第1 款及公務人員考績法施行細則第14條第1 項第2 款第7 目等規定，從嚴從重追究原告之行政責任，予以免職處分， 業已審酌其處分之必要性及妥適性，要難認係違憲處分或有 違行政法之比例原則。
㈣警詢筆錄未提及原告行賄之事實部分: 原告雖經臺灣高等法 院96年度重矚上更（三）字第217 號判決無罪，惟上開判決 書亦敘明「依內政部警政署刑事警察局鑑定書，固可得知被 告甲○○警大二技班之考試成績有經竄改，然仍可能基於行 賄以外如請託之事由，或可能並未行賄，亦或可能雖有行賄 ，惟行賄管道如何，既均屬不明，自不能僅以考試成績經竄 改，即遽以臆測或擬制必係被告行賄所致」，雖臺灣高等法 院判決無積極證據足資證明原告有何行賄犯行、變造公文書 犯行，惟同案被告郭振源除利用修改分數程式伺機在電腦上 修改原告分數，後再抽出修改過分數之電腦卡改為與得分內 容相同之答案，俾使原告順利錄取，且原告經刑事警察局偵 查發現，其筆試電腦答案卡顯遭明顯塗改，（警察法規50題 ，竄改14題；警察勤務45題，竄改10題；英文50題，竄改50 題；刑法50題，竄改9 題），復查原告與郭振源非至親故舊
，如未有不法聯繫，郭振源不可能取得上述詳細資料且無故 為其竄改分數令其錄取，原告雖經判決無積極證據證明行賄 犯行，惟難卸參與考試舞弊行為，至臻明確。按「刑懲並行 」原則，公務人員行政責任之有無，係以是否違反公務人員 相關人事法規作審究，而非以其刑事責任之有無為唯一準據 。原告涉及考試舞弊案，如前開答辯意見，係破壞考試制度 之公正性與公平性，嚴重斵傷警紀及警譽，核屬品德上之重 大瑕疵，本署從嚴從重追究其行政責任，洵屬允當。 ㈤依相同情形應為相同處理原則，原告免職處分應予撤銷部分 : 違法犯紀之員警所涉案情均不同，縱有類似，亦不完全相 同，處理情形自然有異，依「本質相同，同其處理; 本質相 異，異其處理」之法理，並未違反相當性原則，復按個案情 節輕重，考量維護警察團體之公益，因應國家社會之期望， 依法採取適當之行政處分，亦未違反平等原則等語，資為抗 辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、本院判斷：
一、關於先位訴之聲明（即確認被告87年12月14日87警署人字第 106310號函無效）：
㈠按行政訴訟法第6 條第1 項前段規定：「確認行政處分無效 及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受 確認判決之法律上利益者，不得提起之。」次按「行政處分 有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知 處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、 內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構 成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經 授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七 、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111 條定有 明文。而所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分 之形式，但其內容有任何人一望即知之瑕疵，已達重大明顯 程度，而自始、當然、確定不生效力；又所謂即受確認判決 之法律上利益，須因行政處分是否生效不明確，致原告在公 法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確 認判決除去之者，始為存在，有最高法院27年上字第316 號 、52年台上字第1240號判例可參。次按行政訴訟法第6 條第 1 項及第3 項規定可知，確認訴訟僅具有補充性，蓋公法上 法律關係多因行政處分而發生，其因行政處分而生之公法上 之法律關係之爭議，自應就爭執行政處分之適法性，提起撤 銷訴訟，即應以撤銷訴訟訴請撤銷原處分，使該法律關係失 所附麗，隨之消滅，始能徹底解決原處分之適法性爭議，而 符合訴訟經濟原則。準此，當事人所提撤銷訴訟若經認無違
誤而判決駁回確定，因原處分合法性之判定事實基礎因確認 訴訟相同，若原告再提起確認行政處分無效之訴，不具即受 確認判決之法律上利益，即為欠缺權利保護必要要件，應以 判決駁回之。
㈡查原告原任苗栗縣警察局警員，因涉及中央警察大學86學年 度二年制技術學系班入學考試舞弊，內政部警政署以其破壞 紀律，情節重大，以87年12月14日警署人字第106310號函請 前臺灣省政府警政廳（業於88年7 月1 日併入警政署），核 定免職，並自同日生效（公務人員保障暨培訓委員會八十八 甲○○卷150 第113 宗頁52），該廳以同日警人甲字第809 號令發布原告免職（公務人員保障暨培訓委員會八十八甲○ ○卷150 第113 宗頁59）。原告不服免職處分，循序提起復 審、再復審及行政訴訟，主張撤銷原免職處分，嗣後經（改 制前）最高行政法院於90年8 月9 日以90年度判字第1388號 判決駁回確定（本院卷原證5 ），是原告之免職處分已經確 定。
㈢依前揭最高行政法院以90年度判字第1388號判決理由略以「 …被告因認原告行為構成破壞紀律、情節重大之要件，遂予 以免職之處分，揆諸首揭規定與說明，尚無違誤，復審、再 復審決定遞予維持，均無不合。…至於免職事由中，另有無