最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七九八九號
上 訴 人 甲○○原名吳誌謀.
己○○原名潘嘉祥.
乙○○
上 列 一人
選任辯護人 劉祥墩律師
姚宗樸律師
上 訴 人 丙○○ 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台東縣台東市○○街161巷32號
丁○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台東縣台東市○○○路255巷24
號
上 列 一人
選任辯護人 王勝彥律師
上 訴 人 戊○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台北市○○區○○街63巷24號2樓
上列上訴人等因公共危險案件，不服台灣高等法院中華民國九十
七年八月一日第二審判決（九十五年度上訴字第四二四一號，起
訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一四六九一
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○（原名吳誌謀，於民國九十七年十月二十二日更名）、己○○（原名潘嘉祥，於九十五年十月十七日更名）、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○（下稱上訴人等六人）有如原判決事實欄所載共同放火燒燬現有人所在之建築物，及以一行為剝奪被害人簡正一、鄭學彬之行動自由，己○○並有連續竊取六面車牌等犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審關於上訴人等六人部分之科刑判決，改判依想像競合犯及修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，均論其六人以共同放
火燒燬現有人所在之建築物罪，甲○○、己○○各處有期徒刑柒年陸月；乙○○、丁○○、丙○○各處有期徒刑柒年壹月；戊○○處有期徒刑叁年柒月；併均為相關從刑之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人等六人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。關於得上訴第三審之己○○放火燒燬現有人所在之建築物、剝奪人之行動自由及甲○○、乙○○、丁○○、丙○○、戊○○（下稱甲○○等五人）部分，甲○○上訴意旨略稱：（一）甲○○對於己○○如何買水桶、裝汽油、持汽油桶至現場放火等事實均無從操縱、干預，甲○○無法預見放火結果之發生。原審未予詳查，並於判決理由內說明甲○○如何與其他被告有犯意聯絡及行為分擔，逕論以共同正犯，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。（二）丙○○、丁○○、戊○○於審判外之自白，非出於任意性，且欠缺真實性，當然不具證據能力，遑論有證明力。原審採為判決依據，與證據法則有違。又丙○○、丁○○、戊○○、己○○及乙○○於原審均證稱：伊等與甲○○在吃飯、唱歌期間及至現場途中均未談及放火等語，原判決既不採納上開有利於甲○○之證言，又未說明其理由，有判決不備理由之違法。（三）甲○○教唆己○○於九十四年六月二十五日前往破壞「大學風呂」專案招待所（下稱系爭招待所）內之建築模型，固有不當，然僅應成立毀損罪。倘甲○○確有縱火之故意，逕赴現場指揮同案被告潑灑汽油後點火即可，無須砸毀，原判決認定甲○○有教唆放火之故意，顯有違誤。（四）甲○○與同案被告既無法預知現場會有被害人簡正一、鄭學彬出面防護，即無事前為犯意聯絡及行為分擔，則同案被告是否對其二人喝令「不要動」、「趴下」即與甲○○無涉，自不成立刑法第三百零二條第一項之罪，原判決認甲○○係共同正犯，亦有違誤。（五）甲○○與遠雄房屋股份有限公司（下稱遠雄公司）業已簽署和解書，願給付新台幣（下同）五千萬元予該公司，分期於每年十二月給付五百萬元，業已給付一千五百萬元，遠雄公司之代理人於原審表明不再追究甲○○之民、刑事責任，原判決量刑時未加斟酌，自有違誤。（六）證人即警員張存馥於其職務報告中記載：「從吳誌謀（即甲○○）住處拿出疑似裝填汽油之容器」云云，應屬「臆測」，自不得以乙○○手持廢棄水桶，即認係持以裝汽油縱火之工具，並遽予推斷甲○○於案發前已有預備縱火之故意。原判決認定事實，與所採之證據不相適合，有證據上理由矛盾之違法等語。己○○上訴意旨略以：（一）丙○○、巫啟宏、戊○○與乙○○均證稱：伊等與甲○○在吃飯、唱歌期間及至現場途中均未談及放火等語，原判決既不採納上開有利於己○○部分之證詞，復未說明不採之理由，有判決不備理由之違誤。（二）
丙○○、丁○○、戊○○於審判外之自白，非出於任意性，亦不具真實性，自無證據能力，原判決採為證據，自屬違法。（三）其他同案被告對於己○○如何買水桶、裝汽油、持汽油桶至現場放火等客觀事實均無從操縱、干預，其他同案被告無法預見放火結果之發生，己○○放火燒燬樣品屋、招待所、模型之結果，既非其他同案被告所能預見，其等自不成立刑法第一百七十三條第一項放火罪，原審未調查己○○與同案被告間何以具犯意聯絡與行為分擔，遽論以共同正犯，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。（四）原判決關於己○○部分，同有：⒈甲○○上訴意旨（四）所述，認定己○○以共同剝奪人之行動自由罪刑，其理由不備；⒉甲○○上訴意旨（六）所指證據上理由矛盾之違法情形等詞。乙○○上訴意旨略以：（一）放火燒燬系爭招待所等物體，係出於己○○個人臨時之意思及行為，與其他同案被告無涉。己○○之犯罪行為，乃屬共同正犯行為之逾越，不得令其他共同正犯同負其責，原判決論乙○○以公共危險罪之共同正犯，自屬違背法令。（二）己○○準備用以放火之汽油桶與乙○○自甲○○家中所取出之空水桶並不相同，原判決認乙○○事先準備縱火用之空水桶等物，認其對放火有犯意聯絡，已有違誤。退步言之，縱認乙○○有犯意聯絡，然因案發現場系爭招待所與刑法第一百七十三條第一項所規定客體已有不符。況己○○縱火時，該招待所已淨空，無人員傷害之可能性，放火行為不致於引起危害，不成立該罪，原判決遽行論罪，仍非適法。（三）乙○○無犯罪動機且已簽立和解書，願賠償遠雄公司關於前揭招待所之損失，請求鈞院撤銷原判決並酌量減刑，予以從輕量刑等詞。丙○○上訴意旨略以：（一）丙○○於警詢、偵訊時陳述：王忠義、吳誌銘有參與犯罪等語；於警詢時，並指認監視器錄影帶之翻拍照片及王忠義之口卡。原判決既認丙○○於警詢、偵訊之陳述均係其親身經歷，則就王忠義、吳誌銘部分，自應為有罪之認定，然原判決卻認其二人未參與犯罪，為其等均無罪之判決，有理由矛盾之違法。（二）證人即戊○○之女友王秀如於第一審證稱：「（吃飯過程中，有無聽到同桌吃飯的人說砸工地或放火的事？）沒有。」甲○○於第一審亦證述伊只跟潘嘉祥講，其他人都不知道等語，其二人之證言對於丙○○是否確知縱火，至關重要。原審未予詳查，亦未說明不予調查及不採之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。（三）原判決關於公共危險部分，理由先稱：公訴意旨雖指上訴人等六人另涉犯刑法第一百七十三條第三項、第一項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂、第一百七十五條第一項之放火燒燬他人物品等罪嫌，然公共危險罪，所侵害者為社會法益，一公共危險行為，縱使多人同時受害，仍屬單純一罪，應無另成立其餘
被訴罪名之餘地，因該部分公訴人認與論罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪諭知之旨；其後卻謂：上訴人等六人犯該二罪名云云。前後歧異，有判決理由矛盾之違法等詞。丁○○上訴意旨略以：（一）關於公共危險部分，原判決雖以上訴人等六人對於鄰近系爭招待所之「敦園社區」及停放在該招待所停車場內之車輛，並無另有放火燒燬之直接故意或未必故意，第一審認上訴人等六人亦有該部分犯行，尚有未合，據為撤銷第一審判決原因之一。然原判決理由有如前揭丙○○上訴意旨（三）所述歧異之情形，有理由矛盾之違誤。（二）檢察官就一放火行為同時燒燬建築物、自用小客車等數個客體，依想像競合犯起訴，並無不合，原判決認係單純一罪，有不適用法則之違法。（三）丁○○於原審辯稱：伊被檢察官羈押後為求交保，才寫卷附自白書，並於九十四年十月七日偵訊時為自白云云。其於偵訊時之陳述，違反任意性法則，不具證據能力，且無其他補強證據，原判決採為判決基礎，違背證據法則。（四）依司法院釋字第五八二號解釋，共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告所享有之憲法上權利。其未經詰問，自不得作為判決依據。原判決認共同被告甲○○、乙○○、丙○○、戊○○及己○○於偵訊時之證言，有證據能力云云，採證即屬違法，且未經合法調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。戊○○上訴意旨略以：（一）戊○○於原審聲請以丙○○、丁○○、乙○○為證人，原審既未傳訊，又未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。（二）原判決既認戊○○共同至系爭招待所縱火，係迫於無奈，不得不為之等情，則戊○○主觀上即無犯意之存在。乃原審又認戊○○與其他被告間有行為分擔及犯意聯絡，自有判決理由矛盾之違法。（三）原判決未能證明戊○○主觀上知悉己○○要進行縱火行為，或客觀上有參與壓制保全人員及縱火之行為，即行論罪，有違無罪推定及罪疑惟輕原則等詞。惟按：（一）共同實行犯罪行為，係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，只須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。原判決業已載述上訴人等六人與綽號「小明」、「小凱」與其他不詳姓名之成年男子所為之縱火與妨害自由之犯行，既在其等合同意思範圍內，自始至終均各自分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，其等為達縱火之目的，而以妨害保全人員自由之手段作為實行縱火之方法，既在其等原訂計畫之內，則其等自應對於其他共犯所實行之犯罪行為
共同負責等由明確。甲○○等五人於己○○放火前，猶詢問受壓制之保全人員確認招待所內是否有其他人後，始行放火，倘其等對於己○○之放火毫無認識，當時當不致有如是之舉。況己○○放火前尚潑灑汽油以為助燃之用，汽油味嗆鼻，在場之其他被告豈有不知己○○為放火之準備之可能，苟當時甲○○等五人確無放火之認識，何不當場阻止，豈有任由己○○續為點火之行為之理，足徵甲○○等五人對前往系爭招待所縱火之事，早已了然等情。已詳為說明上訴人等六人對於放火及剝奪人之行動自由之犯行，應共同負責之理由。且敘明甲○○等五人與其等原審辯護人關於不知己○○要縱火，亦無壓制保全人員，故不須就各該結果負責云云之說詞，如何不足採取；己○○所為有關甲○○等五人不知其要縱火等語之證言，係為其等脫罪之詞，亦無足取。經逐一詳加指駁，所為論斷於法並無違誤。上訴人等六人上訴意旨徒憑己意漫事指摘，自非上訴第三審之合法理由。（二）原判決業已詳敘其認定丙○○、丁○○、戊○○於警詢、偵訊時之自白，如何出於任意性，及其等各該自白，察與事實相符，而得採為證據之理由。並說明縱丁○○辯稱：於九十四年十月七日偵訊時之自白，係為求交保所致等語屬實，然此亦僅係其為該自白之內心動機問題，無礙於該自白之任意性等旨。且載述丙○○、丁○○於原審以證人之身分證述，與其等警詢時不同，以其等警詢時之陳述，係證明犯罪事實所必要，且其陳述時亦未受外力脅迫干擾，該先前警詢中之陳述，具有可信之特別情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，堪為證據使用，及何以採取丙○○、丁○○於警詢及戊○○於偵訊時所述甲○○、己○○共同犯罪之證詞等由甚明，核無判決不備理由之違法可言。又原審既採丙○○、丁○○、戊○○等人前揭不利於甲○○、己○○之證言，自已不採甲○○上訴意旨（二）、己○○上訴意旨（一）所稱有異於此之其他陳述，其二人上訴意旨就此指摘，亦非第三審上訴之合法理由。（三）原審已斟酌甲○○業與遠雄公司達成和解，及遠雄公司代理人亦表明不再追究之旨，為量刑依據之一（見原判決第四三頁，理由戊、三）。又原判決係援引證人即警員張存馥於第一審之證詞，為認定事實之證據之一，並未採用其所製作之職務報告所載：「從吳誌謀（即甲○○）住處拿出疑似裝填汽油之容器」為據。甲○○上訴意旨（五）、（六）及己○○上訴意旨（四）之⒉，經核均係未依卷內資料執為指摘，自非上訴第三審之適法理由。（四）刑法第一百七十三條第一項放火燒燬現有人所在之建築物罪，係以被燒燬之建築物，在放火燒燬時，確實有人在內為構成要件。又所謂建築物，係指上面有屋面，周有門壁，適於人之起居出入，定著於土地之工作物而言。原判決業已說明系爭招待所具屋面、門壁，足以遮風避雨，通出入，及供人起
居使用，屬建築物無疑。該招待所平常全天候二十四小時均有保全人員值班，甲○○等人抵達系爭招待所時，有二名輪值晚班之保全人員鄭學彬、簡正一在該招待所樣品屋處擔任警衛，足徵系爭招待所於被放火燒燬時，為現有人所在之建築物等由甚詳，所為認定於法並無不合。乙○○上訴意旨就此爭執，要非適法之第三審上訴理由。（五）原判決係採用丙○○於警詢、偵訊時之部分陳述，佐以卷內相關證據資料，憑以認定上訴人等六人之本件犯罪事實。另就丙○○所述王忠義、吳誌銘參與犯罪，及其於警詢時指認監視器錄影帶之翻拍照片及王忠義之口卡等情，說明丙○○該部分之陳述及指認如何不足採為王忠義、吳誌銘二人犯罪證明之理由。二者不生牴觸，核無丙○○上訴意旨所指判決理由矛盾之違法情形，就此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。（六）所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。又對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，不生判決不備理由之違法。丙○○確有本件犯行，業據原判決依憑卷證認定明確，待證事實既臻明瞭，原審未另為無益之調查，屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，原判決既不採丙○○否認犯罪所為之辯解，並已敘明其如何不足採取之理由，雖未另就丙○○上訴意旨（二）所述之證言，均非屬對丙○○有利之證據特別加以說明，但此單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生任何影響，自不得執為上訴第三審之理由。（七）被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，無許其為自己不利益上訴之理（本院七十二年台聲字第五三號判例意旨參照）。原判決就公共危險部分，僅論丙○○、丁○○以放火燒燬現有人所在之建築物既遂罪。並敘明公共危險罪，所侵害者為社會法益，一公共危險行為，縱使多人同時受害，仍屬單純一罪，應無另成立其餘被訴刑法第一百七十三條第三項、第一項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂、第一百七十五條第一項之放火燒燬他人物品之餘地，未另論丙○○、丁○○該二罪名，自對丙○○、丁○○二人有利。丙○○上訴意旨（三）及丁○○上訴意旨（一）、（二）指摘原判決就公共危險部分，或以依單純一罪論處罪刑不當，或主張其他被訴二罪名亦應成立犯罪，並依想像競合犯論擬，均係求為對自
己更不利益之判決，與上訴制度之本旨有違，自非合法之第三審上訴理由。至原判決另載述「……丙○○、丁○○……就所犯上開刑法第一百七十三條第一項之放火燒燬現有人所在之建築物既遂罪；刑法第一百七十三條第三項、第一項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪；刑法第一百七十五條第一項之放火燒燬他人所有自小客車，致生公共危險罪」等旨（見原判決第四０頁，理由丁、三），其中關於「刑法第一百七十三條第三項、第一項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪；刑法第一百七十五條第一項之放火燒燬他人所有自小客車，致生公共危險罪」部分，顯屬贅誤，原判決就公共危險部分，已說明僅依單純一罪（即放火燒燬現有人所在之建築物罪）論處。該項誤載，於判決結果尚不生影響，仍不得執為第三審上訴之合法理由。（八）偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。卷查原審於九十七年五月九日、同年七月四日上午審判時，對甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、己○○，以證人身分行交互詰問調查程序，丁○○已委由其原審辯護人詰問乙○○、丙○○，至於甲○○、戊○○、己○○部分，原審審判長依職權訊問後，均詢以有無問題詰問證人？丁○○或其原審辯護人答稱：「沒有。」亦予丁○○對各該證人行使詰問權之機會，有各該審判筆錄在卷可稽（見原審卷㈣第八六頁背面至第九三頁背面、第一三五頁背面至第一三六頁背面），而完足為合法調查之證據。原審就上開共同被告於偵訊時之陳述，經合法調查後，採為認定丁○○犯罪之論據之一，於法並無不合。丁○○就此指摘，亦非第三審上訴之合法理由。（九）原判決理由戊、二載述：戊○○本不欲參加餐會，並欲與其女友王秀如提早離席，但被甲○○以借行動電話手機之方式將戊○○留下，不讓其離去，益徵戊○○後來與甲○○共同至系爭招待所為本件犯行，確係迫於無奈始不得不為之，認其情顯可憫恕，因而就戊○○所犯放火燒燬現有人所在之建築物之罪部分，依刑法第五十九條酌
減其刑等由。綜觀其文義，係在說明戊○○因被動參與而可憫恕之旨，並非認定戊○○已喪失自由意志而無犯罪之意思。原判決此部分行文縱欠周全，然與判決理由矛盾之違法情形仍屬有間。戊○○上訴意旨執以指摘，尚非第三審上訴之合法理由。（十）證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不能執為第三審上訴之理由。查原判決認定戊○○確有本件之犯罪行為，除援引丙○○、丁○○、乙○○之證言外，尚依憑戊○○之自白及卷內其他經合法調查之證據資料而為論斷，縱除去戊○○爭執未經詰問之丙○○、丁○○、乙○○之證言部分，依案內其他證據，仍應為同一之認定。因不影響於原判決之本旨，自應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，不得據為上訴第三審之合法理由。（十一）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等此部分上訴俱違背法律上之程式，應予駁回。己○○牽連所犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，經第二審判決，不得上訴於第三審法院。本件重罪之放火、剝奪人之行動自由部分之上訴既不合法，無從為實體之判決，其輕罪即竊盜部分，無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程式上予以駁回。又本院既從程序上駁回上訴，乙○○所請諭知較輕之刑，無從斟酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 林 勤 純
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 五 日
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