臺北高等行政法院判決
97年度訴字第3109號
98年12月10日辯論終結
原 告 瑩碩生技醫藥股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 翁雅欣律師（兼送達代收人）
陳軍宇律師
被 告 行政院公平交易委員會
代 表 人 戊○○（代理主任委員）
訴訟代理人 丁○○
庚○○
己○○
參 加 人 輝瑞大藥廠股份有限公司
代 表 人 丙○○（董事長）
訴訟代理人 蔣大中律師（兼送達代收人）
牛豫燕律師
莊郁沁律師
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國97年10
月15日院臺訴字第0970091103號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）本件被告代表人於訴訟繫屬中由乙○○變更為戊○○，並 已具狀聲明承受訴訟。
（二）被告認定「檢舉不成立」之函覆，係屬行政處分： 按「行政機關對人民請求之事項，雖未為具體准駁之表示 ，但由其敘述之事實及理由之說明內容，如已足認其有准 駁之表示，而對人民發生法律上之效果者，自難謂非行政 處分。查公平交易法第1 條明定立法目的在於維護交易秩 序與消費者利益，確保公平競爭及促進經濟之安定繁榮， 因此公平交易法所保護之法益包括保護同業競爭者及交易 相對人之利益。而被告對於違反公平交易法規定，危害公 共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理，亦為同法第26 條所明定。公平交易法所保護法益之直接利害關係人，依 同法第26條規定檢舉之案件，具有類似刑事告訴人之地位 ，對檢舉案不予處理之處分，得提起行政爭訟。」最高行 政法院89年度判字第3024號判決著有明文（同院94年裁字
第113 號裁定意旨亦同），本件被告97年3 月17日公貳字 第0970002207號函覆認定參加人之發函行為「未涉違公平 交易法第19條第1 款、第3 款及第24條規定」，自應認係 行政處分，合先敘明。
二、事實概要：
原告於民國（下同）97年2 月1 日以其與參加人分別持有主 成分為ATORVASTATIN之「凡脂妥」及「立普妥」藥品許可證 ，彼此處於市場競爭關係，且參加人自89年起即取得藥品許 可證，市場佔有率甚高，為遂行增加自身交易機會、排擠同 業競爭目的，竟對各醫療院所、醫師及藥師等不當寄發警告 函，載述其產品「立普妥」係經行政院衛生署（下稱衛生署 ）核准並擁有專利保護，主要成分為經經濟部智慧財產局（ 下稱智慧財產局）登記有案之第154939號發明專利，泛謂原 告擬生產銷售之「凡脂妥」藥品為侵權產品，客戶採購即涉 侵權行為，且僅檢附該發明專利之專利證書及律師事務所出 具之法律意見書影本，未敘明該發明專利之明確內容、範圍 及受侵害之具體事實，亦未檢附專利公報或專利說明書及專 利侵害鑑定報告，使第三人了解該發明專利之申請專利範圍 ，俾判斷有無侵權疑慮，違反公平交易法第19條第1 款、第 3 款及第24條規定等情，向被告提出檢舉。被告以97年2 月 19日公貳字第0970001382號函復原告，以依現有事證，尚難 認參加人之發函行為，涉有違反公平交易法第19條第1 款、 第3 款及第24條規定。原告認被告僅以系爭警告函所附第15 4939號發明專利證書及法律意見書，認定為依專利法行使權 利之正當行為，未就系爭警告函內容是否使競爭者之交易相 對人拒絕與該特定競爭者交易，而有限制競爭或妨礙公平競 爭、欺罔或顯失公平、虛偽不實或引人錯誤之虞，及誇示、 擴張其專利權範圍情事審究，顯未盡調查之責，違反行政院 公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警 告函案件之處理原則（下稱警告函處理原則）第4 點至第8 點規定，於97年2 月29日請被告繼續調查。經被告以97年3 月17日公貳字第0970002207號函（下稱原處分）復原告，尚 難認參加人之發函行為涉有「以損害特定事業為目的」、「 以脅迫、利誘或其他不正當方法」之限制競爭或妨礙公平競 爭行為或其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為，而 有違公平交易法第19條第1 款、第3 款及第24條規定之情事 等語。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政 訴訟。
三、本件原告主張：
(一)被告及參加人應就參加人無違反公平交易法之事實，負舉證
之責任：
１、按「除本法有規定者外，民事訴訟法第277 條之規定於本節 準用之。」「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任。」行政訴訟法第136 條及民事訴訟法第277 條分 別定有明文。
２、被告認定參加人有寄發系爭警告函，惟稱參加人寄發系爭警 告函之行為符合公平交易法及警告函處理原則之規定，被告 及參加人應就此部分之事實，負擔舉證之責。
(二)公平交易法相關規定：
１、公平交易法第19條第1 及第3 款規定：「有左列各款行為之 一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之︰ 1 、以損害特定事業為目的，促使他事業對該特定事業斷絕 供給、購買或其他交易之行為……3 、以脅迫、利誘或其他 不正當方法，使競爭者之交易相對人與自己交易之行為」。２、公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣告 上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、 品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、 用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛 偽不實或引人錯誤之表示或表徵」。
３、公平交易法第22條規定：「事業不得為競爭之目的，而陳述 或散布足以損害他人營業信譽之不實情事」。
４、公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不 得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」。(三)警告函處理原則相關規定：
１、警告函處理原則第3 點第1 項規定：「事業踐行下列確認權 利受侵害程序之一，始發警告函者，為依照……專利法行使 權利之正當行為：（一）經法院一審判決確屬……專利權受 侵害者……（三）將可能侵害專利權之標的物送請專業機構 鑑定，取得鑑定報告」。
２、警告函處理原則第4 點第1 項規定：「事業踐行下列確認權 利受侵害程序，且無第5 點至第8 點規定之違法情形，始發 警告函者，為依照……專利法行使權利之正當行為：……（ 二）於警告函內敘明…專利權明確內容、範圍，及受侵害之 具體事實（例如系爭權利於何時、何地、如何製造、使用、 販賣或進口等），使受信者足以知悉系爭權利可能受有侵害 之事實」。
３、警告函處理原則第5 點規定：「事業無論是否踐行第4 點規 定之先行程序，而為發警告函行為，函中內容以損害特定競 爭者為目的，促使競爭者之交易相對人拒絕與該特定競爭者 交易，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之
……事業為前項行為，使競爭者之交易相對人與自己交易， 而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之」。４、警告函處理原則第6 點規定：「事業無論是否踐行第4 點規 定之先行程序，而為發警告函行為，函中內容不得對其商品 或服務，有虛偽不實或引人錯誤之陳述」。
５、警告函處理原則第7 點規定：「事業無論是否踐行第4 點規 定之先行程序，而為發警告函行為，函中內容不得以損害競 爭者為目的，陳述足以損害競爭者之營業信譽之不實情事」 。
６、警告函處理原則第8 點第2 、3 、4 款規定：「事業無論是 否踐行第4 點規定之先行程序，而為發警告函行為，函中內 容有下列情形之一，而足以影響交易秩序者，事業不得為之 ：……（二）誇示、擴張其…專利權範圍者。（三）不實陳 述，影射其競爭對手或泛指市場上其他競爭者非法侵害其… …專利權者。（四）其他欺罔或顯失公平之陳述者」。７、警告函處理原則第9 點規定：「事業違反第3 點或第4 點規 定之先行程序，逕發警告函，且為足以影響交易秩序之欺罔 或顯失公平行為者，構成公平交易法第24條之違反……事業 違反第5 點第1 項者，構成公平交易法第19條第1 款之違反 ……事業違反第5 點第2 項者，構成公平交易法第19條第3 款之違反……事業違反第6 點者，構成公平交易法第21條第 1 項或第3 項之違反……事業違反第7 點者，構成公平交易 法第22條之違反……事業違反第8 點者，構成公平交易法第 24條之違反」。
(四)參加人散布系爭警告函，違反公平競爭秩序之行為顯係出於 故意：
１、原告於收受警告函後，隨即於96年9 月5 日函覆參加人「本 公司實不知來函所謂中華民國第154939號發明專利與本公司 之『凡脂妥錠』有何關聯？顯見貴當事人對『凡脂妥錠』並 非瞭解……本公司依法申請藥品許可證，經行政院衛生署職 權專業審查後，獲頒發『凡脂妥膜衣錠10毫克』衛署藥製字 第048879號藥品許可證，任何人自應尊重該行政處分與主管 機關專業職權……信函內容針對本公司藥品許可證以排除、 防止侵害與請求損害賠償等論述，明示對法規、主管機關之 行政處分不認同，顯然欠缺對主管行政機關之尊重，誠非身 為醫藥業者所應有之正確態度」此有原告碩字第960617號函 可稽。
２、系爭「凡脂妥」藥品代工廠商訴外人聯亞生技開發股份有限 公司（下稱聯亞公司），亦於96年9 月6 日委由律師函覆參 加人「貴所未依行政院公平交易委員會對於事業發侵害著作
權、商標權或專利權警告函案件之處理原則之規定，踐行確 認權利侵害之程序，並檢附相關鑑定報告等證明資料，即逕 行發函警告，非屬依照專利法行使權利之正當行為，貴所及 貴當事人此舉，已有觸犯公平交易法之虞」此有碩彥法律事 務所（96）函字第319 號函可稽。
３、縱使參加人於散布系爭警告函前事先通知原告及聯亞公司， 然警告函並未明確專利權明確內容、範圍及受侵害之具體事 實，亦未檢附任何法院一審判決或專業機構鑑定報告。原告 及聯亞公司業已函覆參加人尊重他人合法權益，參加人仍濫 發系爭警告函予多家醫療院所、採購單位、醫師及藥師，其 違反公平競爭秩序之行為顯係出於故意。
(五)參加人散布系爭警告函並未檢附法院一審判決或專業機構鑑 定報告，違反公平交易法第24條及警告函處理原則第3 點： 參加人98年5 月13日庭稱「因無法取得原告藥品，故無法為 專利侵權比對分析」云云，既未取得原告藥品進行分析，即 誣指原告侵權，誠為不當。參加人自詡為全球規模最大和最 具研發能力的藥廠，於寄發警告函警告各家醫療院所、醫師 及藥師前，竟然無法蒐集被控侵權藥品，檢附專利侵權鑑定 報告。在未確認原告藥品確有侵權之實，僅憑「『凡脂妥』 藥品許可證之記載，主成分為『Atorvastatin Calcium （ 阿托維斯達汀鈣水合物）』，仿單亦記載該主成分係『白色 至灰白色結晶粉末』」，即稱侵害系爭專利。參加人企圖混 淆不具專利、法律專業知識之受信者視聽，致使醫療院所、 醫師及藥師心生恐懼，拒絕採購原告藥品。
(六)參加人散布系爭警告函並未敘明專利權明確內容、範圍及受 侵害之具體事實，使受信者足以知悉系爭專利可能受有侵害 之事實，違反公平交易法第24條及警告函處理原則第4 點：１、系爭警告函內容僅說明專利號碼或附具專利證書乙份，尚難 認已對專利範圍及受侵害之具體事實予以敘明，此有被告94 年5 月27日公處字第094058號處分書、91年7 月22日公處字 第091116號處分書、90年11月23日公處字第188 號處分書、 89年8 月2 日公處字第134 號處分書、87年12月18日公處字 第251 號處分書及被告「論促進創新與競爭- 從專利警告案 件談起」之座談會資料可稽。
２、被告都不能判斷寄發警告函之事業有無明確敘明專利權的範 圍、內容及受侵害之具體事實，至少應要求該事業檢附法院 第一審判決書或專業機構出具之專利侵害鑑定報告，使受信 者得據以為合理判斷。
３、參加人顯係利用受信者不具專利、法律專業知識之弱點混淆 視聽，致使受信者難以自警告函內容或附件為合理之判斷：
(1)、系爭專利係「一種命為晶型Ⅰ、晶型Ⅱ及晶型Ⅳ之新穎晶 型之[R-(R*,R*)]-2-(4- 氟苯基)- β, δ-二羥基-5-(1- 甲基乙基)-3- 苯 基-4-[( 苯胺基)羰 基]-1H- 吡咯-1- 庚酸半鈣鹽」，即1 種阿托維斯達汀(Atorvastatin)新穎 晶型，不及於非晶型Ⅰ、晶型Ⅱ、晶型Ⅳ之阿托維斯達汀 （Atorvastatin）成分之藥品。
(2)、所謂Atorvastatin Calcium（阿托維斯達汀鈣水合物）主 成分，即我國申請號第00000000號「[R-(R*,R*)]-2-(4- 氟苯基)- β, δ-二羥基-5-(1-甲基乙基)-3- 苯 基-4-[( 苯胺基)羰 基]- 1H-吡咯-1- 庚酸，其內脂型式及其鹽」 專利案（公告號第177835號），因申請人逾限未繳納第一 年年費及證書費，其專利權自始不存在，已為公開之先前 技術，為全人類共有之公共財，不容參加人將之占為己有 ，據以壟斷市場。
(3)、臺灣臺北地方法院（96年度智字第82號，星股）囑託中央 研究院化學研究所，就系爭阿托維斯達汀（Atorvastatin ）原料藥及凡脂妥 (Anxolipo) 藥品為檢測分析，已確認 原告所使用之原料藥不具任何晶型，未落入系爭專利申請 專利範圍，亦無侵害系爭專利之虞。參加人於該訴訟中自 認「凡脂妥藥品所使用之原料藥，並非系爭專利保護範圍 之『阿托維斯達汀鈣或其水合物 (Atorvastatin Calcium) 』（結晶型I ，II及IV）」，據以撤回全部訴訟。(4)、參加人利用受信者不具專利、法律專業知識之弱點，混淆 「Atorvastatin Calcium（阿托維斯達汀鈣水合物）主成 分」與「阿托維斯達汀 (Atorvastatin) 新穎晶型」兩者 之差異，並未具體說明系爭藥品如何侵害系爭專利（例如 ，系爭藥品具有何種晶型？），致使受信者誤以為系爭藥 品以「Atorvastatin Calcium」（阿托維斯達汀鈣水合物 ）為主成分即侵害系爭專利。
(5)、參加人檢附之證據保全民事裁定，內容並未提到任何文字 或檢附任何鑑定報告，足證原告有侵害系爭專利之虞，反 有濫用法院名義，渲染、誇張法院證據保全行動，恫赫對 司法程序陌生之交易相對人，使其產生心理壓力，因而拒 絕與原告交易。
(6)、系爭警告函所檢附「理律法律事務所法律意見書」之內容 ，並非法院一審判決，亦非專業機構所出具之專利侵害鑑 定報告，更未敘明系爭專利權明確內容、範圍及受侵害之 具體事實，使受信者足以知悉系爭專利可能受有侵害之事 實。該函內容更明顯恫赫交易相對人，使受信者形成心理 上的實質壓力，為免訟累及查證之麻煩，遂以逕予斷絕交
易。
４、參加人顯係利用醫療院所、採購單位、醫師或藥師，自重杏 林聲譽、愛惜羽毛之心理，挾其全球第一大藥廠之威勢恫赫 受信者拒絕與原告交易，縱令原告藥品早經行政院衛生署核 發許可藥證在案，原告之藥品亦無法獲得公平競爭機會，銷 售於廣大之醫藥市場。
(七)參加人散布系爭警告函以損害原告為目的，促使交易相對人 拒絕與原告交易並使之與自己交易，而有限制競爭或妨礙公 平競爭之虞，違反公平交易法第19條及警告函處理原則第5 點：
１、參加人散布之警告函內容，多有指控原告「凡脂妥」、「善 脂瑩」藥品侵害系爭專利。
２、參加人檢附理律法律事務所法律意見書，警告提供原告藥品 給病患使用可能涉及法律責任，促使受信者拒絕進用原告藥 品，甚至要求將原告藥品自藥品列標品項刪除。３、參加人指明其產品為「立普妥」 (Lipitor)，意圖爭取受信 者與之交易。
(八)參加人散布系爭警告函，函中內容對其「立普妥 (Lipitor) 」藥品，有虛偽不實或引人錯誤之陳述，違反公平交易法第 21條及警告函處理原則第6 點：
１、參加人系爭警告函內容多主張「本公司產品『立普妥』 (Lipitor) ……其主成分為Atorvastatin為經濟部智慧財產 局登記有案之發明專利（專利證書號：中華民國第154939號 發明專利）」。
２、阿托維斯達汀（Atorvastatin）之主成分在我國並無專利保 護，受有專利保護者僅阿托維斯達汀（Atorvastatin）之結 晶型式。系爭專利僅為阿托維斯達汀（Atorvastatin）之「 結晶型」之專利，絕非為阿托維斯達汀（Atorvastatin）主 成分之專利。
３、參加人濫行擴張申請專利範圍，將晶型Ⅰ、晶型Ⅱ、晶型Ⅳ 阿托維斯達汀（Atorvastatin）等同於阿托維斯達汀（ Atorvastatin）主成分，以虛偽不實或引人錯誤之陳述，混 淆交易相對人之認識。
(九)參加人誣指原告藥品侵害系爭專利，顯係以損害原告為目的 ，陳述足以損害原告之營業信譽之不實情事，違反公平交易 法第22條及警告函處理原則第7 點：
１、參加人率爾提出專利侵權民事訴訟並散布系爭警告函，卻從 未為專利侵害鑑定或比對分析，甚至參加人撤回全部民事訴 訟時，業已自認「凡脂妥藥品所使用之原料藥，並非系爭專 利保護範圍之『阿托維斯達汀鈣或其水合物 (Atorvastatin
Calcium)』）結晶型Ⅰ，Ⅱ及Ⅳ）」。２、參加人顯然已損害原告之營業信譽，參加人於98年5 月22日 撤回民事訴訟後，並未向受信者澄清所謂專利侵權純屬誤會 ，違反公平交易競爭秩序。
(十)參加人散布系爭警告函，具有誇示、擴張其專利權範圍，不 實陳述、影射原告侵害其專利權或其他欺罔或顯失公平之陳 述，違反公平交易法第24條及警告函處理原則第8 點：１、參加人顯然誇示、擴張其專利權範圍，將晶型Ⅰ、晶型Ⅱ、 晶型Ⅳ阿托維斯達汀（Atorvastatin）等同於阿托維斯達汀 （Atorvastatin）主成分，以虛偽不實或引人錯誤之陳述， 混淆交易相對人之認識。
２、參加人率爾提出專利侵權民事訴訟並散布系爭警告函，卻從 未為專利侵害鑑定或比對分析，參加人亦自認「凡脂妥藥品 所使用之原料藥，並非系爭專利保護範圍之『阿托維斯達汀 鈣或其水合物 (Atorvastatin Calcium) 』（結晶型Ⅰ，Ⅱ 及Ⅳ）」。
(十一)參加人散布系爭警告函已形成市場寒蟬效應，造成原告莫 大損失，相關醫療院所及採購單位拒絕採購系爭藥品：１、參加人散發警告函之對象遍及國內各大醫學中心、教學醫院 、區域醫院、地區醫院、診所及藥局，醫學中心、教學醫院 、區域醫院及地區醫院等大型醫療院所即占89% 強：２、絕大部分之醫學中心、教學醫院、區域醫院及地區醫院等大 型醫療院所均因收受系爭警告函或因參加人之恫嚇，拒絕採 購系爭藥品。茲以鈞院98年9 月15日函查之醫療院所及採購 單位結果說明如下：
(1)、軍醫院系統採購中心（含國防部軍醫局及國防部軍備局採 購中心），拒絕採購原告系爭藥品。
Ⅰ、參加人要求將「善脂瑩」藥品自「國軍98-99 年度藥品 聯標共同供應契約」刪除列標。
Ⅱ、軍備局採購中心經參加人異議後，「將聯標碼第0159項 （按：「善脂瑩」藥品）刪除列標，以免衍生後續廠商 質疑本案違法或採購行為，延宕本案採購遂行」。(2)、醫學中心行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫 院（下稱「高雄榮總」），拒絕採購原告系爭藥品。 Ⅰ、參加人自認其發函後，高雄榮總迄未准許「善脂瑩」藥 品之進藥臨床試驗。
Ⅱ、原告委任律師於98年4 月29日以（98）寬字第0130號函 ，向高雄榮總釋明「凡脂妥」、「善脂瑩」藥品並無侵 權疑慮，高雄榮總仍拒絕「善脂瑩」藥品之進藥臨床試 驗。
(3)、區域醫院（含行政院衛生署苗栗、彰化、桃園、豐原、基 隆、新竹醫院），拒絕採購原告系爭藥品。
Ⅰ、參加人要求將「善脂瑩」藥品，自「行政院衛生署所屬 醫療院局第13屆（98年）藥品聯合招標列標品項」刪除 。署立苗栗醫院將「善脂瑩」藥品，自「行政院衛生署 所屬醫療院局第13屆（98年）藥品聯合招標列標品項」 刪除。
Ⅱ、參加人要求將「善脂瑩」藥品，自「行政院衛生署彰化 醫院97年臨購藥品招標」刪除。署立彰化醫院決議「因 本案有爭議進行訴訟中，避免日後影響本院權益，建議 暫緩本品招標」。
Ⅲ、署立彰化醫院行政助理邱馨儀批核：「署台北、署桃、 署台中、署南投及署豐皆未購買此品項之藥品……待官 司完結後仍會予與採購」。
Ⅳ、參加人自認署立基隆、新竹等醫院未使用原告藥品。(4)、地區醫院（含高雄市立民生醫院、財團法人恆春基督教醫 院、國仁醫院），拒絕採購原告系爭藥品。
參加人自認高雄市立民生醫院、財團法人恆春基督教醫院 、國仁醫院未使用原告藥品。
(5)、診所及藥局（含鳳林診所及慈林藥局），拒絕採購原告系 爭藥品。
參加人自認鳳林診所及慈林藥局未使用原告藥品。３、原告為擔保系爭藥品並未侵權，已負擔若干「或有損失」。(十二)參加人雖撤回全部專利侵權民事訴訟，卻仍持續對各醫療 院所及採購單位散布系爭藥品涉嫌侵權之不實消息，違反 公平交易秩序：
１、參加人為壟斷Atorvastatin成分之藥品市場，竟仍對外不實 指控原告產銷之「善脂瑩」藥品仍有侵權之嫌，要求醫療院 所及採購單位不得採購，致使醫療院所及採購單位頻生疑慮 或根本拒絕採購原告藥品，例如國防部軍醫局要求「請貴公 司提供歷年來有關輝瑞大藥廠股份有限公司指控凡脂妥、善 脂瑩藥品侵害專利之民事起訴狀、民事裁定書、民事庭通知 書、民事撤回起訴狀等法院正式文件影本1 份及民事撤回起 訴狀96年智字第82號（星股）提及之中央研究院測量結果影 本，供本局參考辦理」，此有國防部軍醫局國醫藥政字第09 80005347函可稽。
２、參加人於專利侵權民事訴訟指控原告凡脂妥 (Anxolipo) 藥 品侵害系爭專利，其後，以善脂瑩(Lightor) 藥品使用同一 成分為由，追加聲明在案。然凡脂妥 (Anxolipo) 、善脂瑩 (Lightor) 藥品被控專利侵權案件已因參加人自認理虧而全
部撤回在案，參加人自不得再誣指上開藥品有侵權之嫌。３、被告原應依職權調查證據，豈料，完全未向任一系爭警告函 受信者查證，亦未要求參加人提出，該等醫療院所或藥局詢 問參加人之信函，以及參加人於何時、向何醫療院所或藥局 （甚至何單位），寄送系爭警告函之完整清單。被告僅憑參 加人片面答覆「96年12月21日……為回應……衛生署豐原醫 院等所詢事項……發函說明……法律意見及訴訟情形」，逕 認參加人散布之警告函，純係被動回應受信者所詢問題之信 函，怠忽職責。
４、被告對於參加人違反公平交易法及警告函處理原則寬容以待 未予處罰實有缺失，誤認事業只要於警告函上標示專利證書 號碼與名稱，即可「正當」、「合法」警告並非專利專業機 構之交易相對人或潛在交易相對人，疏於確保公平競爭之職 責，洞開公平交易法之後門，怠忽職守，致使參加人得以類 似手法一再違反公平競爭交易秩序，例如參加人日前竟對外 散布原告藥品未採系爭專利之晶型，致療效較差云云，此觀 原告函覆財團法人奇美醫院系爭凡脂妥療效疑慮內容「輝瑞 藥廠無法再以濫用其專利權來獨佔市場之際，如今竟又以凡 脂妥 (Anxolipo) 藥品晶型不同，致療效較差之說，損及瑩 碩公司之信譽及權益，顯已嚴重擾亂市場之公平交易秩序… ……懇請 貴院鑑於本公司凡脂妥 (Anxolipo) 生體相等性 試驗及溶離率曲線比對試驗已獲衛生署審查同意核備，是以 與『Lipitor 』療效無異，並基於確保依法行政及保護人民 權益之立場，將本公司凡脂妥 (Anxolipo) 藥品納入採購品 項，儘速辦理採購，以撙減健保給付，維護公共利益」自明 。參加人濫發警告函之行為非予管制處罰，顯不能達公平交 易法之目的。
５、被告於原處分作成前，對於國內個人、獨資商號、有限公司 、股份有限公司明顯濫發警告函之行為勇於裁罰，甚至近日 第941 次委員會議決議「李德隆於寄發案關警告函前，尚無 將涉侵害案關M306593 號專利之標的物送專業機構鑑定，取 具鑑定報告，亦無經法院判決確屬專利權受侵害之事證…… 另查系爭警告函內容亦無敘明專利權明確內容、範圍，及受 侵害之具體事實，使受信者足以知悉系爭權利可能受有侵害 之事實……爰依公平交易法第41條前段規定，命其立即停止 前項違法行為，處新台幣5 萬元罰鍰」，被告非無捍衛公平 交易秩序、禁止事業濫發警告函之決心，何以被告只處罰個 人與國內事業，吝於處罰參加人，豈非有失公平等情。並聲 明求為判決：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、被告應為參加人違反公平交易法第19條、第21條、第22 條或第24條成立之處分。
四、被告則以：
(一)被告97年3 月17日公貳字第0970002207號函純屬事實敘述或 理由說明，非本於行政權對原告所檢舉事項為發生法律效果 之單方行政行為，自非行政處分：
１、所謂行政處分，依行政程序法第92條第1 項及訴願法第3 條 第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之 決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政 行為而言。故行政機關所為單純事實之陳述（或事實通知） 或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果 者，自非行政處分，此有行政法院（現改制為最高行政法院 ）44年度判字第18號、62年度裁字第41號判例、90年度裁字 第859 號裁定可稽外，鈞院94年度訴字第1772號裁定亦明揭 ：「行政機關對檢舉人所為檢舉事項之復函，須視法律是否 賦與檢舉人有無向國家請求制止或處罰被檢舉人之權利而定 其性質。倘法無明文規定或立法意旨並未賦與第三人得申請 或舉發之事項，且調查處理不生權益受損者，則行政機關循 其檢舉所為之函覆，僅係意思通知之性質。亦有最高行政法 院93年度裁字第561 號裁定可資參照。」。最高行政法院94 年度裁字第1364號裁定：「本件抗告人係依公平交易法第26 條之規定而為檢舉，而非依其他何法律明文規定而為申請， 是相對人所為表明被檢舉人未違反公平交易法第20條、第21 條及第24條不處分被檢舉人之系爭復函，其性質上即非對於 抗告人依法申請之案件予以駁回之行政處分，亦非相對人對 於公法上具體事件所為對抗告人直接發生何法律效果之單方 行政行為」。
２、公平交易法第26條規定：「公平交易委員會對於違反本法規 定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。」， 事業如有違反公平交易法規定，危害公共利益之情事者，原 告固得檢附證據向被告提出檢舉，然本法未授予原告向被告 為一定作為之請求權，其性質僅對被告為職權調查發動之督 促，被告審酌相關事證，認其性質非屬公平交易法之規範範 疇，或證據不足以發動職權調查，非全無不作為之裁量餘地 。被告依職權認定非屬公平交易法之事件，所為答覆乃單純 事實陳述（或事實通知），既不因該敘述或說明產生任何之 法律效果，自非行政處分，原告提起行政訴訟，於法不合。(二)原告稱被告未踐行行政程序法第36條、第40條及第43條相關 調查程序乙節：
１、公平交易法第45條規定：「依照著作權法、商標法或專利法
行使權利之正當行為，不適用本法之規定。」意旨在調和智 慧財產權法對於權利人之保障與公平交易法對於公平交易秩 序之維護，智慧財產權人對於有侵害其智慧財產權之虞者， 得依智慧財產權相關法律通知侵害人請求排除侵害，而無公 平交易法之適用；惟倘排除其智慧財產權受侵害之方式，係 以非正當之行為為之，而造成足以影響交易秩序之情事者， 則屬濫用智慧財產權之行為，應受公平交易法之規範。權利 之行使正當與否，依警告函處理原則，專利權人於發警告信 函行為前如已踐行相關先行程序，即可認定為「行使權利之 正當行為」而無公平交易法之適用。於判斷是否為「行使權 利之正當行為」，係以行為人形式上是否已踐行權利行使之 正當程序為已足，尚不及於實質上是否構成專利侵權之事實 認定，蓋此部分係雙方私權爭議，應透過司法途徑解決，非 被告職掌。
２、原告檢舉參加人對客戶散發專利警告函涉嫌違反公平交易法 第19條第1 款、第3 款及第24條規定。被告認參加人於警告 函中已敘明其專利權之內容、範圍及受侵害之具體事實，使 受信者足以知悉系爭權利可能受有侵害之事實，並於發警告 函前已先發函予原告，據以認定參加人於發警告函行為前已 踐行相關程序，符合警告函處理原則第4 點規定，並於97年 3 月17日公貳字第0970002207號函就本件認定未違反公平交 易法之相關事由予以載明，無原告所訴未踐行行政程序法相 關規定之情節。
(三)原告稱參加人並未於警告函中檢附法院第一審判決書或專利 侵害鑑定報告，違反警告函處理原則第3 點規定：１、按警告函處理原則第3 點及第4 點規定，係就智慧財產權人 正當行使權利之行為態樣規範之，行為人只要符合其中一點 規定即可認定係正當行使權利之行為，尚非須同時具備該二 點規定。依警告函處理原則第4 點規定，智慧財產權人已踐 行相關程序且無第5 點至第8 點之違法行為者，即可認定為 權利之正當行使。其相關先行程序為：1 、發函前已事先或 同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害 。2 、於警告函內敘明其著作權、商標權或專利權明確內容 、範圍及受侵害之具體事實，使受信者足以知悉系爭權利可 能受有侵害之事實者。
２、參加人於寄發系爭警告函予相關醫療院所前，業於96年8 月 27日先發函予原告，原告對參加人之發函行為，可適時對受 信者提出澄清，尚非全無防禦之機會。系爭警告函並提供參 加人所取得第154939號發明專利證書影本及專業法律意見， 亦提供原告擬生產之「凡脂妥」藥品的許可證字號（衛署藥
製字第048879號）予受信者，受信者即可依該等字號查詢相 關公開資訊，如專利公報及衛生署相關網頁，且受信者為具 備醫藥專業之機構，自應對該產品有較一般交易相對人有更 多的瞭解，可據以研判系爭專利之相關內容及範圍，故可認 定參加人已踐行警告函處理原則第4 點之程序，屬依照專利 法行使權利之正當行為，未違反公平交易法規定。(四)原告稱系爭警告函未敘明系爭專利之內容、申請專利範圍及 系爭藥品如何侵害系爭專利之具體事實等，且事後參加人於 專利侵權訴訟中已確認原告所使用之原料藥未落入系爭專利 申請範圍，參加人並據以撤回全部訴訟等節：
１、系爭警告函主要內容係說明參加人產品「立普妥」之主要成 分Atorvastatin為智慧財產局登記有案之發明專利，並提供 其所取得第154939號發明專利證書影本，另亦提供原告擬生 產之「凡脂妥」藥品的許可證字號（衛署藥製字第048879號 ）予受信者，且信函中已言明系爭專利之相關內容、範圍及 受侵害之具體事實，使受信者知悉系爭權利可能受有侵害之 事實。至參加人檢附理律法律事務所法律意見書乙節，該意 見書僅係就專利法第56條第1 項及第84條第1 項及第2 項規 定，就有關專利權人之相關權利行使及發明專利權受侵害時 之請求權行使，就專利法上相關規定加以陳述，為一般性的
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