最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七九四七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 許良宇律師
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九
十八年十一月十一日第二審判決（九十八年度上訴字第九四三號
，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度少連偵字第一
二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○成年人與少年共同殺人罪刑，駁回其及檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並於判決中說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。本件原判決採納證人呂仁豪、孫孟聰、楊世偉、黃炳霖、曾煥騰於警詢之供詞為論處上訴人犯罪之部分依據（見原判決第六頁倒數第四行）。然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，稽之原審筆錄，上訴人及其辯護人並未同意該警詢之陳述具有證據能力（見原審卷第六０、七六頁），第一審判決亦未援引上揭證詞為證據資料，原判決竟謂上開具傳聞性質之證言，經上訴人及其辯護人同意作為本案證據，審酌該陳述作成時之情況，無違法之情形，以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均有證據能力等旨（見原判決第三頁倒數第九行以下），有與卷內資料不相適合之違法。㈡、有罪判決書之事實記載，為適用法令之準據，法院應將依職權認定之犯罪事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，成年人與兒童及少年共同實施犯罪，而加重其刑者，固不以其明知共同實施犯罪者，為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有與兒童及少年共同實施犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見共同實施犯罪者係兒童及少年，且對於與兒童及少年共同實施犯罪並不違背其本意，始足當之。原判決事實欄認定，上訴人與少年黎○傑、楊○翔、陳○揚（姓名均詳卷，均經判處罪刑確定）基於殺人之犯意聯絡及行為之分擔
，上訴人、陳○揚持折疊桌、黎○傑持木條、楊○翔以拳頭，分朝被害人吳宗霖之頭部敲擊，被害人倒地後，上訴人持續以相同方式、黎○傑等則續以拳頭敲擊被害人頭部，致使被害人受有重度腦水腫及腦疝形成、顱骨骨折、顱內出血及腦挫傷、顱腦鈍力損傷之傷害，送醫不治死亡等情，而論處上訴人上揭共同殺人罪刑，主文欄維持第一審論處上訴人成年人與少年共同犯罪之旨。但對於上訴人究係明知黎○傑、楊○翔、陳○揚為未滿十八歲之少年？抑或對之具有不確定故意？事實欄未明白認定，詳細記載，本院自無從為其適用法則當否之判斷；且理由內對此要件亦未說明其憑以認定之證據，遽予論處上訴人成年人與少年共同殺人罪刑，並依兒童及少年福利法第七十條第一項之規定加重其刑（見原判決第十三頁叁），併有理由不備之違誤。㈢、第二審認定上訴人犯罪之事實，既與第一審所認定者不同，即屬上訴有理由，應將第一審判決撤銷改判，不能仍予維持而駁回其上訴。依上揭㈡原判決所載之事實，上訴人係夥同黎○傑等人分持折疊桌、木條或以徒手等方式敲擊被害人頭部，於被害人倒地後，仍持續以上載方式敲擊被害人頭部，致使被害人受有所載不治之傷勢；而稽諸第一審判決認定之事實，則僅止於上訴人夥同黎○傑等人持折疊桌、木條或以徒手之方式毆擊被害人頭部之犯行，對於被害人倒地後，上訴人等續為敲擊被害人頭部之行為則未為認定，第一審判決即有認定事實錯誤之違法，原判決自應將該判決撤銷改判，惟竟仍維持第一審判決，駁回上訴人在第二審之上訴，於法未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 五 日
Ａ