最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七八八三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃國鐘律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國九十八年九月一日第二審更審判決（九十七年度上重
更㈡字第五一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年
度偵字第八三一、八三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載犯行，因予撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判依想像競合犯、行為時連續犯及牽連犯關係，從一重論上訴人以未經許可，共同連續製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪；以及依想像競合犯、行為時連續犯關，係從重論以共同連續販賣第一級毒品罪；均累犯；分別量處有期徒刑六年二月，併科罰金新台幣（下同）二十四萬元；無期徒刑，褫奪公權終身；並諭知罰金如易服勞役之折算標準及宣告相關之從刑；復就主刑部分定其應執行之刑為無期徒刑，併科罰金二十四萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準；固非無見。
惟查：㈠、判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。又搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第一百三十條規定附帶搜索、第一百三十一條規定緊急搜索、第一百三十一條之一規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。同法第一百三十一條第一項所定緊急搜索，其目的在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無搜索票，而以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索。至同意搜索，明定須經受搜索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。法院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記
載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷。原判決採警察人員於民國九十五年一月二十六日搜索扣押之物，資為認定上訴人犯罪事實之主要證據之一。然上訴人原審辯護人於原審準備程序及審判中辯稱：警方搜索時無搜索票，係非法搜索，扣案物品無證據能力云云（見更㈡審卷第七六、二一九、二二０頁）。按諸警卷、偵查卷內並無搜索票，而依卷內搜索扣押筆錄所載，該次搜索之依據為：依刑事訴訟法第一百三十條執行附帶搜索；理由：受搜人毒品、竊盜通緝；執行對象範圍：犯罪嫌疑人及第三人之身體及處所等詞（見偵字第八三二號卷第三七、三八頁）。稽其搜索依據雖載為依刑事訴訟法第一百三十條執行附帶搜索。然其搜索是否合於前揭所定係於逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押之情形下所為附帶之搜索？且就其搜索範圍尚及於第三人之身體及處所以觀，其搜索究否合於附帶搜索範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限？亦非無疑義。此攸關其搜索之合法性及扣押之證物可否作為證據之判斷，即待究明，原審未予詳查，僅於理由內說明以：上訴人為因案經發布通緝在案之通緝犯，員警於九十五年一月二十六日十六時五十分許，至新竹市○○路一二００巷八六弄八號訪查，出示證件經外勞同意進入屋內，並詢問屋內不知情之黃煥坤，經告知上訴人在地下室睡覺，警方即至地下室查看，發現上訴人躲在地下室衣櫃內，並在該衣櫃內發現如其附表（下稱附表）二至七之槍、彈及毒品等物，暨在地下室後方起獲如附表一製造槍、彈之工具一批等情，有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲照片在卷可稽。其扣押之物，係經合法搜索而取得，依法得作為證據等語（見原判決第五頁第四至十七行）；對其是否合於上開搜索要件，並未詳予論明，有調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。㈡、科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及理由之說明，均必須互相適合，否則即屬理由矛盾；而判決所載之理由矛盾，倘致應適用之法則未予適用，已使判決本身發生違誤，當然為判決違背法令，非僅屬訴訟程序違背法令。原判決事實三之㈢認定，附表四、七所示之物，俱為上訴人與陳玉玲共同販賣第一、二級毒品所用，於理由乙欄第伍段五之㈤復說明，如附表四、七所示之物分為上訴人及共同正犯陳玉玲所有，悉供渠等共同販賣本件毒品所用之物，應均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收等旨（見原判決第四頁第二十至二二行、第三八頁第二六行至第三九頁第一行）；然於主文欄卻未就附表四、七所示之物宣告沒收。再原判決主文第二項於
上訴人販賣第一級毒品罪刑項下，諭知「販賣毒品所得財物『一百零二萬四千元』連帶沒收」；但於定執行刑時卻諭知「販賣毒品所得財物『一百零七萬四千元』連帶沒收」（見原判決主文第二項第七、八行，第十二、十三行），同有判決理由矛盾之可議。㈢、沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第十九條第一項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。原判決事實認定上訴人與陳玉玲共同販賣毒品所得為一百零二萬四千元，其主文第二項，雖為連帶沒收之諭知，然就該販賣毒品所得財物究應與何人為連帶沒收乙節，則未明白記載，致其主文關於連帶沒收之範圍尚非明確，併有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有將原判決撤銷發回更審之原因。至原判決理由乙欄伍之六說明不另為無罪諭知（即販賣毒品予綽號小步、阿平等人）部分，公訴意旨認與前揭論罪處刑部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。又毒品危害防制條例業於九十八年五月二十日修正公布，除將該條例第四條關於販賣、運輸毒品罪，其中併科罰金之法定刑度予以提高外，另將該條例第十七條原供出毒品來源，因而破獲，得減輕其刑之規定，修正為供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。並於該條增訂第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」案經發回，更審宜注意及之，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 四 日
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