臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1602號
98年12月24日辯論終結
原 告 甲○○
被 告 桃園縣政府
代 表 人 乙○○（縣長）住同
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間建築執照事件，原告不服內政部中華民國98年6月
24日台內訴字第0980111596號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人原為朱立倫，嗣於訴訟進行中陸續變 更為黃敏恭、乙○○，均經變更後代表人黃敏恭、乙○○聲 明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：訴外人陳睿謙於民國97年1 月間以坐落桃園縣桃 園市○○段107 及107-1 地號（合併前為107 、108 及107- 1 、108-1 ，下稱系爭土地）等2 筆土地為基地，向被告申 請核發建造執照，經被告於97年1 月30日核發(97)桃縣工建 執照字第會桃00145 、00146 號建造執照（下稱原處分）。 原告所有桃園市○○○○街32號房屋緊鄰系爭(97)桃縣工建執 照字第會桃00145 建造執照坐落基地，原告不服被告上開核 發建照之處分，於97年11月10日向被告陳情，指稱上開建築 基地早期為原地主與建商合建住宅出售，所留設之6 米巷道 ，供社區居民交通出入及排水使用之要道，系爭土地興建房 屋，任意破壞原有道路設施，並架設圍籬，嚴重影響社區排 水及災害發生逃生之道，並且侵犯居民權益，復以系爭土地 應為法定空地，不得再為任何建造房屋行為，請求撤銷被告 核發之（97）桃縣工建執照字第會桃00145 、00146 號建造 執照云云，提起訴願，訴請被告撤銷已核發之(97)桃縣工建 執照字第會桃00145 、00146 號建造執照亦遭駁回，遂提起 行政訴訟。
三、原告主張：
㈠本件桃園縣桃園市○○段107 、107 之1 、108 、108 之1 等地號土地，應為法定空地，不得再為任何建造房屋行為。 原處分即（97）桃縣工建執照字第會桃00145 、00146 號建 造執照，違反法定空地不得建造房屋之規定；本件土地為數 十年前建商興建房屋時，留設供居民出入通行及水溝排水使
用，已有公用地役權存在，土地所有權人應受拘束，不得再 為建築房屋行為，故原處分核發之建照應予撤銷。 ㈡上開土地已經有公用地役權存在，所有權人應受拘束，不得 建造房屋：
1.上開土地為數十年前建商興建房屋時，留設作為居民出入通 行使用，並作為水溝排水使用。此乃客觀可稽之事實。 2.依據改制前之行政法院46年判字第39號判例：「本件土地實 際既係供公眾通行數十年之道路之用，自應認為已有公用地 役關係之存在。原告即不得違反供公眾通行之目的，而再作 建築之基地。」又依據45年判字第8 號判例：「行政主體得 依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理 權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政 之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使， 則應受限制，不得與行政目的違反。」以及內政部85年11月 28日台內地字第8511353 號函釋：「既成道路符合行政法院 四十五年判字第八號判例存在公用地役關係時，於政府尚未 按計畫徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與維 護。」等意旨，本件土地應屬已有公用地役權存在，土地所 有權人應受拘束，不得再為建築房屋行為。
3.一宗建築基地之實際建築地與其法定空地為不可分，法定空 地乃地主供與建方起造地面建物，在意於住家之舒適、安全 、衛生、防火以及日照、通風、採光、通路、排水各情況， 依建築法有關規定，按建築比劃出附帶使用之土地即所謂的 法定空地，按實際建築地與法定空地之不可分性，持有地上 建物人當然對之享有永久使用收益之權。據法律所定附於建 物使用之土地，基於信賴保護原則，法定空地不能隨意變動 ，被告不得再以法定空地准許建築。又為當時未以法定空地 移轉給地上建物持有人，依然保留在地主名下。但地主也不 得違背當初提出建照之條款：供地建築而把持佔有。所有權 應受合建關係之債權限制。亦即應受申請條款之拘束。買受 地面建物之人，既得之使用權自不容他人之侵犯。依建築許 可之規劃享有通行、排水、通風、日照、採光、觀望之地役 權，且具有民法第851、852條之適用。被告以該地已被圍籬 ，無公共地役，公共通行情事等，核發建照，不無違法不當 侵犯他人之權益。
4.是否具備公用地役權關係，不應該以道路主管機關列入為「 既成道路」為惟一的判斷依據。換言之，如果道路主管機關 已經列入為既成道路，當然是有公用地役關係。而如果沒有 列入既成道路，仍應該從行政法院判例所揭示的要件為實質 上判斷。按查，行政法院判例所述的要件，並不包含主管機
關列入為既成道路，可知不應以主管機關沒有列入，就認為 不是公用地役關係。
5.被告答辯系爭土地被圍籬封閉，雜草叢生，並無為通路之情 事等語，實屬無理。查圍籬封閉是發生於95年間，本質上是 涉犯刑法妨害自由罪的行為。且雖有圍籬封閉情形，但並不 影響已經有效成立的公用地役關係。另外，是否符合公用地 役關係，應該以實質上情況而為判斷。若被告所稱「現有巷 道認定單位確認系爭土地未經認定為現有巷道」乙節為真正 ，亦不能據此即認為系爭土地沒有公用地役關係存在。換言 之，行政機關認為不是現有巷道，其認定並非具有法律上的 確定力，仍應依法作實質的認定。
6.原告於訴願程序中，曾經提呈相片2幀（證物1），以及於94 年5月15日拍攝的相片2幀、98年5月19日拍攝的相片2幀，以 及98年6月6日拍攝的相片2幀（證物7：相片6幀），按該相 片，清楚呈現系爭土地為柏油路面，顯然是作為通行之用， 現場並無雜草叢生情事，反而是可以方便通行的狀態，至為 明顯。又曾經提呈圖說影本（證物2）、配置圖影本（證物3 ）、配置圖影本（證物8：配置圖影本）、以及圖說影本（ 證物9：圖說影本），按圖面所示的狀況，是30年以來的狀 況，未曾改變，可證系爭土地本即作為道路通行之用，可證 公用地役關係確屬存在。
7.請通知下列證人作證，以證明公用地役關係確屬存在，以及 排水溝已經使用數十年：
⑴蔡文東，地址：桃園市○○○○街20號。
⑵謝清河，地址：桃園市○○○○街22號。 ⑶林芳津，地址：桃園市○○○○街26號。 ⑷呂傳國，地址：桃園市○○○○街36號。 ⑸林福讚，地址：桃園市○○○○街38號。 ⑹陳楊阿甚，地址：桃園市○○○○街14號。 ⑺李月雲，地址：桃園市○○○○街48號。 ⑻黃錦鍚，地址：桃園市○○○○街40號。 ⑼游輝國，地址：桃園市○○○○街42號。 ⑽王美雲，地址：桃園市○○○○街18號。 ⑾余明松，地址：桃園市○○○街573號。 8.基上所述，原處分發給建造執照，顯有違誤。 ㈢原告社區建造係適用67年之台灣省建築技術規則以及其施工 編，規劃實地建築地、通路、排水用地及其他設施，其建築 線進入之通路非直線者，依上開施工編規定為截角，原告社 區內有7個截角，系爭土地規劃為貫通通路，又為四向四棟 是截角，為社區內人人通行之通路，有目共睹，依建築法第
11條規定不得重複使用建築。
㈣更何況，水利法第78條之3 明文規定：「排水設施範圍內禁 止下列行為：一、填塞排水路。二、毀損或變更排水設施。 三、啟閉、移動或毀壞水閘門或其附屬設施。四、棄置廢土 或廢棄物。五、飼養牲畜或其他養殖行為。六、其他妨礙排 水之行為。排水設施範圍內之下列行為，非經許可不得為之 ：一、施設、改建、修復或拆除建造物。二、排注廢污水。 三、採取或堆置土石。四、種植植物。五、挖掘、埋填或變 更排水設施範圍內原有形態之使用行為。」上開土地有水溝 經過，且利用該水溝之住戶眾多，如果興建房屋，顯然違反 上開規定。依據原告於訴願程序中所提出桃園縣政府95年11 月21日府工建字第0950349214號函（證物4 ）、桃園縣政府 96年1 月4 日府工建字第0960003700號函（證物5 ），可證 系爭土地應該維持排水溝之用。原處分發給建造執照，顯有 違誤。
㈤綜上，系爭土地係早年原告社區於67年間以重測前大檜溪段 137、139、141-3、141-11、141-15、141-17、141-19、141 -23、142…等地號土地之法定空地，按建築法第11條之規定 不得重複使用。被告以原處分該所發執照違法不生效力，自 予以撤銷。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。四、被告則以：
㈠按建築法第42條規定：「建築基地與建築線應相連接，其接 連部分之最小寬度，由直轄市、縣（市）主管建築機關統一 規定。但因該建築物周圍有廣場或永久性之空地等情形，經 直轄市、縣（市）主管建築機關認為安全上無礙者，其寬度 得不受限制。」同法第48條規定：「直轄市、縣（市)(局） 主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但 都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現 有巷道，直轄市、縣（市)(局）主管建築機關，認有必要時 得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」合先敘明 。
㈡系爭土地於95年12月由起造人（錦鵬建設有限公司）向被告 申請核發(95)桃縣工建執照字第會桃02486 、02487 號建造 執照，其後因逾期失效作廢，嗣後另由新起造人（陳睿謙） 再於97年1 月向被告申請核發(97)桃縣工建執照字第會桃00 145 、00146 號建造執照，經查二次建造執照申請案卷內均 附有建築線指示文件（詳附件2)，皆標示申請建築基地與建 築線相連接，且依本案95年之建造執照卷附之基地現況照片 （詳附件3)，系爭土地即已被圍籬封閉，雜草叢生，並無為 通路之情事，被告即依建築法及相關規定審核申請書圖後發
照。
㈢原告陳述系爭土地係早期地主與建商合建住宅所留設作為居 民出入通行及水溝排水使用，經查原告所有建物（桃園縣桃 園市○○○○街32號，毗鄰本案系爭土地）之使用執照係於68 年10月6 日核發，原申請之基地面積為96.88 平方公尺（重 測前：大檜溪段141-3 地號部分，其後分割為：大檜溪段14 1-84地號，重測後：寶山段86地號)(詳附件4)，該建物係與 其他58棟建物以重測前：大檜溪段141-3 、141-11、141-15 、141-17、141-19、141-23、142 等7 筆地號土地，以分照 方式同時申請建築，其後各分照建築基地再各自分割出獨立 基地地號（詳附件5)。
㈣經調閱原告所有建物建造執照卷附之建築線指示文件及配置 圖說（詳附件6)，系爭土地（重測前：大檜溪段141-3 及14 1-23地號部分，重測後：寶山段107 、107-1 等2 筆地號） 非屬67年各鄰地分照申請建造執照之法定空地。惟為釐清系 爭土地是否有公用地役之現有巷道性質，經被告現有巷道認 定單位（城鄉發展處）據本案相關之建築線指示文件（67年 6 月建丁字第5757號、95年9 月19日城都第1305號、96年11 月19日城都第1161號，詳附件2 、6)二度確認系爭土地未認 定指示為現有巷道（詳附件7)，即無公用地役之關係。 ㈤再查被告於96年1月3日為原告陳情為維護原有水溝案辦理現 場會勘（詳附件8)，會勘結論為本案系爭土地上現有水路應 維持現有通水功能，併請被告核發建造執照協辦機構（台灣 省建築師公會桃園縣辦事處）加強列管，故系爭土地於97年 1 月申請建造執照時，特加會被告所屬水務處簽見略以：「 旨揭地號經查非位縣管區域排水設施範圍內，惟基地內或鄰 近若有現行之水路，應維持原有通水功能且不得私自填塞及 破壞。」（詳附件9)，經查該建造執照圖說亦有標示「現有 鄰房排水溝出水口搭接涵管至新設排水溝」（詳附件10）； 另為再確認系爭土地現有水路之處理疑義，被告再於97年11 月27日函請本案建造執照設計建築師查復說明略以：「…本 事務所於申請建照時已主動會簽貴府水務處區域排水科，並 依會簽意見修正排水系統之設計，以維持原有鄰房及區域排 水之完整性，並無損及鄰房原有排水之權益，…」（詳附件 11）。
㈥系爭土地第一次申請之（95）桃縣工建執照字第會桃02486 、02487 號建造執照（因逾期失效作廢）所附現況照片（詳 附件3)，現場已圍籬封閉，雜草叢生，並無為通路之情事， 經被告再至現場勘查，目前現況與前揭建造執照案卷所附之 照片無甚差異，仍無通路之情事，此有98年5 月21日現場勘
查照片附案可稽（詳附件12），尚無公用地役之關係，另原 有水路流向雖有設計修正，但仍維持原有通水功能，故被告 依建築法及相關規定核發(97)桃縣工建執照字第會桃00145 、00146 號建造執照，並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求 為判決駁回原告之訴。
五、原告主張系爭土地為67年第2386號建造執照之法定空地；且 為數十年前建商興建房屋時，留設作為出入通行及水溝排水 使用，且為既成道路，應屬已有公用地役權存在，且有截角 ，自不得再供建築使用；被告則以前詞置辯。茲就原告請求 撤銷被告以原處分核發之（97）桃縣工建執照字第會桃0014 5 、00146號建築執照，有無理由，判斷如下： ㈠按建築法第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時 ，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。 」同法第33條規定「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關 收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日 內審查完竣，合格者即發給執照。…」又桃園縣建築管理自 治條例第11條規定：「申請建造執照除依本法規定外，並應 檢附下列文件：一、土地權利證明文件：…。二、工程圖樣 ：…。三、結構計算書：…。四、地質鑽探報告書：…。五 、建築線指定圖（免指定建築線地區，應檢附土地使用分區 證明）。六、其他有關文件：…。」
次按建築法第42條規定：「建築基地與建築線應相連接，其 接連部分之最小寬度，由直轄市、縣（市）主管建築機關統 一規定。但因該建築物周圍有廣場或永久性之空地等情形， 經直轄市、縣（市）主管建築機關認為安全上無礙者，其寬 度得不受限制。」同法第48條規定：「直轄市、縣（市)(局 ）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。 但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定（第1 項）。 前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市)(局）主管建築機關 ，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之 （第2 項）。」又「本法所稱建築基地，為供建築物本身所 占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者， 於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括 建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度 於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得 分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序 等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」建築法第第11 條亦有明文規定。
㈡查訴外人陳睿謙於97年1 月30日向被告申請於系爭土地即桃 園市○○段107 、107-1 （經合併107 、107-1 、108 、10
8-1 ）等2 筆地號之土地建築，被告審查申請建造執照申請 案卷內所附之建築線指示文件（被告98年9 月11日答辯卷宗 頁29），皆標示申請建築基地與建築線相連接；又系爭土地 曾於95年間由訴外人錦鵬建設有限公司向被告申請核發(95) 桃縣工建執照字第會桃02486 、02487 號建造執照，其後因 逾期失效作廢，被告復參照該次申請之地藉實測圖，系爭土 地確與建築線相連接，經建築線指示；參照被告之建設局67 年6 月建丁字第5757號有關建築線指示文件（同上被告答辯 卷宗附件6 ），可知系爭地號亦有建築線之規劃；於95年以 及97間，分別有訴外人錦鵬建設有限公司以及陳睿謙分別以 系爭地號向被告機關申請建築執照，參照被告95年9 月19日 城都1305號以及96年11月19日城都1161號建築線相關文件（ 同上被告答辯卷宗頁28-29 ），可知系爭土地畫有建築線， 則系爭依建築法第42條規定為可以建築之基地。並以系爭土 地非屬其他建照之法定空地及既成道路，亦無公用地役權存 在（均如後述），則被告認系爭地號土地合於前揭規定而為 許可供建築之地，准予核發(97)桃縣工建執照字第會桃0014 5 、00146 號建造執照，有被告之建築執照存根附原處分卷 可稽（同上被告答辯卷宗頁37-40 ）。
㈢系爭土地是否為原告社區於67年8 月2 日收件字號第2386號 建造執照申請書（建造執照：67字第632-1 至632-59）之法 定空地？
1.原告請求撤銷之建造執照以系爭107 、107-1 地號為建築基 地，系爭建築基地於重測前分別為大檜溪段141-85地號（分 割自141-3 號）、139 地號，先予敘明。 2.原告居住之社區於67年8 月2 日申請建造執照時，係以桃園 市○○○段137-1、139、141-3、141-11、141-15、141-17 、141-19、141-23、142 等九筆土地為建築基地，並以分照 之方式申請，即申請建造59棟建物（建照號碼：67字第632- 1 至632-59），該59棟建物分別計算建蔽率（見本院卷第51 頁，原告之建物編號36），於建造完成時就建築物位置辦理 基地分割，其中建照內之大檜溪段141-3 地號分割出141-51 至141-88地號，同地段139 地號則分割出139-1 至139-19地 號，此有桃園縣土地登記簿附本院卷可稽（見本院卷頁60、 61，又141-3 地號原為3402平方公尺，經分割出141-51至14 1-88地號，減為189 平方公尺；139 地號經分割出139-1 至 139-19地號，減為146 平方公尺。）並將分割後之各建築基 地號記載於使用執照。足見，原告社區59棟建物並非以九筆 建築基地共同計算，而係每一建物各在一地號上，各別計算 其建蔽率，其情形如附表，並有被告98年11月24日檢附之基
地彙整及原告社區建物核發建造執照、使用執照及土地登記 簿謄本可稽。是系爭土地乃原141-3 及139 地號經分割出已 供前揭59棟建物建築基地使用後，尚未經建築使用之土地； 而該59棟建物係依其所在地號各別計算建蔽率，亦如前述， 該59棟造物以系爭土地為法定空地，至為明確。又本件情形 與原告主張之內政部65年3 月1 日台內營字第647582號函（ 見本院卷頁39）規定應留設法定空地後防止套用之情況不同 ，綜上，原告主張系爭土地為其社區59棟造物之法定空地， 委不足取。
㈣系爭地號土地是否為現有巷道或為既成道路而有公用地役權 ？
1.經查原告所有建物（桃園縣桃園市○○○○街32號，毗鄰系爭 土地)之使用執照係於68年10月6日核發，原申請之基地面積 為96.88平方公尺（重測前：大檜溪段141-3地號部分，其後 分割為：大檜溪段141-84地號，重測後：寶山段86地號，詳 附件四），原告建物與其他58棟建物係以分照方式同時申請 建築，其後各分照建築基地再各自分割出獨立基地地號，已 如前述。
2.系爭土地未經編有巷弄，為原告所不爭執；又系爭土地所在 地區○○○巷道認定權責單位為桃園縣城鄉發展處，其依據 相關之建築線指示文件（67年6 月建丁字第5757號、95年9 月19日城都第1305號、96年11月19日城都第1161號，詳附件 二、六）二度確認系爭土地未認定指示為現有巷道，有桃園 縣政府98年3 月30日府城行字第0980115356號函，於說明二 略以：「旨揭土地經查67.06 建丁字第5757號檔案未認定為 現有巷道，且依95.09.19城都第1305號及96.11.19城都第11 61號兩案建築線指示其並非現有巷道…」可憑（被告98年9 月11日答辯卷宗頁52、53），因此系爭土地並非現有巷道。 3.按「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉 登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何 建築物，妨害交通。原告所有土地，在二十餘年前，即已成 為農路，供公眾通行，自認應為已因時效完成而有公用地役 關係之存在，則該農路之土地，既已成為他有公物中之公共 用物。」最高行政法院61年判字第435 號著有判例；再按司 法院第400 號解釋文謂：「憲法第15條關於人民財產權應予 保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使 用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害 ，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。…既成道路『 符合一定要件』而成立公用地役關係者……公用地役關係乃 私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權
之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役 關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便 利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止 之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久 遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶 其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水 災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地 作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非 本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。……又因地理環 境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時 檢討並予廢止。」又內政部77年4 月2 日台內營字第583612 號函釋：「關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依 民法第769 條規定以20年為準，惟若符合同法第770 條規定 之條件者，得以10年以上視為公用地役權之時效年限。」從 而欲認定既成道路成立公用地役關係，應以下述條件認定之 ：首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行便利或省 時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事 ；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷。且應由縣市主管機 關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要 認定之。經查，系爭建造執照之起造人陳睿謙備齊申請建造 執照之文件，向被告申請於系爭土地上建造各乙棟地上5 樓 建築物，各臨民有16街及民有3 街指定建築線，民有16街及 民有3 街目前均已經開通供通行（道路位置如本院卷第108 頁斜線所示），為原告所不爭執，而原告所有門牌桃園市○ ○○○街32號房屋既面臨民有16街，自無行經系爭土地之必要 。又系爭土地於95年間第一次申請之（95）桃縣工建執照字 第會桃02486 、02487 號建造執照（該建造執照嗣後因逾期 失效作廢）所附現況照片（被告98年9 月11日答辯卷宗附件 3 ），可見現場已被圍籬所封閉，並且堆置垃圾雜物等，並 且雜草叢生，而無為通路供附近民眾通行之情事。經被告於 98年5 月21日再度至現場勘查，發現系爭土地目前之現況與 前揭建造執照案卷所附之照片並無差異，仍無通路且仍屬封 閉且雜草叢生無法供通行之情況，此有98年5 月21日現場勘 查照片附原處分卷可稽（同上被告答辯卷宗附件12）。可知 系爭土地早已不供公眾通行，且無供公眾通行之必要，則已 經不符合上開公用地役權之既成道路情況。至於原告稱其所 提供之94年、98年5 月、98年6 月之照片（訴願卷宗頁21-2 3 ），雖於94年照片當中可知系爭土地舖設柏油路面，但是 該地仍屬封閉狀態，尚無人車通行之事實；而98年之照片與 被告現場勘查照片相去不遠，仍為雜草叢生且圍籬封閉狀態
，無供公眾通行之事實。況原告社區○○○○○道路，縱於 核發建造及使用執照時尚未開通，但目前既已經開通，自無 為了便利性而以系爭土地作為社區通路之必要性，原告也未 舉證系爭土地長久以來（至少符合民法時效取得）供公眾通 行之事實，自難認為已具備成立公用地役權之要件，故本件 原告主張系爭土地有公共地役關係亦無理由。
㈤系爭土地是否因有社區土地水溝排水設施而不得為建築基地 ？
查被告於96年1 月3 日就系爭土地原有水溝設施辦理現場會 勘（被告答辯卷宗附件8 ），會勘結論依照被告96年1 月4 日府工建字第0960003700號函會勘記錄：「為本案系爭土地 上現有水路應維持現有通水功能，併請被告核發建造執照協 辦機構( 台灣省建築師公會桃園縣辦事處) 加強列管」，故 系爭土地於97年1 月申請建造執照時，特加會被告所屬水務 處會簽意見1 略以：「旨揭地號經查非位縣管區域排水設施 範圍內，惟基地內或鄰近若有現行之水路，應維持原有通水 功能且不得私自填塞及破壞。」（被告答辯卷宗附件9 ）， 經查該建造執照圖說亦有標示「現有鄰房排水溝出水口搭接 涵管至新設排水溝」（被告答辯卷宗附件10）；另被告再於 97年11月27日函請本案建造執照設計建築師，確認本案系爭 土地現有水路之處理疑義，經林山峰建築師97年12月5 日(9 7)峰建師字第097120501 號函復被告於說明二略以：「二、 …本事務所於申請建照時已主動會簽貴府水務處區域排水科 ，並依會簽意見修正排水系統之設計，以維持原有鄰房及區 域排水之完整性，並無損及鄰房原有排水之權益，盼請貴府 諒查。」（被告答辯卷宗附件11），則原有水路流向雖有設 計修正，但仍維持原有通水功能，則被告依建築法及相關規 定核發(97)桃縣工建執照字第會桃00145 、00146 號建造執 照，並無違誤，原告此部分之主張亦不足採。
㈥原告主張系爭土地與社區留設之四個截角相鄰，而按照67年 之台灣省建築施工管理規則及建築技術規則建築設計施工編 規定，建築線進入之通路非直線者依上開規定為截角，系爭 土地經規劃為原告社區○○○○路之通路，自不得重複使用 云云。惟原告所稱截角不等於法定空地，係屬二事。經查原 告社區建照係以當時的計畫道路（即目前民有16街及民有3 街）指定建築線，核與系爭土地是否供道路使用無關，易言 之，建商於67年申請本件社區建照時，縱使未保留系爭土地 作為社區通路，亦不影響當時社區建照及使照的核發，是系 爭土地相鄰之四個截角並非依據上開建築技術規則規定留巷 設之截角；現況社區之建物均有面臨道路，為不容否認之事
實，則原告主張適用上述截角之規定，委不足取。六、綜上所述，被告核發(97)桃縣工建執照字第會桃00145 、00 146 號建造執照之處分既無不當，訴願決定予以維持，亦無 不合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，均無理由，應予駁 回。至於原告聲請傳喚蔡文東等證人證明有通行之事實，惟 本件並無以系爭土地供通行之必要，自無傳喚必要；原告社 區59棟建物建照核發與本件相關部分，業經被告提出相關資 料，亦無調閱全卷之必要；本案事證已臻明確，兩造其餘攻 擊防禦方法及證據，經審酌對於本案判決結果並無影響，本 院於此無庸一一論述，均併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日 臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 李 玉 卿
法 官 林 妙 黛
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
書記官 蔡 逸 萱
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