最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七九五三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張藝騰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國九十八年十月二十日第二審更審判決（九十八年度上
更㈠字第三五四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六
年度偵字第三００六七、三００六八號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○所為科刑之判決，改判仍論處上訴人共同販賣第三級毒品三罪罪刑，並定其應執行之刑。固非無見。
惟查：（一）、原判決就上訴人如其事實欄一、㈢所示販賣愷他命予呂芳誌、黃其啟之犯行，分別併引理由貳、一㈠民國九十六年十月一日共同正犯吳承恩與呂芳誌，及貳、一㈡同年十二月四日吳承恩與黃其啟之電話通訊監察內容為補強證據。然該等通話內容，除雙方約定見面地點外，僅吳承恩要求呂芳誌為其拿取「1 」至某地，此外，並未言及其他。乃原判決就彼等之言談，如何得分別佐證上訴人上開販賣愷他命之犯行，俱未為任何必要之說明，即憑以認定吳承恩確分別與呂芳誌、黃其啟於上開通話中洽談購買毒品、確認交易地點等事宜，自有理由欠備之可議。（二）、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上並無證據能力，僅於符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之例外情形時，始賦予證據能力。故法院若欲採用被告以外之人於審判外之陳述作為證據者，必須先審酌該項審判外之陳述，是否符合上開例外規定之情形，而得認其具有證據能力，經確認該項審判外之陳述具有證據能力後，再依法進行交互詰問程序，以使被告對該證人有對質或詰問之機會，並須於判決內說明其憑以認定該項審判外陳述如何合於上開傳聞法則例外規定之具體情形，其採證始為適法，否則，遽採為犯罪之證據，即有判決理由不備之違法。至刑事訴訟法第一百六十六條以下所規定之交互詰問程序，係屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，自不能僅以證人於審判中業經法院進行交互詰問之調查證據程序，即認該證人於審判外之陳述具有證據適格。原判決援引證人即共同被告吳承恩於警詢時所為審判外之之供述，資為認定上訴人有其事實欄一、㈡所示販賣第三級毒品
愷他命予呂政憲之犯行，然理由內，並未說明該審判外之陳述究竟如何符合上開傳聞法則之例外規定，徒以吳承恩業於原審審理時到庭，由上訴人之辯護人詰問，依法踐行交互詰問之調查證據程序，即認上開審判外陳述之瑕疵應已治癒，而具有證據能力，併有理由不備與適用法則不當之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 五 日
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