臺灣臺北地方法院簡易民事判決 98年度北簡字第30348號
原 告 乙○○
訴訟代理人 陳志誠律師
複代理人 陳豪杉律師
被 告 甲○○即馬榮祥之.
訴訟代理人 蔡本勇律師
上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國98年12月16日辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：原告之前手陳康泰與被告之被繼承人馬榮祥 於民國88年4月22日就坐落臺北市○○區○○段3小段602地 號之土地（下稱系爭土地）設定登記次序為0000-000之地上 權（下稱系爭地上權），權利價值為新臺幣（下同）10萬元 ，存續期間為不定期限，地租為無，設定權利範圍為196平 方公尺全部。嗣原告與另一共有人即訴外人潘清流於98年4 月7日因拍賣取得系爭土地所有權，原告權利範圍為1/2。由 拍賣公告附表可知，系爭土地及其上4993建號、4994建號、 7338建號房屋為原告之前手陳康泰所有。而系爭地上權人馬 榮祥業已死亡，由被告甲○○繼承。而查系爭地上權於88年 設定之前，系爭土地上全部均已有建築物，並無空間，在系 爭地上權於88年設定之前後，系爭土地及其上建築物，並無 改變。由此可知，系爭地上權於88年設定之前，系爭土地上 全部均已有建築物而無空間，馬榮祥不可能在系爭土地上行 使地上權，即在系爭土地上建築房屋，顯見地上權登記係虛 偽意思表示。再參照拍賣公告附表及90年空照圖可知，迄至 96年為止，系爭土地及其上房屋仍為原告之前手陳康泰所有 ，被告之被繼承人馬榮祥迄未曾在系爭土地上有建築物，顯 見並非真要使用土地，從而可知地上權登記乃屬通謀虛偽意 思表示。被告之被繼承人馬榮祥亦無要求陳康泰拆屋交地由 其建築使用，更可證明地上權登記為通謀虛偽意思表示。系 爭土地位於臺北市繁華熱鬧之中山北路與長春路間，且鄰近 晶華酒店、捷運雙連站，以本件土地價值不菲，陳康泰自不 可能無條件將完好房屋拆除，土地交付予被告之被繼承人馬 榮祥建屋。如說陳康泰自願拆屋交地給被告之被繼承人馬榮 祥建屋，兩人間必有相當代價之約定，然觀兩人間地上權登 記存續期限非僅不定期，地租更記載為「無」，若謂兩人設 定地上權登記為真實，實大乖常理，令人難以置信。本件原
告前手陳康泰與被告之被繼承人馬榮祥於88年4月22日設定 地上權登記，既屬通謀而為虛偽之意思表示，則渠等設定地 上權之登記之物權行為之意思表示即屬無效，原告自得為共 有人全體之利益，訴請塗銷系爭地上權登記等語，並聲明： 被告應就坐落臺北市○○區○○段3小段602地號土地上，登 記日期為88年4月22日，登記次序為0000-000之地上權登記 權利人為馬榮祥，設定權利範圍196平方公尺全部，辦理繼 承登記後予以塗銷。
二、被告辯稱：馬榮祥於88年4月22日經系爭土地前所有權人陳 康泰同意合法設定系爭地上權，系爭土地上雖有老舊建物， 然馬榮祥取得地上權之目的，係為將來建築建物之用，嗣後 因土地整合問題，遲遲無法解決方未興建建築物，故原告主 張系爭地上權為通謀虛偽意思表示係其主觀上之推斷，並無 任何證據證明，且不得以系爭土地未興建任何建築物，即認 定系爭地上權之登記行為無效。又馬榮祥於96年5月13日死 亡，其遣產稅由財政部臺灣省中區國稅局核定為40,454,702 元，繼承人即被告甲○○無力繳納，且不服該核定，依法申 請復查中，故無法依原告要求辦理繼承登記後塗銷系爭地上 權等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、查，原告主張陳康泰與馬榮祥於88年4月22日就系爭土地設 定系爭地上權，嗣原告與潘清流於98年4月7日因拍賣取得系 爭土地所有權，原告權利範圍為1/2，而系爭土地及其上499 3建號、4994建號、7338建號房屋為原告之前手陳康泰所有 ，系爭地上權人馬榮祥業已死亡，由被告甲○○繼承。且查 系爭地上權於88年設定之前，系爭土地上全部均已有建築物 ，並無空間，在系爭地上權於88年設定之前後，系爭土地及 其上建築物並無改變等情，為被告所不爭執，復有原告所提 出之土地登記第二類謄本、拍賣公告之附表、土地位置圖等 件影本及87年空照圖、90年空照圖為證，自足信為實在。四、原告主張其前手陳康泰與被告被繼承人馬榮祥所設定之地上 權係通謀虛偽意思表示一節，為被告所否認。按當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。而民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思 表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言， 故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表 示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思 表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為 通謀而為虛偽意思表示（最高法院62年臺上字第316號判例 參照）。又通謀虛偽意思表示係屬權利障礙事項，應由主張 者負舉證證明之責。茲原告既主張與被告間系爭地上權設定
契約係通謀虛偽意思表示而無效，當係有利於其本人之事實 ，而此事實又為被告所否認，則原告自應就通謀虛偽意思表 示乙節負舉證責任，若原告不能舉證自己主張事實為真正， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之訴。復按地上權係以在他人土地上有建築物 ，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第 832條定有明文，但其以在他人土地上有建築物為目的而設 定地上權者，並不禁止先設定地上權，然後再在該地上進行 建築，或另以其他方式取得該土地上既存建築物之所有權， 且地上權之範圍，亦不以建築物或其他工作物等本身占用之 土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地 等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在。本件被告 抗辯稱因系爭土地上原有房屋已老舊，馬榮祥想要拆除舊房 屋建新大樓等語。查，系爭土地上現有建物為臺北市○○區 ○○段3小段4993建號，門牌號碼為臺北市○○○路○段59巷 29弄9號房屋，該屋建築完成日期為39年6月18日，其主要建 材為土磚石混合造等情，有卷附登記謄本可查，該屋迄設定 本件地上權登記時業已50年，以該屋建材觀之確屬老舊，再 參酌原告所提出之空照圖，附近亦有許多低矮建物，如結合 該附近低建物土地建築大樓出售，確屬有利可圖。是被告辯 稱係馬榮祥欲與附近週遭土地合併蓋新大樓一節應屬合理。 至原告雖稱系爭土地位於臺北市繁華熱鬧之中山北路與長春 路間，且鄰近晶華酒店、捷運雙連站，土地價值不菲，陳康 泰不可能無條件將完好房屋拆除，土地交付予馬榮祥建屋等 語，然地上權非以地上權人交付地租為必要，而約定使用方 法亦非設定地上權必要記載事項，其設定地上權或有其他動 機或緣故，故縱系爭地上權地租記載為無，或馬榮祥未依約 定使用方法利用系爭土地，亦難據此遽認兩造係基於通謀虛 偽意思表示而為設定系爭地上權。原告另主張陳康泰與馬榮 祥設定地上權違反民法第823條規定等語，亦為被告所否認 。按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工 作物，或竹木為目的而使用其土地之權」，民法第832條固 有明文。然如前所述，如以在他人土地上有建築物為目的而 設定地上權者，並不禁止先設定地上權，然後再在該地上進 行建築，是原告此部分主張亦無可取。至於原告復稱設定地 上權時，系爭土地上已設定有2個抵押權，不可能去除抵押 建物等語。惟查，如馬榮祥已獲取週遭土地而得興建大樓時 ，非不能為抵押人代償積欠抵押權人款項後塗銷抵押權，而 抵押權為擔保物權，地上權為用益物權，二者本可共存於同 一不動產所有權上，縱嗣後未能清償塗銷抵押權，亦不能據
以即認渠等設定地上權係通謀虛偽意思表示。再設定地上權 固以有對價為多，然如前述，亦不禁止當事人無對價而設定 。此外，原告就其主張陳康泰與馬榮祥虛偽設定系爭地上權 一節未能舉證以實其說，是原告以系爭地上權之設定乃通謀 虛偽意思表示而為無效，而請求塗銷地上權登記云云，尚非 正當。
五、綜上所述，原告未能證明陳康泰與馬榮祥就系爭地上權之設 定確有通謀虛偽意思表示之情形，從而，原告依民法第821 條、第767條規定，請求被告應就坐落被告應就坐落臺北市 ○○區○○段3小段602地號土地上，登記日期為88年4月22 日，登記次序為0000-000之地上權登記權利人為馬榮祥，設 定權利範圍196平方公尺全部，辦理繼承登記後予以塗銷， 為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述 ，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
臺北簡易庭 法 官 蔡政哲
以上判決正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（臺北市○○○路○段126巷1號）提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
書 記 官 陳惠娟