最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七八九七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 繆璁律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 林憲同律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年
六月二十六日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第四一七號
，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一三四八
五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程有舞弊情事；乙○○與依據法令從事公務之人員，共同對於經辦公用工程有舞弊情事各罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。證人張勝進、謝永昌、陳台治、林相男、李文興、陳宗龍於法務部調查局桃園縣調查站詢問時之證述，屬審判外之言詞陳述，原判決採用作為上訴人等犯罪之證據（見原判決第十三、十四、二十一、二十二頁），並未說明該等證述，如何具有證據能力，遽採為判斷之依據，尚有未當。㈡、貪污治罪條例第八條第二項前段規定：犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。原判決既認定乙○○犯該條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪，其所得財物為新台幣（下同）一百八十三萬八千七百六十元（見原判決第四十頁），乃竟僅以其於偵查中自白，而未調查說明其有無繳交全部所得財物，即予減輕其刑，顯為違法。㈢、犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，同條例第十條第一項定有明文。原判決既認定本件工程係由台灣省政府住宅及都市發展局重機械工程隊（於民國八十八年七月一日改隸為內政部營建署重機械工程隊）招標（見原判決第三頁）。則其被害人應為內政部營建署重機械工程隊。乃原判決竟將上訴人等犯罪所得財物諭知發還內政部營建署北區○○○道路工程北區測量規劃設計隊，殊非適法。㈣、上訴人等犯罪後，刑法第四十二條關於罰金易服勞役之折算標準，已修正公布施行，原判決未為新舊法比較，就乙○○併科罰金部分，逕適用修正前刑法第四十二條第三項規定，諭知罰金易服勞役之折算標準，有判決不適用法則之違法。㈤、上訴人等犯罪
後，貪污治罪條例第二條已由原先之「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，此僅屬文字修正，不涉及構成要件及法定刑之變更，自無新舊法比較適用之問題，應適用裁判時之法律。乃原判決主文猶依行為時法，將「公務員」，載為「依據法令從事公務之人員」；又原判決理由既說明上訴人等共同犯罪所得一百八十三萬八千七百六十元應予連帶追繳，乃於主文中僅對甲○○諭知連帶追繳，對乙○○則未諭知連帶追繳，均有疏誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判上不可分原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 吳 昆 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 四 日
Ａ