營業稅
臺北高等行政法院(行政),訴字,98年度,1789號
TPBA,98,訴,1789,20091217,1

臺北高等行政法院判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度訴字第1789號
　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年12月10日辯論終結
原　　　告　誠龍股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
被　　　告　財政部臺北市國稅局
代　表　人　乙○○（局長）
訴訟代理人　丙○○
　　　　　　丁○○
上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國98年7 月31
日台財訴字第09800316580 號訴願決定（案號：第00000000號）
，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
壹、程序方面：
本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟 法第218 條準用民事訴訟法第385 條第1 項前段規定，核無 民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依到場被告之聲請， 由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面:
一、事實概要：
原告於民國（下同）97年7 月1 日及98年2 月10日，依稅捐 稽徵法第28條規定，向被告申請退還溢繳87年6 月份營業稅 4 倍罰鍰新臺幣（下同）1,040,000 元，案經被告分別以97 年8 月12日財北國稅大安營業字第0970008123號及98年3 月 13日財北國稅大安營業字第0980002534號函復，否准其申請 (下稱原處分) 。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向 本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠本件為「名律師陳長文」案翻版，陳長文從75年起即居住臺 北市現址，從來沒有作為營業處所。但臺北市稅捐處卻以陳 住處於85年7 月起設有「裴○○眼鏡公司」為由，自86年起 將該房屋原適用住家用房屋稅率1.2%，調整為營業用稅率3% ，這一錯就錯了10多年。直到97年，陳律師才發覺有誤，至 經濟部網站卻查不到有裴○○眼鏡公司的資料，確定稅捐處 出錯，於97年5 月間申請更正，並要求稅捐處退還15年來他 多繳的稅款，臺北市稅捐處表示，對課徵錯誤的溢課稅款案 件，只能依稅捐稽徵法第28條等規定，退還最近5 年溢收的



稅款。依行政程序法第117 條規定，稅捐機關知道自己違法 多收稅款，除非對公益有重大危害，或無信賴保護必要等情 形，否則應依職權撤銷，不能要求人民承擔稅捐處的錯誤， 最高行政法院的判決，亦認為陳長文的情形屬「適用法令錯 誤、計算錯誤」以外的其他原因，可類推適用稅捐稽徵法第 28條規定。政府做錯事，為什麼不能主動認錯退款，這是原 則問題，陳律師非常失望，表示必要時會「聲請釋憲」；行 政院見事態嚴重遂主動於97年9 月12日以臺規字第09700902 52號函將稅捐稽徵法第28條修正案送請立法院審議，嗣於98 年1 月21日總統公布修正稅捐稽徵法第28條，並退還陳律師 冤繳10多年房屋稅在案。本件依「事實段」所述，被告確有 「不符憲法正當法律程序之要求」，致憲法上所保障之權利 ，遭受不法侵害」等情，原告依據修正後稅捐稽徵法第28條 第2 項第至5 項規定，申請核退溢繳營業稅罰鍰於法有據。 ㈡基於法治國家正當行政程序之要求，稅捐稽徵機關應依職權 調查證據，以探求個案事實及查明處分相對人，並據以作成 行政處分（行政程序法第36條參照），且應以送達或其他適 當方法，便已查得之行政處分相對人知悉或可得知悉該項行 政處分，俾得據以提起行政爭訟。
㈢被告93年1 月14日財北國稅法字第0930203713號函請原告「 於93年10月27日前函覆『檢具已補繳違章稅款』及『出具承 諾書』」，但確於期限屆滿前93年2 月23日已作成「裁罰處 分書」，被告及其所屬大安分局自承辦人至主管，其間經由 多人閱稿、核稿、用印；裁處罰鍰及復查時，亦經被告「法 務科裁罰及復查承辦人員」、「閱稿及主管核稿」暨「違章 裁罰委員會及復查委員會及委員」審理、核稿、用印；行政 法院審理本案亦經受命法官、準備程序庭、言詞辯論庭之事 實審及法律審，期間經歷很多承辦人員，竟然由此貽笑大方 之烏龍情事，顯已違反「憲法正當法律程序之要求」。被告 及行政法院不能要求原告承擔具有持續效力之稅捐處分的錯 誤。需知本件裁罰處分之成立，必須符合原告「未於93年10 月27日期限屆滿前函覆已補繳違章營業稅款及出具承諾書」 構成要件，「裁罰處分書」始能於93年10月28日以後作成， 及填發違章繳款書，被告顯已違法行政及「憲法正當法律程 序之要求」，無庸置疑。原告請求按98年1 月21日總統公布 修正稅捐稽徵法第28條第2 項、第5 項規定，核退溢繳營業 稅罰鍰1,040,000 元，即屬於法有據。 ㈣被告援引行政程序法第117 條規定之用語「法定救濟期間經 過後」，係考慮行政處分形成或確定之法律關係，經行政法 院實體判決確定者，就該法律關係已具有既判力，自不宜由



行政機關依職權撤銷乙節。查行政程序法第117 條規定，係 對違法行政處分於法定救濟期間經過後，被告在「撤銷對公 益無重大危害者」及「受益人有第119 條所到信賴值得保護 之情形，而信賴授予利益之行政處分，撤銷所欲維護之公益 顯大於其信賴利益者。」情形下，得依職權為全部或一部之 撤銷；其上級機關，亦得為之。次查，本件自始至終並未有 逾法定救濟期間情事，被告援引行政程序法第117 條資為爭 議，甚為不妥。又稱「況本件罰鍰於95年2 月13日依復查決 定日子『稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表』」規定，改 處7 倍罰鍰尚符合規定乙節（訴願決定書第3 頁），查被告 已達「憲法正當法律程序之要求」錯誤在先，不思悔改、撤 銷違法行政處分、疏減訟源，訴願決定亦未指摘糾正，還聲 稱尚符合規定，實難令人折服。
㈤按「人民對法律之瞭解不能期待其有超過政府主管機關之水 準，主管機關亦負有引導、提示及協助人民正確認識法律之 義務，如果主管機關未能適時表達其法律意見，將影響到人 民對法律的正確認知之能力。」合先敘明。次按「二、查行 政官署所為之行政處分，如未經訴願決定者，原處分官署若 自覺其原處分為不合法，本於行政上之職權作用原得自動撤 銷，或另為處分。至業經提起訴願者，除原處分官署於收到 訴願書副本後，認訴願為有理由者，得自行撤銷原處分，為 訴願法第58條第2 項所規定外，受理訴願之行政官署，固應 先就程序上加以審核，合於法定程序者，才能進而為實體上 之審理，其不合者，即應從程序上予以駁回，不能逾越範圍 而為實體上之審定，惟原處分如經訴願、行政訴訟依程序上 之理由決定維持者，雖已具有形式上之確定力，但尚未具實 際上之確定力，如果原處分官署或其上級官署認為該項原處 分確有違反法令之規定，則為公益上之理由，未嘗不可再依 職權糾正。又憲法第16條規定，均為人民之權利或利益因官 署之違法或不當處分致受損害而設之救濟方法，苟原處分原 決定或訴願機關，於決定確定後發見錯誤，或因有他種情形 ，而撤銷原處分另為新處分，倘於訴願人之權利或利益並不 因之而受何損害，自可本其行政權或監督權之作用，另為處 置，不在應受拘束之範圍。至若發生新事實，當然得由該管 官署另為新處分。」為財政部47年11月11日台財參發第8326 號函所規定（核釋行政處分經訴願確定如有違法失當損害人 民權益者得撤銷變更之）。依舉重明輕法理上開行政處分於 法定救濟期間經過後，如果原處分官署或其上級官署認為該 項原處分確有違反法令之規定，則為公益上之理由，未嘗不 可再依職權糾正，如確有違法或不當，致損害人民權利或利



益者，即應依職權撤銷變更，而本件並非逾法定救濟期間， 被告98年函覆援引行政程序法第117 條，及訴願決定未予指 摘，併予指明。
㈥有關負待證事實客觀證明責任之退稅請求權人，其在個案舉 證活動中應盡到之證明高度是否有其範圍，則屬另一重要法 律爭點：
⒈在實際之舉證活動過程中，當退稅請求權人已提出稅捐稽 徵法第28條第2 項符合規定事證以後（納稅義務人其他可 歸責於政府機關之錯誤，致溢繳稅款者），如果被告還有 疑義，這時候即應由被告負有義務發動職權調查，提出反 證，具體指明事證不可採之理由，而不能空言否認上開事 證之證明力。而退稅請求人也只有在此情況下，為了反駁 原處分機關反證之證明力，才進一步提出超越「稅捐稽徵 稅法所要求之協力義務範圍」證據資料之必要性，如此才 能維持雙方在攻防過程中之公平性。
⒉另外如果被告怠於發動調查程序，而在救濟程序中始終不 提反證推翻「現有事證資料對待證事實真實性之證明作用 」，即應以其逾時提出證據為由，認定退稅請求權成立。 ⒊在本件中原告已盡其應盡之舉證責任，並提出被告「確未 於93年10月27日期限屆滿前，即作成「裁罰處分書」，及 填發違章繳款書，顯已違法行政之事證，應認其退稅請求 權所立基之構成要件事實為真正，此有「97年及98年函」 附原處分卷為憑，而被告亦不否認上開符合稅捐稽徵法第 28條第2 項所定之之要求，只是難扯下臉承認錯誤。如果 被告認為上開事證實質上仍難證明其「事實與退稅間之對 應關係」，自應提出反證，具體指明何項證據資料與實情 不符。但被告從未為此等之舉證活動，自應信原告之主張 為真正。但被告卻始終未依職權為調查，亦未能提出具體 反證，指明原告上開事證據資料之證明力有何不可採信之 理由，而推翻前開已獲致之心證。何況依稅捐稽徵稅法第 28條第2 項本文之規定，對退稅請求負有應自知有錯誤原 因之日起2 年內查明退還義務者是主管稽徵機關，即被告 自身。然而在本件中被告拒絕調查，置其自身稅捐行政之 調查義務於不顧，由此可見被告顯然怠於依職權調查。從 而本件原告享有退還溢繳營業稅罰鍰請求權，依客觀證明 責任之分配法則，應認其退稅請求於法有據，應予准許。 ㈦本件有稅捐稽徵法第28條第2 項、第4 項及第5 項規定之適 用。財政部95年12月6 日台財稅字第09504569920 號函釋： 「一、有關行政程序法於90年1 月1 日施行前，非屬稅捐稽 徵法第28條規定範圍之退稅請求權，其請求權之消滅時效期



間，應類推適用稅捐稽徵法第28條之規定。至於行政程序法 於90年1 月1 日施行後，上項退稅請求權之消滅時效期間， 應適用該法第131 條之規定。三、本令發布前，已向主管稽 徵機關提出申請退稅尚未確定之案件，仍准適用申請時之相 關令釋規定辦理。」惟依98年1 月21日總統公布修正稅捐稽 徵法第28條第4 項「本條修正施行前，因第2 項事由（因稅 捐稽徵機關適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機 關之錯誤）致溢繳稅款者，適用修正後之規定。」、第5 項 「前項情形，稅捐稽徵機關於本條修正施行前已知有錯誤之 原因者，二年之退還期間，自本條修正施行之日起算。」是 以，本件有稅捐稽徵法第28條第2 項、第4 項及第5 項規定 之適用，無庸置疑。
㈧本件違法課稅處分之行政程序已達明顯重大之程度，也「不 符憲法律正當法律程序之要求」，致原告憲法上所保障之權 利，遭受不法侵，行政合法性之公益應優於課稅處分安定性 之考量，懇請大院鑒察撤銷違法處分，才能彰顯稅捐稽徵法 第28條之修法意旨。又訴願決定略以：「又原處分機關…… ，未論就本件有無稅捐稽徵法第28條規定之適用，逕以案關 補徵營業稅及罰鍰事件已確定為由，否准其申請，雖有未妥 ，惟依訴願法第79條第2 項之規定，本案無稅捐稽徵法第28 條之適用」乙節（訴願決定書第5 頁），只是被告不願面對 問題推託之詞，規避責任，核其主張，誠不足採。又行政訴 訟法第213 條固規定：「訴訟標的於確定終局判決中經裁判 者，有確定力。」是以，訴訟標的於確定終局判決中經裁判 ，嗣後當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院 亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷。惟被告不符「憲法 正當法律程序之要求」，而當事人發見未經斟酌之證物或得 使用該證物，且以如經斟酌可受較有利益之裁判，又不違「 撤銷對公益無重大危害者」，違法行政處分縱經行政法院確 定在案，仍得請求撤銷或變更，以落實憲法權利保障。 ㈨綜上所述，本件被告對原告對原告退稅請求之拒絕處分於法 未合，不符憲法正當法律程序之要求，且原告退稅請求權已 具備客觀要件，並提出違法事證已明，為此，原告提起本件 訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷，被告應 退還溢繳營業稅罰鍰款1,040,000 元，並自原告繳納該項罰 鍰之日起。至填發收入退還書或國庫支票之日止，按退稅額 ，依繳納稅款之日郵政儲金匯業局之一年期定期存款利率， 按日加計利息，一併退還，訴訟費用由被告負擔。三、被告則以：
㈠按「納稅義務人對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款



，得自繳納之日起5 年內提出具體證明，申請退還；逾期未 申請者，不得再行申請。」「納稅義務人因稅捐稽徵機關適 用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤，致 溢繳稅款者，稅捐稽徵機關應自知有錯誤原因之日起2 年內 查明退還，其退還之稅款不以5 年內溢繳者為限。……本條 修正施行前，因第2 項事由致溢繳稅款者，適用修正後之規 定。」「滯納金、利息、滯報金、怠報金、短估金及罰鍰等 ，除本法另有規定者外，準用本法有關稅捐之規定。」「納 稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額 處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業。……五、虛報進項稅 額者。」分別為行為時稅捐稽徵法第28條暨98年1 月21日修 正公布同法第28條第2 項、第4 項、第49條及加值型及非加 值型營業稅法( 下稱營業稅法) 第51條第5 款所明定。次按 「五、虛報進項稅額者。……二、無進貨事實者。按所漏稅 額處7 倍之罰鍰。但於裁罰處分核定前已補繳稅款及以書面 或於談話筆（紀）錄中承認違章事實者，處3 倍之罰鍰；於 復查決定前，已補繳稅款及以書面或於談話筆（紀）錄中承 認違章事實者，處5 倍之罰鍰。」為財政部93年3 月29日台 財稅字第0930451133號令修正「稅務違章案件裁罰金額或倍 數參考表」所規定。
㈡本件原告於87年6 月間與金洹合實業股份有限公司( 下稱金 洹合公司) 無交易事實而互開不實統一發票，虛報進項金額 計5,200,000 元（不含稅），虛報進項稅額260,000 元，案 經被告查獲，審理違章成立，除核定補徵營業稅額260,000 元外，並按所漏稅額處8 倍罰鍰2,080,000 元（計至百元止 ）。原告不服，申請復查，經被告以95年2 月13日財北國稅 法字第0950203671號復查決定，除變更改按所漏稅額處7 倍 罰鍰1,820,000 元外，其餘復查駁回。原告仍表不服，循序 提起訴願、行政訴訟，遞遭駁回而告確定在案。原告猶表不 服，聲請再審，經最高行政法院以97年5 月19日97年度裁字 第02800 號裁定：「再審之聲請駁回。」原告至97年7 月1 日繳清罰鍰1,820,000 元。嗣於97年7 月1 日及98年2 月10 日具文申請退還溢繳87年6 月份營業稅4 倍罰鍰，經被告所 屬大安分局分別以97年8 月12日財北國稅大安營業字第0970 008123號函及98年3 月13日財北國稅大安營業字第09800025 34號函復在案。
㈢本件原告起訴理由略謂：被告未依行政程序法規定，於作成 處分前未給予原告「於裁罰處分核定前已補繳稅款及以書面 或於談話筆（紀）錄中承認違章事實者，處3 倍之罰鍰」之 行政程序，而於93年10月27日應「檢具已補繳稅款資料及承



諾書」期限屆滿前之93年2 月23日，即作成處8 倍罰鍰（復 查決定改處7 倍罰鍰）裁罰處分，明顯違反程序正當性，是 應退還溢繳營業稅4 倍罰鍰1,040,000 元，以確保依法行政 原則，保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信 賴等語，資為爭議。
㈣本件經被告審酌，原告起訴主張應不足採，理由如下： ⒈按行政訴訟法第213 條規定：「訴訟標的於確定之終局判 決中經裁判者，有確定力。」，訴訟標的於確定終局判決 中經裁判，嗣後當事人即不得為與該確定判決意旨相反之 主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷（參改 制前行政法院72年判字第336 號判例）。本件原告補徵營 業稅及罰鍰案件，經原告循序提起行政救濟，案經大院就 其實體爭議事項審理後，以95年度訴字第3228號判決駁回 ，嗣原告提起上訴，亦遭最高行政法院96年度裁字第4170 號裁定駁回而告確定；原告猶表不服，復聲請再審，經最 高行政法院於97年5 月19日以97年度裁字第02800 號裁定 駁回其再審之聲請。茲原告復依稅捐稽徵法第28條規定請 求退稅，其主張原核課處分適用法令錯誤或計算錯誤之部 分屬原確定判決意旨範圍，自已不得為相反之主張而請求 退稅，行政法院亦不得為相反之裁判，故原告以與原確定 判決確定力範圍相反之理由，請求退稅，顯難認為有理由 （參最高行政法院95年2月份庭長法官聯席會議決議）。 ⒉次查原告於87年6 月間與金洹合公司無交易事實而互開不 實統一發票，虛報進項稅額260,000 元違章案件，經被告 核定補徵營業稅之繳納期間自93年4 月1 日起至93年4 月 10日止，被告以93年1 月14日財北國稅法字第0930203713 號書函知原告，若願補繳稅款及書面承認違章事實，請於 93年10月27日前檢具已補繳稅款資料及承諾書逕送原告憑 辦，逾期即逕依規定裁處等語，雖隨即於93 年2月23日核 發處分書，惟原告並未於限繳期間繳清稅款，亦未於被告 上開書函說明二所定期日93年10月27日前洽辦繳稅及出具 承諾書等事宜，直至原告因對核定稅捐及裁處罰鍰處分不 服，於93年4 月29日申請復查，嗣經被告95年2 月13日作 成「變更處7 倍罰鍰，其餘復查駁回。」復查決定後，原 告依稅捐稽徵法第39條規定繳納半數核定補徵營業稅額提 起訴願，嗣後歷經行政訴訟、上訴、再審等行政爭訟程序 ，經最高行政法院於97年5 月19日以97年度裁字第02800 號裁定駁回再審之聲請後，始繳清核定補徵營業稅額及罰 鍰。
⒊末查原告先前對核定稅捐及罰鍰處分不服提起行政訴訟，



起訴理由略以「被告誤認交易事實致違法罰鍰，所為之行 政罰，完全是被告不熟悉資本租賃之會計處理及民法第76 1 條動產物權交易內容所造成，本案根本無虛報進項稅捐 之情事，沒有任何過失，且原告亦無加值型及非加值型營 業稅法第51條第5 款之作為義務違反，縱有，亦無逃漏租 稅之結果，無作為義務違反之故意、過失，即無處罰之該 當，故無處罰之議。」（參閱卷大院95年度訴字第03228 號判決書第1 頁原告主張之理由），案經大院判決及最高 行政法院裁定課稅及罰鍰處分確定，原告於繳清稅款及罰 鍰後，復於97年10月17日再次提起再審聲請，仍主張「交 易皆屬真正，此等交易在法律上之外觀為出售再以（附條 件）買回，而經濟上之實質則是營運資金之融通，並非虛 偽。」（參閱卷附原告97年10月17日行政訴訟再審狀第6 頁：原告則爭執稱）是以，探求原告真意，絕無「承認違 章事實」意願。原告既未於稅款繳納期間內繳清稅款，亦 無承認違章事實以息爭止訟意願，被告93年2 月23日第A1 Ｚ00000000000號處分書裁處所漏稅額8 倍罰鍰，並無影響 原告權益情事，嗣後被告復查決定依財政部93年3 月29日 修正後「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定，改 處所漏稅額7 倍罰鍰並無違誤。
⒋本件原告未據新事證仍執前詞爭執，其主張核不足採，原 處分並無不當，是請判決駁回原告之訴。
㈤綜上論述，原處分及訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。並 聲明求為判決駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為 兩造所不爭執，並有原處分書、原告營業稅稅籍資料查詢作 業、原告97年7 月1 日申請書、被告93年1 月14日財北國稅 法字第0930203713號函、被告所屬大安分局營業稅隨課（40 6 ）核定稅額繳款書、被告違章案件罰鍰繳款書、原告98年 2 月13日申請退還罰鍰書、營業人涉嫌虛報進銷項金額派查 表、財政部北區國稅局92年8 月20日北區國稅審三字第0920 021370號函、法務部調查局桃園縣調查站92年園法字第0925 7604580 號函、臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第2724 號追加起訴書、金洹合等41家商號虛報進銷項金額統計表、 專案申請調檔統一發票查核名冊（原告）、專案申請調檔統 一發票查核清單（原告）、原告營利事業暨扣繳單位資料、 原告91、92年度營業稅查核案件查詢作業、金洹合公司開立 予原告86至89年相關統一發票影本、原告簽發予金洹合公司 87、89、90年相關支票影本、金洹合公司與原告進口機械對 帳明細、機械租賃第二案開付償還- 金洹合公司86年本息明



細、金洹合公司與原告買賣契約書、原告與金洹合公司附條 件買賣契約書、金洹合公司87年票據管理系統明細、被告所 屬大安分局營業稅隨課補徵計算表、被告A1Ｚ00000000000號 處分書、原告徵銷明細檔查詢、原告租賃財產明細、原告財 產目錄、原告出售清冊、86年至89年華南商業銀行存款往來 明細表、原告開立分期票支付金洹合公司對帳單兌現支付紀 錄明細等件分別附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確 認之事實。
五、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於: 原告依稅捐稽 徵法第28條規定，向被告申請退還溢繳87年6 月份營業稅4 倍罰鍰1,040,000 元，被告否准所請，是否適法? 本院判斷 如下：
㈠按「納稅義務人對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款 ，得自繳納之日起5 年內提出具體證明申請退還；逾期未申 請者，不得再行申請。」及「納稅義務人自行適用法令錯誤 或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起五年內提出具體證 明，申請退還；屆期未申請者，不得再行申請。納稅義務人 因稅捐稽徵機關適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政 府機關之錯誤，致溢繳稅款者，稅捐稽徵機關應自知有錯誤 原因之日起二年內查明退還，其退還之稅款不以五年內溢繳 者為限。前二項溢繳之稅款，納稅義務人以現金繳納者，應 自其繳納該項稅款之日起，至填發收入退還書或國庫支票之 日止，按溢繳之稅額，依繳納稅款之日郵政儲金一年期定期 儲金固定利率，按日加計利息，一併退還。本條修正施行前 ，因第二項事由致溢繳稅款者，適用修正後之規定。前項情 形，稅捐稽徵機關於本條修正施行前已知有錯誤之原因者， 二年之退還期間，自本條修正施行之日起算。」及「滯納金 、利息、滯報金、怠報金、短估金及罰鍰等，除本法另有規 定者外，準用本法有關稅捐之規定。」分別為行為時稅捐稽 徵法第28條、98年1 月21日修正公布之稅捐稽徵法第28條及 第49條所明定。次按「納稅義務人，有左列情形之一者，除 追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營 業：一、……五、虛報進項稅額者。」復為營業稅法第51條 第5 款所規定。
㈡再按「行政訴訟法第213 條規定：『訴訟標的於確定終局判 決中經裁判者，有確定力。』故訴訟標的於確定終局判決中 經裁判，嗣後當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張 ，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷（本院72年判 字第336 號判例參照）。本件納稅義務人依稅捐稽徵法第28 條規定請求退稅被駁回，而提起行政訴訟，其主張核課處分



適用法令錯誤或計算錯誤之部分屬原確定判決意旨範圍，納 稅義務人自不得為相反主張而請求退稅，行政法院亦不得為 相反之裁判，故納稅義務人以與原確定判決確定力範圍相反 之理由，請求退稅為無理由，高等行政法院應判決駁回。」 最高行政法院95年2 月份庭長法官聯席會議決議參照。 ㈢經查，本件原告於87年6 月間與金洹合公司無交易事實而互 開不實統一發票，虛報進項金額計5,200,000 元（不含稅） ，虛報進項稅額260,000 元，案經被告查獲，審理違章成立 ，除核定補徵營業稅260,000 元外，並按所漏稅額260,000 元處8 倍之罰鍰2,080,000 元（計至百元止）。原告不服， 申請復查，獲改按所漏稅額處7 倍罰鍰1,820,000 元，其餘 未獲變更。原告仍表不服，循序提起訴願、行政訴訟，遞遭 駁回而確定在案。原告猶表不服，聲請再審，亦經最高行政 法院以97年5 月19日97年度裁字第02800 號裁定：「再審之 聲請駁回。」在案。茲原告復依稅捐稽徵法第28條規定請求 退稅，其主張被告未依行政程序法規定，於作成處分前給予 原告「於裁罰處分核定前已補繳稅款及以書面或於談話筆（ 紀）錄中承認違章事實者，處3 倍之罰鍰」之行政程序，而 於93年10月27日應「檢具已補繳稅款資料及承諾書」期限屆 滿前之93年2 月23日，即作成處8 倍罰鍰（復查決定改處7 倍罰鍰）之裁罰處分，明顯違反程序正當性云云，有適用法 令錯誤或計算錯誤之部分屬原確定判決意旨範圍，自已不得 為相反之主張而請求退稅，行政法院亦不得為相反之裁判， 故原告以與原確定判決確定範圍相反之理由，請求退稅，為 無理由，被告以原處分否准所請，於法尚無不合。 ㈣再查，原告於87年6 月間與金洹合公司無交易事實而互開不 實統一發票，虛報進項稅額260,000 元違章案件，經被告核 定補徵營業稅之繳納期間自93年4 月1 日起至93年4 月10日 止，被告以93年1 月14日財北國稅法字第0930203713號書函 知原告，若願補繳稅款及書面承認違章事實，請於93年10月 27日前檢具已補繳稅款資料及承諾書逕送被告憑辦，逾期即 逕依規定裁處等語，雖隨即於93年2 月23日核發處分書，惟 原告並未於限繳期間繳清稅款，亦未於被告上開書函說明二 所定期日93年10月27日前洽辦繳稅及出具承諾書等事宜，而 遲至97年5 月19日經最高行政法院97年度裁字第02800 號裁 定駁回再審之聲請後，始繳清核定補徵營業稅額。且自原告 循序申請復查、提起訴願、行政救濟、聲請再審等主張內容 觀之，原告亦無繳清稅款及承認違章事實之意，從而，被告 依財政部93年3 月29日修正後之稅務違章案件裁罰金額或倍 數參考表規定「五、虛報進項稅額者。……二、無進貨事實



者。按所漏稅額處7 倍之罰鍰。但於裁罰處分核定前已補繳 稅款及以書面或於談話筆（紀）錄中承認違章事實者，處3 倍之罰鍰；於復查決定前，已補繳稅款及以書面或於談話筆 （紀）錄中承認違章事實者，處5 倍之罰鍰。」按所漏稅額 處7 倍罰鍰，並無違誤。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採。被告否准原告申請退 還溢繳87年6 月份營業稅4 倍罰鍰1,040,000 元，認事用法 核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞， 訴請撤銷原處分及訴願決定，並求為判決如聲明第2 項所示 ，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影 響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218 條，民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年 12 月　 17 日 臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊莉莉
法 官 陳心弘
法 官　林惠瑜
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　98　　年　 12 月　 17 日 書記官 劉道文