臺中高等行政法院裁定
98年度訴字第170號
原 告 甲○○○○○○○○
代 表 人 乙○○（狀載）住臺
樓
訴訟代理人 蔡長壽 會計師
被 告 財政部臺灣省中區國稅局
代 表 人 丙○○
訴訟代理人 己○○
上列當事人間因註銷營業登記事件，原告不服財政部中華民國98
年3月16日台財訴字第09700525850號訴願決定（案號：第000000
00號），提起行政訴訟。本院裁定如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、緣原告自民國（下同）69年9月4日設立，其代表人丁○○於 97年6月24日向被告所屬南投縣分局申請註銷營業登記，經 該分局現場查訪結果，原告已無營業跡象，而於97年8月20 日以中區國稅投縣三字第0973002650號函復原告，准予先行 受理歇業登記，並俟辦理清算並繳清各項稅款罰鍰後，始准 予註銷稅籍在案。嗣乙○○稱其係原告於97年6月28日會員 大會選出之新任常務幹事，分別於97年7月15日及97年8月4 日向被告所屬南投縣分局申請否准註銷營業登記，另於97年 7月21日向被告所屬南投縣分局申請負責人變更登記。經該 分局以原告已辦理註銷登記，所請事項與規定不符為由，於 97年8月29日以中區國稅投縣三字第0970015352號函復原告 （代表人：丁○○）否准其申請。乙○○以原告代表人身分 ，主張丁○○未經會員大會決議擅自申請歇業登記，屬不合 法行為，向財政部提起訴願，請求撤銷上述97年8月20日中 區國稅投縣三字第0973002650號函，嗣經財政部於98年3月 16日台財訴字第09700525850號訴願決定駁回。二、原告起訴主張略以：
㈠原告為具有1,652位會員所組織成立之俱樂部，63年間向 南投縣政府聲請登記、訂有章程，並由被告准為設籍課稅 ，原告自始即設有代表人存在，應有當事人能力。依原告 章程第8條，應每年召開一次會員大會，每3年改選，然自 63年至97年止（長達34年），為常務幹事之丁○○從不召 開會員大會，亦拒不改選，原告所屬大多數會員，遂於97 年3月間，依人民團體法，由多數會員（超過三分之一以
上）連署，並訂定於97年6月28日，召開會員大會，經過 1,030位會員出席會員大會，選舉乙○○、蔡明德、呂宇 晴、林定邦、陳學堂、王仁傑、方振英等7位幹事，依章 程由幹事互選乙○○為常務幹事，代表俱樂部，故本俱樂 部為行政訴訟法第22條具有當事人能力之非法人團體，應 無疑義。原告於97年6月28日召開會員大會選舉新代表人 ，丁○○意圖損害於原告，竟於97年6月24日向被告申請 註銷原告自69年以來，已於被告登記之營利事業登記及課 稅稅籍登記。原告代表人乙○○於97年7月15日、8月14日 皆具狀向被告陳明：「丁○○個人片面之註銷登記，並未 經會員大會之決議，其於97年6月24日擅自申請歇業註銷 登記，應有不合法之行為，請貴局查明會員決議文件後， 再予辦理」。查原告有會員1,652位，原告章程所定目的 ，並未消滅而有存在之必要。惟被告竟依丁○○個人意見 ，於97年8月20日「將原告之營利事業統一編號0000000號 及稅籍編號000000000應予註銷，不得繼續使用」之處分 ，該不當處分經原告提出訴願，亦遭駁回。被告於97年8 月20日為前開不當之註銷登記後，就97年7月21日，原告 申請「變更稅籍登記負責人為乙○○之請求」，延至97年 8月29日又以中區國稅局投縣三字第090015352號予以拒絕 。
㈡關於訴之聲明部分：被告以97年8月20日認定已註銷原告 之營業登記之處分，遂於97年8月29日不同意原告稅籍登 記變更為乙○○之申請，乃係基於其已註銷登記之前提， 原告已陳明一切理由及證據，就該註銷登記之處分，提起 本件訴訟，且被告並無權限命令原告解散清算之職權（丁 ○○即依被告之函文，振振有詞辦理清算），被告所為之 處分，應有予以撤銷之理由。為本於訴訟經濟原則，基於 訴之聲明第1項之撤銷，爰依行政訴訟法第5條規定請求判 決被告應准予原告為負責人變更為乙○○之登記。 ㈢關於當事人能力及當事人適格方面：
⒈按最高法院50年台上字第2719號判例：「非法人之團體 ，雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交易者，比 比皆是，民事訴訟法第40條第3項，應為此實際上需要 ，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人 能力‧‧‧」，原告於63年間成立時，即有固定之1,65 2位會員，設有章程及固定資產，設有稅籍登記及營業 登記號碼，屬於非法人之團體，設有代表人，依法應有 當事人能力。原告代表人應3年改選一次，惟自63年至9 7年6月間前，長達34年未曾改選，丁○○已無任何代表
性，97年6月28日召開臨時會員大會通知，已記明選舉 「幹事」之事由，原告召開該次大會改選代表人後迄今 ，亦無人否認該選舉及所選舉之幹事或常務幹事代表人 代表原告之效力。
⒉被告就未經解散清算之決議，誤為已清算終結而予以註 銷，不同意原告之變更，則原告即為訴訟當事人，並無 法定代理人資格爭執之問題。況訴願決定對於原告法定 代理人資格並無爭執。既對行政救濟之起始訴願程序法 定代理人資格無爭議，請准予續行其後之訴訟程序。原 告認為台灣高等法院台中分院98年9月18日98年度抗字 第432號裁定顯有錯誤適用法規及違背事實之情事，已 再具狀補充理由呈報最高法院。該裁定認為應以清算人 等3人之一為法定代理人提出告訴始為合法，但原告並 未有依法解散決議，自無選任清算人產生，故該裁定顯 有錯誤。本件不當行政處分之申請人為丁○○，若僅限 於丁○○始得擔任法定代理人提出訴訟，則豈不讓非法 申請人行為及其因而產生之不當處分無從行使救濟程序 。故本訴訟之法定代理人資格不應由丁○○擔任。 ㈣關於97年8月29日函部分：被告既已知悉原告於97年6月28 日已經會員大會重新改選乙○○為代表人，且以乙○○為 代表人提出申請，被告迄今已經逾期10個月之後，仍未處 理，原告依法自得起訴請求被告應該變更，被告抗辯稱「 97年8月29日中區國稅投縣三字第0970015352號，原告並 未提出訴願。」惟查，該來文被告發給代表人丁○○，原 告無法以代表人丁○○名義，就此來文為訴願或其他任何 行為，被告並非給代表人乙○○，既針對改選而申請變更 ，明知與丁○○無關，卻故意發文給丁○○為代表人，對 原告申請不予處理已經逾期10個月，使原告無從訴願，又 指稱原告未為訴願，自相矛盾而無可取。
㈤實體方面：
⒈原告97年6月28日依連署而召開之會員大會開會時，丁 ○○非但參加且提出臨時動議，要求將原告解散清算， 經大會決議予以否決其提議。從而，原告會員大會，既 未曾為解散清算之決議，即無清算解散之問題。 ⒉原告97年7月15日已向被告具狀申請，陳明「丁○○未 經會員大會決議，即於97年6月24日擅自申請歇業登記 ，應有不合法之行為，請查明會員決議文件後，再予辦 理」之理由，被告明知該項事實，卻置而不論，竟率然 處分註銷並命原告不得使用營業登記及稅籍登記號碼， 完全違背稅務機關基本立場及國家依法課稅之標準，顯
然一昧屈從附合丁○○個人之意旨，違背法令，置國家 法令而不顧。被告既明知原告會員大會未予解散，即無 清算問題，竟未要求丁○○提出任何證件證明渠可註銷 登記之依據？既無關於會員大會如何決議？竟率然而為 註銷或歇業之處分？顯然僅依丁○○個人決定即聲請註 銷營業登記及稅籍登記應於法無據，就原告已依法改選 之事實，置而不論。被告違背法令如下：
⑴被告於該說明二內，既明確命令原告之營利事業統一 編號及稅籍編號「應予註銷不得繼續使用」，卻又於 說明三內謂「辦理清算並繳清各項稅款罰鍰，始准註 銷稅籍」既稱「已註銷」，又稱「辦理解散清算後始 准註銷」？已前後矛盾。
⑵被告既謂：「申請註銷登記乙案，准予先行受理歇業 登記」、歇業登記既僅「先行受理？」，何以不須任 何證明文件？何以「僅先行受理」，又稱：「應予註 銷不得使用」？又於答辯狀時，謂「營利事業統一編 號，尚未註銷？」。
⒊被告明知原告會員大會改選後，丁○○已無合法代表性 ，更已非代表人，卻於原告之聲請後，又謂「丁○○」 為代表人，況97年7月15日、97年8月4日原告申請書陳 明其無合法代表性及未經會員大會之決議，被告所為歇 業或註銷營業登記之處分，已屬違法而無根據，明知原 告會員大會並未決議解散，於97年8月20日以中區國稅 投縣三字第0973002650號「註銷原告營業登記」，且於 說明二謂：「貴公司營利事業統一編號為00000000，稅 籍編號為000000000號，應予註銷不得繼續使用」，實 已嚴重損害原告原有依法營業繳納稅款之權益。被告該 註銷之違法處分，更嚴重違背徵收稅款之原則。 ⒋原告於97年6月28日選舉新代表人後，97年7月21日即向 被告申請營業人「變更負責人為乙○○」之變更登記申 請，惟被告就原告代表人乙○○名義申請變更負責人乙 案，竟未對乙○○以代表人身分所為之申請，予以回復 。
⒌被告97年8月20日中區國稅投縣三字第0973002650號違 法不當：查證人戊○○（本件承辦人）證述：「註銷營 業登記要先程序辦好清理剩餘財產清理債權債務才可以 註銷。」、「歇業登記則是以後不再營業，直到商家債 權、債務清理完結手續再辦理註銷登記。」從而，本件 被告受理註銷申請，及處分註銷登記時，皆尚未經解散 之決議，尤無清算完結之情形，自無從為註銷之處分，
如何准予註銷登記？被告僅憑丁○○個人意見，竟稱： 「先行受理註銷登記」，卻又違法實際上已處分而予以 註銷。證人即本件承辦人戊○○證稱：「因為到場後看 到有營運情形‧‧‧，註銷登記不能恢復營業。」足見 處分理由所稱「勘驗原告無營業」已有不符。被告又稱 「註銷不能恢復營業」，於訴願答辯又稱「可申請復業 」，理由前後已極矛盾。戊○○又證稱：「97年8月29 日中區國稅投縣三字第0970015352號函，並未通知原告 」、「‧‧‧曾先生提出會議紀錄看來，召開會議的程 序好像有瑕疵，會員報到的簽名字跡，看似由多人代簽 的情形‧‧‧」此猜測模糊之陳述，既無公文批示依據 ，更與事實不符。證人戊○○既稱：「本件原告是代表 人有爭執，是他們組織內部自己的矛盾‧‧‧我們無法 處理他們內部之紛爭。」然而被告卻違法而未依法行政 。何以被告97年6月24日受理申請，卻未要求丁○○提 出任何決議解散之具體資料？更無向法院呈報解散之依 據？既無判斷曾經解散之任何文件，卻先行受理歇業登 記，豈非僅憑丁○○個人意見？既未經解散清算之完結 程序，何以註銷原告之稅籍登記及營利事業統一編號登 記？更以業經「辦理註銷登記在案」之結論，拒絕原告 之聲請。證人戊○○既猜測原告提出之97年6月28 日會 員大會開會出席簽名疑義，何以97年6月24日無任何證 件，可先行受理註銷登記？丁○○97年10月25日之會議 ，不足人數之開會，如何追溯97年6月24日所為不法之 申請成為合法？
⒍證人丁○○證稱：「我們稅籍已經註銷了，是永久歇業 ‧‧‧國稅局只等我們辦理清算完結，就可以註銷。」 此證言足以證明被告於本件程序中，完全配合該證人於 97年6月24日所為違法故意不法加損害於原告之違法行 為，97年6月24日既無解散清算決議，被告豈能先行准 予受理註銷之申請，既已先行受理而未註銷，被告卻已 處分原告並註銷營業登記及稅籍登記，被告未依法行政 ，完全配合丁○○個人意見，違法註銷登記之申請，所 為不當處分極為明確。而丁○○卻證稱：「被告機關說 我們已經沒有營業了，由我俱樂部負責人名義，向被告 申請註銷，是符合國稅局的程序」、「我們的稅籍已經 註銷了，是永久歇業」，實以被告違法處分內容為其證 言，該證言已違背論理法則。丁○○證稱：「原告不是 公司組織或其他法人團體，所以不用向法院辦理清算登 記。」惟查「解散清算」之程序，何以依法無須經三分
之二以上法定出席人數及多數決議？僅有少數11人（21 0席）出席，如何決議代表1,652位之會員權益？卻不向 法院呈報解散清算程序，此證言自無證據力可言。丁○ ○證稱：「自63年首次選任，67年改選一次，到了69年 不能改選。」查俱樂部訂有章程存在，既無67年改選紀 錄，應3年一次改選代表人，已因未經改選而喪失，且 於97年6月28日原告會員大會改選後而喪失，該次會員 大會經二分一之以上會員之連署，依人民團體法之規定 召開會員大會之改選程序，且經超過半數以上出席，超 過三分之二以上之決議，以會員直接選出幹事，優先於 會員以通訊選出代表，再由代表選任幹事之效力，更益 合乎代表性及立法或章程之精神。丁○○明知有章程何 以不選舉？所稱「不能改選」僅係渠目無法紀之主張， 此次會員大會所為決議要求丁○○移交原告之財產及帳 冊，丁○○無資格予以否認。
㈥綜上所述，被告97年8月20日所為本件處分，並未具有合 乎解散清算之法定出席人數之決議，亦無向法院為呈報核 備准予解散清算之文件，尤無經法院核准清算完結之證明 文件，率然將原告已經於97年6月28日業經完成改選新代 表人之原告會員大會，已經否准解散清算之決議置而不論 ，竟依97年6月24日丁○○個人毫無依據文件之申請，即 准予註銷營業登記及稅籍登記之處分，顯然違背依法行政 原則，更就原告變更負責人之申請，竟以已經「尚未確定 註銷」之處分為由，拒絕原告之申請，故意不為處理，於 法均有違誤，有應予撤銷之理由等情。並聲明求為判決⒈ 撤銷訴願決定及原處分。⒉被告應就原告97年7月21日申 請變更負責人登記為乙○○之聲請，予以准許。三、㈠有關乙○○以原告代表人提起本件訴訟，其是否為合法代 表人？
1.按「法人、中央及地方機關、非法人之團體，應由其代 表人或管理人為訴訟行為。」、「原告之訴，有下列各 款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可 以補正者，審判長應定期間先命補正：‧‧‧四、原告 或被告未由合法之法定代理人、代表人或管理人為訴訟 行為。‧‧‧。」分別為行政訴訟法第27條第2項及第 107條第1項第4款所明定。
2.經查，原告於64年6月24日由南投縣政府以「各種聯誼 組合」組織核准設立登記，並取得投府社勞第69396號 登記證，其常務幹事為丁○○，原告並於69年9月4日取 得第1370號營業登記，其負責人（代表人）亦為丁○○
，有台灣省各種聯誼組合登記證影本、台灣省營利事業 統一發證（設立登記）申請書影本附原處分卷可稽（見 原處分卷第第0026頁及第0000頁）。原告自設立登記後 至原告於97年6月24日向被告申請註銷登記期間，其代 表人並未變更，此業經證人丁○○證述在卷並為原告所 不爭執，且原告與被告間曾因營利事業所得稅事件所提 起之行政訴訟，其代表人亦為丁○○，亦有最高行政法 院97年6月5日97年度判字第507號判決及96年7月26日96 年度判字第1312號判決附原處分卷可參（見原處分卷第 0031頁至第0041頁）。又原告於97年10月25日由丁○○ 召開臨時會員大會，決議解散並辦理清算，復選任丁○ ○、陳信彥及賴光明為清算人，有97年原告臨時會員大 會議事錄影本附本院卷第94頁至第95頁可稽。 3.而乙○○並非設立登記之負責人（代表人），亦非清算 人，本院於98年11月3日準備程序時依行政訴訟法第107 條但書命原告補正（見本院卷第263頁），惟其仍主張 原告已於97年6月28日召開臨時會員大會，改選其為常 務幹事，其為合法代表人，且原告召開該次大會改選代 表人後迄今，亦無人否認該選舉及所選舉之幹事或常務 幹事代表人代表原告之效力云云。經查，乙○○以原告 代表人身分對丁○○提起禁止處分等事件之民事訴訟， 經臺灣南投地方法院98年度訴字第177號民事裁定以乙 ○○於97年6月28日召開臨時會大會，並當選為常務幹 事之合法性已非無疑，認定其並無代表原告之權限，非 得為該件訴訟原告之法定代理人，而駁回原告之訴（見 本院卷第101頁至第104頁該民事裁定），原告向台灣高 等法院台中分院提起抗告，亦經臺灣高等法院臺中分院 以98年度抗字第432號為抗告駁回之裁定（見本院卷第 202頁至第207頁該裁定）。故乙○○並非原告之合法代 表人，亦未補正其何法代表人之欠缺，揆諸首揭規定， 其訴為不合法，應予裁定駁回。
㈡有關撤銷訴訟（即請求撤銷被告97年8月29日中區國稅投 縣三字第0970015352號函之處分）及課予義務訴訟（即被 告應就原告97年7月21日申請變更負責人登記為乙○○之 聲請，予以准許）部分，原告對被告97年8月29日中區國 稅投縣三字第0970015 352號函是否提起訴願程序？課予 義務訴訟部分，原告是否具備訴願前置程序？
1.按提起撤銷訴訟及課予義務訴訟，須以經過訴願程序為 其前提，其未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，自非 法之所許，此觀諸行政訴訟法第4條第1項、第5條第1項
及第2項規定甚明。又原告之訴有不合程式或不備其他 要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107 條第1項第10款亦定有明文。
2.經查，原告訴願書（見原處分卷第0024頁及第0025頁、 訴願卷第7頁及第8頁）僅對被告所屬南投縣分局97年8 月20日中區國稅投縣三字第0973002650號函文不服，提 起撤銷訴願，並未對該分局另一處分97年8月29日中區 國稅投縣三字第09730015352號函一併提起訴願，故訴 願決定僅針對該分局97年8月20日中區國稅投縣三字第 0973002650號函內容作成訴願決定，原告逕自提起此部 分撤銷訴訟及課予義務訴訟，揆諸首揭規定，難謂合法 ，亦應予駁回。
四、本件既係不合法駁回，依程序不合實體不究原則，原告其餘 實體上理由即無庸一一審究，併予敘明。
五、依行政訴訟法第107條第1項第4款、第10款、第104條、民事 訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 17 日 臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 王 德 麟
法 官 莊 金 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。中 華 民 國 98 年 12 月 17 日 書記官 林 昱 妏