促進民間參與公共建設
臺中高等行政法院(行政),訴字,98年度,181號
TCBA,98,訴,181,20091202,1

臺中高等行政法院判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 98年度訴字第181號
　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年11月26日辯論終結
原　　　告　涵碧樓大飯店股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　金玉瑩　律師
　　　　　　游雅鈴　律師
　　　　　　林欣屏　律師
被　　　告　南投縣政府
代　表　人　乙○○
訴訟代理人　陳益軒　律師
參　加　人　桐核麥生物科技股份有限公司
代　表　人　丙○○
訴訟代理人　徐松龍　律師
上列當事人間因促進民間參與公共建設事件，原告不服行政院公
共工程委員會中華民國98年3月20日促0000000號審議判斷，提起
行政訴訟。本院判決如下︰
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權 利或法律上利益將受損害者，得一依職權命其讀立參加訴訟 ，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加。前項參加，準 用第三十九條第三款之規定。參加人並得提出獨立之攻擊或 防禦方法。前二項規定，於其他訴訟準用之。」行政訴訟法 第42條第1項、第2項及第3項定有明文。第三人桐核麥生物 科技股份有限公司主張本件訴訟之結果，其之權利或法律上 之利益將受損害，而依行政訴訟法第42條第1項後段之規定 ，向本院聲請參加訴訟，於法無違，應予准許，合先敘明。二、事實概要：緣原告參與被告辦理之「日月潭觀光旅館促進民 間投資開發計畫」案，不服被告民國（下同）95年11月30日 所為以桐核麥生物科技股份有限公司（下稱桐核麥公司）為 最優申請人，以其為次優申請人之甄審結果、提出異議，對 被告之異議處理結果仍不服，向行政院公共工程委員會（以 下簡稱工程會）提出申訴，經工程會作成促0000000號申訴 審議判斷書，撤銷原異議處理結果。被告於96年6月28日召 開「研商日月潭觀光旅館促進民間投資開發計畫申訴案與異 議處理相關事宜會議」，並以96年9月26日府觀企字第09601 828870號函另為異議處理，仍維持以桐核麥公司為最優申請



人之決定；原告對此異議處理仍不服，又向工程會提出申訴 ，經該會作成促00 00000號申訴審議判斷書，撤銷被告第2 次之異議處理結果。被告乃再邀集所有參與95年11月24日該 計畫案綜合評審之委員於97年8月5日召開「『日月潭觀光旅 館促進民間投資開發計畫』申訴案審議判斷適法性處理會議 」，會議結論為：「所有委員一致通過維持原綜合評審結果 」，並以97年9月1日府觀企字第09701675930號函通知原告 前揭處理結果（以下簡稱第3次異議處理結果），原告不服 ，於97年10月1日再次向工程會提出申訴，經該會作成促000 0000號申訴審議判斷書，駁回原告之申訴。原告不服，遂提 起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠起訴聲明變更之說明：
1.先位聲明部分：被告95年11月1日府觀企字第09502067181 號函所為之桐核麥公司為合格申請人之決定，應屬被告機 關就公法上之具體事件所為之決定，而對外直接發生法律 效果之行政處分，應可直接對之提出撤銷訴訟，爰維持先 位聲明。因被告關於桐核麥公司是否為合格申請人之資格 審查，乃作成甄審決定之前階段程序，如未取得合格申請 人之資格者，即無法進入綜合評選程序，故行政院公共工 程委員會及法院對於系爭甄審決定是否違法進行審查時， 其審查範圍即應包括資格審查及綜合評選等全部程序。且 原告對被告95年11月30日府觀企字第09502264020號函所 為之甄審決定，提出異議時，均針對資格審查程序具體指 摘其違法之處，並經行政院公共工程委員會促0000000 號 申訴審議判斷，認定被告資格審查程序確有違法之處，故 原告實已對被告95年11月1日府觀企字第09502067181號函 所為之桐核麥公司為合格申請人之決定，提出行政救濟， 原告先位主張維持此部分聲明，應有理由。
2.備位聲明部分：鑑於被告於鈞院98年7月21日準備程序期 日表示：「被告95年11月1日府觀企字第09502067181號函 只是觀念通知參與投標的合格申請人，真正的處分應該是 被告95年11月30日府觀企字第09502264020號函文。被告9 5年11月1日府觀企字第09502067181號函這部分原告只有 在異議的時候有提及，‧‧‧」。準此，如認被告95年11 月1日府觀企字第09502067181號函所為之桐核麥公司為合 格申請人之函文，並非行政處分而僅為事實通知，爰改以 備位聲明撤回此部分之主張。然查，縱認被告之原處分僅 為95年11月30日府觀企字第095022 64020號函所為之甄審 決定，惟因被告關於桐核麥公司是否為合格申請人之資格



審查，係作成甄審決定之前階段程序，如未取得合格申請 人之資格者，即無法進入綜合評選程序，故法院對於系爭 甄審決定是否違法進行審查時，其審查範圍即應包括資格 審查及綜合評選等全部程序，自不待言。且依行政院公共 工程委員會促0000000號申訴審議判斷書內容所示，該申 訴審議判斷所審查之範圍亦含括資格審查及綜合評選等全 部程序是否違法，故法院自應就資格審查及綜合評選等全 部程序審認其適法性，以符法制。
㈡桐核麥公司之資格文件不符申請須知規定，且其提供之協 力廠商合作意願書認證文件業經確認係變造、偽造，是桐 核麥公司根本不具合格申請人之資格；然被告除作成其為 合格申請人之行政處分外，更一再偏袒桐核麥公司，始終 未撤銷其合格申請人之資格，核此行為已違反「促進民間 參與公共建設法」（以下簡稱促參法）及其子法「民間參 與公共建設甄審委員會組織及評審辦法」（以下簡稱組織 及評審辦法）等規定，且該等違法瑕疵無法因事後補正而 治癒，是被告所為之「桐核麥公司為合格申請人」以及「 維持其為合格申請人之第三次異議處理結果」等行政處分 ，均應予以撤銷：
⒈按促參法第44條第1項規定：「主辦機關為審核申請案 件，應設甄審委員會，按公共建設之目的，決定甄審標 準，並就申請人提出之資料，依公平、公正原則，於評 審期限內，擇優評定之」；次按本案申請須知陸、一、 1.規定：「申請人所提供之資料務必詳實，如有虛偽、 隱匿、非法或其他不實之情事，不論是否完成甄審作業 ，縣政府均得取消其資格」；柒、三、資格審查文件及 玖、一、㈢審查項目及審查辦法表第6項規定，除明示 得影本提出文件外，所有文件均應以正本提出，而公證 文件應不得以影本方式提出；柒、二、6.規定：「申請 人或其協力廠商、專業經理人需具備規劃、開發、經營 管理旅館、餐飲、旅遊服務等相關能力證明或經歷資料 。如出具經營資歷、委辦計畫之證明或合約、專業經理 人之資歷等。」
⒉經查，桐核麥公司資格文件至少有以下不符合申請須知 或違反法令之處：⑴桐核麥公司未依申請須知捌、一、 ㈠5.之規定，於投資計畫書中提出重要協力廠商之意願 書，則OKURA HOTELS&RESORTS並非桐核麥公司之協力廠 商；⑵桐核麥公司出具之協力意願書，其上並無立意願 書人之簽名或蓋章，故該意願書並無效力；⑶桐核麥公 司另行提出之OKURA公司英文合作意願書，其標明為「



non-binding」，與申請須知附件十「協力廠商意願書 」之文字顯然不同，有違主辦機關要求申請廠商提出協 力廠商意願書之本意，且桐核麥公司並未依申請須知柒 、三之規定出具切結書擔保其翻譯內容屬實無誤，而其 中文譯本對「non-binding」之文字亦未譯出，是以桐 核麥公司所提出之協力廠商意願書影本及其內容應已違 反申請須知之規定；從而，OKURA HOTELS&RESORTS所出 具之無拘束力意願書，即不得作為認定桐核麥公司有飯 店經營實績之依據，桐核麥公司不符上開申請須知柒、 二、6.之規定；⑷OKURA公司之代表人為松井幹雄，然 於日本認證合作意願書時，係由清水啟一於公證人面前 陳述，而桐核麥公司提供之認證文件中並無委任書，故 其合作意願之陳述對於OKURA公司不具效力，亦即桐核 麥公司所提之合作意願書並無效力；⑸桐核麥公司所提 出之上開合作意願書認證書影本，其原文所載之認證日 期為平成18年（即民國95年）9月25日，而中文譯本所 載卻為95年7月25日，顯見該等資格文件已遭偽造、變 造，而工程會亦於審理申訴時證實此事，被告亦不否認 ；⑹上開認證書原本所載之日期（95年7月25日），早 於本案被告公告招標之日期（95年8月28日），顯見桐 核麥公司不法於招標公告前即知悉招標之事，不符合辦 理促參案件公平公正之原則，應不得將之視為合格之申 請文件。
⒊因此，被告於知悉桐核麥公司資格文件諸多違反瑕疵之 事後，本應立即撤銷桐核麥公司為合格申請人之行政處 分；然而，被告於工程會以第一次申訴審議判斷書指摘 其第一次異議處理結果為違法後，卻以函查或移送調查 等事後補正之方式，任桐核麥公司維持其合格申請人之 資格，並誆稱其已重為適法之異議處理（參被告第二次 異議處理結果），完全不顧其申請須知中有關「申請人 所提供之資料務必詳實，如有虛偽、隱匿、非法或其他 不實之情事，不論是否完成甄審作業，縣政府均得取消 其資格」之規定，對於原告甚為不公。
⒋況查，甄審時之組織及評審辦法第12條（現為第17條） 規定：「資格審查時，由主辦機關依招商文件規定之資 格條件，就申請人提送之文件，進行審查，選出合格申 請人。申請人提送之資格文件缺漏，但其資格事實確實 存在，主辦機關得通知申請人限期補件。第一項審查過 程，主辦機關如認申請人所提送之相關文件不符程式或 有疑義，得依招商文件規定，通知申請人限期補正或提



出說明。申請人逾主辦機關依前二項通知之期限，而不 補件、補正或提出說明者，不予受理。第一項資格審查 結果，主辦機關應通知申請人，最遲不得逾甄審會選出 最優申請人時或評決無最優申請人時；對審查不合格者 ，並應敘明其原因。」據此，本案最優申請人既已選出 ，被告即不得再命桐核麥公司補正。詎被告卻一再容任 本不具資格之桐核麥公司，於甄審結果作成後仍繼續補 正，核其補正應不生瑕疵治癒之效力，故桐核麥公司並 不具本案之申請資格，並無疑義。
⒌綜上，被告95年11月1日府觀企字第09502067181號函所 為之「桐核麥公司為合格申請人」、以及97年9月1日府 觀企字第09701675930號函所為之「維持其為合格申請 人之第三次異議處理結果」等行政處分，均屬違法處分 ，均應予以撤銷。
㈢桐核麥公司所提之投資計畫書，其風險管理計畫與保險計 畫與另一申請人國賓飯店所提出者完全相同，顯不合常理 ；而規劃之總樓地板面積遠超過本案之法定面積，明顯違 法；且財務計畫與營運權利金之規劃均明顯不具可行性， 然而被告甄審會卻均未加以指摘，反而評選桐核麥公司為 本案之最優申請人，不符一般經驗法則，亦與促參法第44 條所定之公平原則及擇優原則有違，故被告評選桐核麥公 司為最優申請人之決定違法，應予撤銷：
⒈桐核麥公司所提出之投資開發計畫書，其風險管理計畫 與保險計畫，竟與另一申請人國賓飯店所提出者內容完 全相同，早經被告工作小組指出，然而，本案之甄審委 員會中，同一甄審委員對兩家之評分卻有不同，顯然違 反經驗法則，且亦與公平原則相違背：依據被告就本案 所設立之工作小組其審查意見第10頁所載「風險管理及 保險計畫」之（1）風險管理規劃重點及（2）風險預防 、減輕、移轉策略之意見均載明「與國賓案內容相同」 ，實際上，桐核麥公司之風險管理計畫與保險計畫與國 賓飯店係一字不差。就此，被告於第二次異議處理結果 稱：「桐核麥公司之風險管理計畫及保險計畫與國賓大 飯店相同部分，有關桐核麥公司所提風險管理計畫與保 險計畫係由其協力廠商台灣經濟研究院擬定，據告國賓 大飯店前曾因其他案件委託台灣經濟研究院出具風險管 理計畫及保險計畫，且上述二家公司均依申請須知附件 四切結自行負責，尚無不合」云云，並於97年1月之行 政陳述意見續㈠狀中稱：「‧‧‧與國賓大飯店所提出 之文件，確實係一字不差，然查就此部分，經工作小組



發現之後，於進行審查委員會中，業已經由該二家廠商 分別予以說明何以有此情形，其中桐核麥公司所提風險 管理計畫與保險計畫係由其協力廠商台灣經濟研究院所 擬定，另國賓大飯店係因該公司前曾因其他案件委託台 灣經濟研究院出具風險管理計畫與保險計畫，又因風險 管理計畫與保險計畫部分，均僅就學理論述，未有涉及 具休之規劃說明，致二家公司之風險管理計畫與保險計 畫，因同屬一家協力廠商，產生相同之情形‧‧‧」云 云。據此，被告自承兩家廠商之文件確實係一字不差， 並稱此情係因委託台灣經濟研究院撰寫之故，惟查，此 業經台灣經濟研究院代表於97年1月5日第二次申訴案件 之第三次預審會議否認此部分為其所撰寫，亦即台灣經 濟研究院代表否認該報告是其為桐核麥公司所撰寫，而 是台灣經濟研究院之下包廠商所寫，且國賓飯店之報告 亦非台灣經濟研究院在另案為國賓飯店所撰寫，而是同 一下包廠商所寫，據此可知，被告稱其曾於甄審會中向 桐核麥公司及國賓飯店詢問此一問題，桐核麥公司稱其 係委託台灣經濟研究院撰寫，又國賓飯店在另案委託台 灣經濟研究院撰寫此一部分之陳述，即與台灣經濟研究 院代表所述不符。按「原告投資計畫書實質內容涉及與 參加人投資計畫書實質內容相同或近似，事非尋常，甄 審委員會及輔助參加人未依上開規定踐行澄清或說明之 程序，招商程序難謂公平、公正，故原告上開主張，並 不可採。」台北高等行政法院94年度訴字第02092號判 決載有明文。據此，本案申請人桐核麥公司與國賓飯店 所提之規劃書中風險管理及保險計畫中之風險管理規劃 重點及風險預防、減輕、移轉策略之說明既有一字不差 相同之情形，且甄審會竟未通知申請人限期澄清，即顯 有程序上之瑕疵，違反甄審時民間參與公共建設甄審委 員會組織及評審辦法第14條（現為第18條）「綜合評審 時，甄審會如對申請人所提送之投資計畫書及相關文件 有疑義，得通知申請人限期澄清，逾期不澄清者，不予 受理」之規定，並有違反促參法第44條第1項依公平、 公正原則，擇優評定之意旨，從而，本案之違法評選結 果及異議處理結果均應予撤銷。再者，被告就為何兩家 申請人內容完全一致，卻由委員給予不同之分數時，於 上開陳述意見續㈠狀稱：「經當時之委員詢問桐核麥與 國賓二家廠商何以如此之時，因桐核麥公司除有就何以 如此之原因予以釋明外，另其亦有就此部分之內容，再 予詳加說明此部分之實際內容為何，然反觀國賓飯店部



分則未有此一部分之說明，致評審委員對該二家廠商之 評審分數不一，對此事實，亦可經由調閱當天之綜合評 審錄影DVD當亦可證明上開事實。」觀諸被告之答辯， 其中又謂國賓飯店部分則未有此一部分之說明，就此， 實與被告前述陳述不符，究竟國賓飯店於甄審時，係說 明另案委託台灣經濟研究院辦理（此與台灣經濟研究院 代表所述不符，已如前述），或係未有此一部分之說明 ，致評審委員對該二家廠商之評審分數不一？被告對於 國賓飯店之陳述自相矛盾，益證被告根本未對此向國賓 飯店詢問，即未通知申請人限期澄清，而有違反甄審時 組織及評審辦法第14條之規定，並有違反促參法第44條 第1項依公平、公正原則，擇優評定之意旨。
⒉桐核麥公司所提財務計畫明顯違反申請須知無償移轉之 規定，甄審會卻視若無睹，仍評選桐核麥公司為最優申 請人，顯與經驗法則有違，亦不符促參法擇優評定之意 旨：另查，被告工作小組審查意見第9頁關於桐核麥公 司所提財務計畫（4）移轉及返還計畫第2點載明：「要 求未到期移轉，不論歸責於甲方或乙方，都應採有償計 價移轉方式另行鑑價協議，與公告經營契約草案不符」 。據此可知，桐核麥公司所提移轉及返還計畫，與公告 經營契約草案不符，而應不得被評選為最優申請人，或 至少桐核麥公司財務計畫之得分，不應有較高之分數， 惟本案甄審會未慮及此，竟仍評選桐核麥公司為最優申 請人，是以，本案之甄審會之評選不符經驗法則，亦違 反促參法第44條第1項依公平、公正原則，及擇優評定 之意旨，從而，本案之違法評選結果應予撤銷。 ⒊桐核麥公司投資計畫書中之建築規劃之總樓地板面積超 過法定面積，被告卻仍就此項目給予其高分，進而評選 其為最優申請人，顯然違背一般經驗法則及促參案件之 擇優原則：按申請須知三、㈠規定：「本次允許民間投 資興建之範圍在魚池鄉○○段395-218號地號，屬日月 潭風景特定區之『旅館區』，面積共計5,575平方公尺 。但民間機構須保留6公尺寬之車行通道（與現有道路 同寬，但道路位置可依民間機構需要調整；惟建築物未 來申請建築執照，仍須依『建築技術規則建築設計施工 編』第118規定辦理），以保持既有單行道之通暢，且 不論在興建期或營運期間都不得阻斷此道路之通行。」 次按建築技術規則建築設計施工編第118條規定：「前 條建築物之面前道路寬度，除本編第121條、第129條另 有規定者外，應依下列規定‧‧‧二、其他建築物應臨



接寬八公尺以上之道路。但第一款用途以外之建築物臨 接之面前道路寬度不合本章規定者，得按規定寬度自建 築線退縮後建築。退縮地不得計入法定空地面積，且不 得於退縮地內建造圍牆、排水明溝及其他雜項工作物。 」準此，本案該6公尺寬之現有道路應不得計入法定空 地面積，故原告即據以計算及規劃本案之合法總樓地板 面積。惟查，桐核麥公司投資計畫書中所規劃之總樓地 板面積約26,821.39平方公尺，經工作小組註明「已超 過法定容積總樓地板面積」；而以當時6公尺之現有道 路加計應退縮至8公尺計算本案法定建築面積，則桐核 麥公司所規劃之建築面積確實超過法定面積41.67%，此 情亦業經工程會於第一次審議判斷書中所指摘。然而， 甄審會就此明顯違法之規劃，卻未加以指摘，反而評選 桐核麥公司為最優申請人，則其評選結果亦屬違法，自 不待言。縱然被告於申訴案件中辯稱：「查魚池鄉○○ 段第395- 218地號土地於對外招標之時，並未明訂建築 線為何處，而係以現況為基準，進行試算。又本案之基 地，業已對外公告有一條10公尺之計畫道路存在，此申 訴人謂為無人知悉，顯與事實不符，蓋七家參與投標之 廠商中，除得標廠商桐核麥公司係以上開基礎事實為計 算建築物之面積之外，另尚有‧‧‧五家公司，亦係以 上開10公尺之計畫道路為建築線，並據此計算建築物應 可建築之面積，對此亦有該五家廠商之投標相關資料可 查‧‧‧足證申訴人所稱為知悉該計畫道路之存在，實 屬該申訴人個人之認知事由‧‧‧本案之基地，業已對 外公告於基地之東北側已有一條十公尺之計畫道路存在 ，不需要另行退縮‧‧‧就六米之通路部分‧‧‧未有 明定此部分之通路不得列入法定空地‧‧‧自無須將此 部分之通路排除於法定建築面積之列」云云。然查：⑴ 倘果如被告所述6公尺寬之現有巷道得計入法定空地的 話，何以申請須知中又加註建築物未來申請建築執照， 仍須依「建築技術規則建築設計施工編」第118規定辦 理，因此，本段說明必有適用之餘地，否則本段說明豈 非故意引人誤解，就此，顯然對於各申請人而言，已造 成混淆而無法明確判斷，究竟6公尺寬之現有巷道可否 計入法定空地，而影響各申請人對建築物規劃之量體， 從而造成評分基礎不一致之不公平現象。⑵其次，依據 被告工作小組之審查意見，載明桐核麥公司、統茂飯店 及台北花園酒店之規劃均超過法定容積總樓地板面積， 就此可知，被告辯稱本案除原告外其他申請人均清楚知



悉基地東北側之10公尺計畫道路早已存在，不需要另行 退縮，並以該基礎規劃飯店量體，即與被告工作小組之 認知不符。因此，即使被告與其工作小組對於10公尺計 畫道路是否應計入法定空地乙節，均有完全不同之認知 ，則該申請須知對於各申請人而言，又如何清楚明白法 定容積之計算方式？如此對於原告甚為不公，亦與促參 法公平甄選之原則全然不符。⑶況且，即便依被告所言 ，本案於申請前業已對外公告於基地之東北側已有一條 10米之計畫道路存在，而不需要另行退縮云云，惟依據 本案基地內6公尺經指定建築線之現有巷道及10公尺計 畫道路面積計算，桐核麥公司所提規劃案超出法規許可 之建築面積40％。因此，被告甄審會就此評選桐核麥公 司為最優申請人，其審查仍係違法，評選結果自應予撤 銷。⑷抑有進者，被告竟於甄審後、乃至第一次審議判 斷書作成後，於96年7月25日以公告廢道方式，廢除6公 尺之既有道路，使桐核麥公司得以違反申請須知規定， 興建較高量體之飯店，不法圖利桐核麥公司，對原告顯 然不公平，並違反促參法公平原則之規定；實則，縱以 被告廢除6公尺現有道路後僅存10公尺計畫道路之方式 計算法定建築面積，然桐核麥公司所提之規劃案仍超過 法定面積27.42%，並非適法，故被告對於違法評選桐核 麥公司為最優申請人所為之補救措施，並不生瑕疵治癒 之效果，其違法之評選結果仍應予撤銷。
⒋桐核麥公司所提出之財務計畫不具可行性，再加上興建 量體標準不一之結果，已影響權利金條件之公平性，並 足以影響本案之評選結果：⑴經查，被告工作小組審查 意見第8頁，對於桐核麥公司之「預期可創造之收益意 見」中載明：「客房92間，33,196-35,343元/日，出租 率50%-71%。」惟查，桐核麥公司規劃房間只有12坪， 相較於本案鄰近飯店涵碧樓房間25坪，每晚房租15,500 元、日月潭大淶閣飯店房間12坪，每晚房租8,000元而 言，桐核麥公司對於房租之估價完全背離市場行情，亦 不符旅館業者之經驗，除顯示桐核麥公司對國內旅館行 情之疏於調查與瞭解，亦突顯其不具飯店經營之專業能 力。⑵其次，依桐核麥公司所規劃總投資金額20億，然 其年營業淨利估算為0.3億，則須67年才能回收全部投 資金額；然本案許可年限為30年，期滿如營運績效良好 得再展延10年，因此在許可年限內桐核麥公司斷不可能 回收其投入之資金，如此只求虧本不求營利之商業行為 ，顯然有違經驗法則，故其財務計畫顯不可行，而其仍



提出申請，若非冀求計畫實施中再以工程無法延續為由 敲詐政府，實無以解釋其違反常理之行徑，而其計畫之 不合理，不可能實施之情況如此之明白，乃甄選委員竟 仍予以評選為最優申請人，誠令人不可思議。⑶再者， 被告工作小組審查意見第14頁中，對於桐核麥公司建議 補充說明欄位載有：「該公司預估之年度收入（7.27億 ），相較於其他廠商高出甚多（1.89至3.86 億），因 關係權利金及計算合理性，建議補充說明。」據此可知 ，本案工作小組亦清楚記載桐核麥公司之預估之年度收 入，恐有合理性疑義，而須要求桐核麥公司再予說明。 ⑷綜上，桐核麥公司規劃申請書所提之房租收入、財務 規劃及預估之年度收入等財務計畫，均顯然不具可行性 。而本案甄審會竟仍評選桐核麥公司為最優申請人，則 本案之評選程序實已顯不公平，本案之違法評選結果應 予撤銷。⑸次查，本案須由得標者依每年營收金額提撥 一定比例金額的「權利金」給被告，若營運後無法達到 投資計畫中所規劃的營收目標，則以「權利金最低保障 金額」繳付權利金，承前所述，桐核麥公司以高於市場 一倍以上的收費來美化其投資計畫之營收，藉由刻意提 高的營收數字（年營收7.27億權利金比例3%，故權利金 約在2,000-3,000萬元間，高於各投標廠商2-3倍），做 為支付高額權利金計算之基礎，但其房間面積只有15坪 -90坪，以市場行情不可能達成，因此，未來根本不可 能如其對於政府之承諾每年給予2,000至3,000萬元之權 利金，該公司在計畫中先高估營收數額，證明該公司有 能力支付最高額之權利金，用以欺騙甄審委員，讓甄審 委員有充分理由，評選該公司為最優申請人，取得民間 機構資格，俟其未來營運後，再以種種理由表示營收無 法達到計畫書預估之營收目標，僅得支付被告投標單中 所列「權利金最低保障金額」，此即是為何該公司敢將 權利金拉到最高，但又將「權利金最低保障金額」壓到 最低之原因，因此，桐核麥公司所提之財務計畫乃係蓄 意欺罔，全無可行性可言。⑹此外，依據申請須知公布 之綜合評審評分表，其中財務計畫即佔30%，財務計畫 下營運權利金給付計畫之金額與合理性佔總分20%，而 桐核麥公司所提之財務計畫已顯不可行，則其所獲得財 務計畫之得分，更將影響綜合評比之結果，進而造成不 公平競爭之情形。⑺據此，桐核麥公司之財務計畫既已 顯不可行，且財務計畫佔綜合評選分數30％，其中營運 權利金給付計畫之金額與合理性更佔總分20％，故而本



案甄審會基於桐核麥公司不實之假設所為之評選，確已 造成綜合評比不公平競爭之情形，違反促參法第44條之 規定，從而，本案之違法評選結果應予撤銷。
㈣工程會促字第0970012號申訴審議判斷並未撤銷被告違法 之第三次異議處理結果，是該審議判斷亦非適法，應予撤 銷
⒈經查，工程會就被告上述違法甄選之處，早於96年5月 間即以促0000000號申訴審議判斷書加以指正，並撤銷 被告違法之第一次異議處理結果，命被告另為適法之「 異議處理」，然卻未將被告違法之原「合格申請人」及 「最優申請人」等行政處分加以撤銷，以致被告於第二 次異議處理結果中，僅飾言桐核麥公司資格文件之瑕疵 業於第二次異議處理中經補正，並以廢道方式使桐核麥 公司所規劃、顯然與建築法規不符之總樓地板面積，得 符合法令規範，即稱其已為適法之處置云云。
⒉被告上開違法之第二次異議處理結果，雖經原告再次提 起申訴，且工程會亦以促字第0960007號申訴審議判斷 書再次撤銷被告第二次異議處理結果，然因該次申訴審 議判斷書中僅就綜合評審部分指明：「就綜合評審部分 ，依申請須知上開規定自應依據96年1月3日修正之甄審 會組織及評審辦法召開甄審會審核‧‧‧而主辦機關96 年6月8日召開之『研商日月潭觀光旅館促進民間投資開 發計畫申訴案與異議處理相關事宜會議』僅有2名委員 出席，外聘委員則全未出席，且部分係以書面或電話表 示意見，如此程序所為之審核並具而為異議處理結果， 自難為適法之處置」云云，對於資格審查部分卻僅謂「 就資格審查部分固為主辦機關得為自行處理」，是被告 於第三次異議處理時，對於資格審查部分之違法即未為 任何適法處理，僅召集原甄審會出席之委員，於97年8 月5日召開所謂「日月潭觀光旅館促進民間投資開發計 畫申訴案審議判斷適法性處理會議」，並於會議結論中 率爾稱「評分乃根據合格申請人之投資計畫書、當日簡 報、委員之提詢及合格申請人之答詢等，作相對比較優 劣綜合考量之配分而成」云云，從而一致決議維持原綜 合評審結果，然對於工程會所指摘原綜合評選違法之處 ，甄審會如何處理等，卻隻字未提，難謂已另為適法之 處置。
⒊然而，工程會不察，卻未於第三次申訴審議中撤銷被告 違法之第三次異議處理結果，故工程會98年3月之促字 第0970012號申訴審議判斷亦非適法，應與被告97年9月



1日府觀企字第09701675930號函之第三次異議處理結果 一併撤銷。
㈤工程會促0000000號申訴審議判斷書（即第三次審議判斷 書）所稱資格審查之爭議，由主辦機關自行處理，無須為 申訴審議判斷更為審理之認定，顯有違誤：被告作成最優 申請人處分之過程，包括資格審查、綜合評審有無違法， 均可由工程會加以審查，亦應受行政法院之司法審查。 ⒈按民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則第26 、30條第1項分別規定：「審議判斷書應指明主辦機關 有無違反本法及有關法令；經指明其有違反者，主辦機 關應另為適法之處置。」、「審議判斷視同訴願決定。 」而訴願法第1條第1項即揭示：「人民對於中央或地方 機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利 益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規 定。」準此，就促進民間參與公共建設案件（以下簡稱 促參案件），工程會所為之審議判斷既視同訴願決定， 自得對是類案件之申請及審核程序，審查有無違反法令 之處。
⒉次就眾所矚目之ETC案件，最高行政法院95年度判字第 1239號判決理由即指出：「‧‧‧本件甄審公告係行政 處分，不服該行政處分所提本件訴訟為公法事件，本院 有審判權。‧‧‧因此，促參法有關「申請及審核」爭 議之異議及申訴程序準用政府採購法第74條規定之結果 ，其性質亦屬公法爭議。其中，審核評定選出最優申請 人之『甄審決定』（促參法第45條第1項），係甄審委 員會就民間依促參法（公法）規定申請參與特定公共建 設規劃案之具體事件，作成單方之決定（評定），直接 發生使特定申請人成為最優申請人（或次優申請人）， 並得與主辦機關簽訂投資契約之法律效果（促參法第44 、45條參照），核其性質，自屬行政程序法第92條第1 項規定之行政處分，並無疑問。」。
⒊再按，依甄審時之組織及評審辦法第11條規定，評審作 業視民間參與公共建設之性質，分資格審查及綜合評審 二階段；又依第12條第1項及第13條第1項規定，申請人 通過資格審查後為合格申請人，合格申請人乃取得進入 綜合評審之資格；嗣經由綜合評審過程，於合格申請人 中選出最優申請人，故未能通過資格審查者，即無法取 得合格申請人資格，自不得進入綜合評審階段，更無法 成為最優申請人。倘認評選最優申請人所為之處分，其 資格審查或綜合評審階段，有違反促參法或其他法令之



情形，致影響最優申請人之選定，工程會自應依「民間 參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則」第26條規 定加以指摘。
⒋經查，申訴審議判斷如同訴願決定，為行政救濟制度之 一環，其基本功能即在確保行政處分之合法性，以維護 人民權益，免受違法或不當之公權力侵害，對於違反法 令所為之資格審查，自應本於職權而為認定並且撤銷。 此觀工程會所為促0000000號審議判斷書（即第一次審 議判斷書），即明白指出被告於評選最優申請人之資格 審查、綜合評審二階段，有何違法之處，顯見工程會對 於資格審查階段是否適法，確有依職權審查之權能與義 務。
⒌然工程會促0000000號申訴審議判斷書（即第三次審議 判斷書）竟無視「民間參與公共建設申請及審核程序爭 議處理規則」與訴願法之明文規定，率就本案資格審查 階段之違誤，全數推由被告自行處理，顯有違反前揭法 令之違誤。況如依工程會促0000000號申訴審議判斷書 所謂「資格審查階段固為主辦機關得為自行處理，無須 於本次申訴審議判斷中更為審理」之認定，則資格審查 階段勢將完全欠缺訴願機關、司法機關之審查與監督，