最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七八七七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林春榮律師
上 訴 人 乙 ○
選任辯護人 張奕群律師
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十八年十月七日第二審更審判決（九十八
年度重選上更㈢字第九三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察
署九十四年度選偵字第一二六、一五七號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○有其事實欄所載共同投票行賄犯行，因而撤銷第一審關於甲○○部分及乙○投票行賄部分均科刑之判決，改判仍論上訴人等以共同連續對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，各量處有期徒刑三年四月，均褫奪公權四年，並諭知預備之賄賂新台幣（下同）二萬二千元（賴永松）、二萬四千五百元（陳秀麗）、五萬元（張吳美珠）、二萬五千元（張許語），均與凃俊光、賴樹連帶沒收；固非無見。
惟查：㈠、科刑判決所記載之主文、事實與理由之說明應彼此互相一致，始為適法。若其主文與事實之記載，暨與理由之說明前後歧異，或彼此互相齟齬，即難謂無判決理由矛盾之當然違背法令。原判決於事實欄一之㈢內記載：上訴人等與已判刑確定之共同正犯凃俊光、賴樹於民國九十四年十二月一日向張朝發之妻張吳美珠（下或稱張女）行求賄賂，請張女及其家人投票支持彰化縣第十六屆第四選區第九號縣議員候選人凃銓勝，並希望張朝發為凃銓勝買票賄選，嗣即取出預備用以買票之牛皮紙袋（內裝現金五萬元）欲交予張吳美珠，惟張吳美珠表示張朝發有病在身而予以拒絕等情。倘若無訛，則上述牛皮紙袋內所裝之現金五萬元，係上訴人等用以請張女轉囑其夫張朝發為凃銓勝向其他有投票權人賄選買票所「預備」之款項，而非上訴人等直接向張女及其家人「行求」賄賂之款項。乃原判決理由卻說明：「上訴人等行求賄賂張女及其家人支持彰化縣第十六屆縣議員第九號候選人凃銓勝，欲交付賄賂被張女拒絕，而就此部分應論以公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之投票行求賄賂罪，則此部分『行求』賄賂之金額五萬元，應依同法第九十九條第三項規定將上述『行求』之賄賂宣告沒收」云云（見原判決第二十四頁第十八至二十二行）。並於主文第三項內記載：「預備」之賄賂五萬元（張吳
美珠）均與凃俊光、賴樹連帶沒收等旨（見原判決第一頁倒數第六至四行）。其一方面認該五萬元係上訴人等用以請張朝發為凃銓勝賄選買票所「預備」之款項，另方面又謂該五萬元係上訴人等向張女及其家人「行求」賄賂之款項，主文又宣示將「預備」之賄賂沒收，其主文與事實之記載，暨與理由之說明，彼此互相齟齬，依上述說明，自有判決理由矛盾之當然違背法令。究竟上訴人等以上述牛皮紙袋所裝之現金五萬元，係擬直接向張女及其家人行求賄賂之款項？或欲請張女之夫張朝發幫凃銓勝賄選買票所預備之款項？抑二種兼而有之？若屬後者，則此二種不同賄款之金額各若干？此與上述五萬元究屬何種賄款暨應如何適用法律宣告沒收有關，原判決未詳予調查釐清，而為前述矛盾之認定與說明，本院自無從為原判決適用法律當否之審斷。㈡、公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之投票行賄罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，為其構成要件。其行求、期約與交付行為，係屬階段行為，其中行求賄賂階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要；而交付賄賂階段，則以行賄者已實行交付賄賂之行為，一經交付賄賂，罪即成立，雖不以收受者確已承諾或進而為一定投票權之行使為必要，但仍以收受者確已收受賄賂，且有受賄意思者為限；從而有罪判決之事實欄，對於被告行求或交付賄賂之金額若干？賄賂對象之有投票權人其對行賄者行求或交付賄賂之目的有無認識？是否有受賄之意思而收受賄賂等與構成要件有關之重要事項，自應明確記載，並於理由欄內說明其憑以認定之證據與理由，方為適法。原判決認定上訴人等與共同正犯凃俊光、賴樹將賄選款項五萬元交付賴永松後，賴永松將其中一千五百元及三千元分別交付本身無投票權而家人有投票權之陳施信、游俊雄等情（見原判決第四頁第十一至十三行）；而就此部分併論上訴人等以對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。然其對於陳施信、游俊雄之那幾位家人具有投票權？陳、游二人有無分別將賄款轉交予其等有投票權之家人？若有，該等有投票權之家人對行賄者交付賄賂之目的有無認識？是否有受賄之意思？均未詳加調查認定記載明白，復未於理由欄內說明其憑以認定陳、游二人之家人具有投票權，及確已收受賄賂並均具有受賄意思之證據及理由，自不足以為論處上開罪名之依據。又原判決認定上訴人等行求賄賂張吳美珠及其家人支持彰化縣第十六屆縣議員第九號候選人凃銓勝，卻被張吳美珠拒絕等情，而就此部分論以同法第九十九條第一項之投票行求賄賂罪（見原判決第三頁第十六至二十行，第十六頁倒數第四行至第十七頁第二行）。但對於上訴人等向張吳美珠及其家人行求賄賂之金額若干？並未於事實欄內加以認定記載，本院第一次及
第三次發回意旨對此均已詳加指明（見本院九十七年度台上字第四三號刑事判決發回理由第四點末段及九十八年度台上字第四三二○號刑事判決發回意旨第二點），乃原判決仍未注意查明或改正，其調查未盡之瑕疵依然存在，顯屬可議。㈢、共同正犯預備或用以行求期約或交付之賄賂為新台幣時，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之。但若共同正犯預備或用以行求期約或交付賄賂（如現金）之全部或一部業經扣案，則該扣案部分之應沒收物既無發生重複執行沒收之虞，即無適用共同正犯連帶沒收主義之餘地。原判決認定本件共同正犯陳秀麗、張許語尚未發放之預備行賄款項分別為二萬四千五百元及二萬五千元，並分別被警方扣得其中一萬六千元及一萬八千元（見原判決第四頁最末二行，第五頁第十五行，第六頁第八、九行）。倘若無訛，原判決依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定宣告沒收時，僅須對於未扣案部分賄賂諭知共同正犯連帶沒收之旨，而就已扣案部分款項逕依上述規定宣告沒收即可，無庸一併諭知與其他共同正犯連帶沒收。乃原判決對於共同正犯陳秀麗、張許語尚未發放之預備行賄款二萬四千五百元及二萬五千元，未區分其中扣案部分，而全部諭知應與凃俊光、賴樹連帶沒收，依上述說明，自屬違誤。又原判決既說明上訴人等及凃俊光、賴樹就渠等共同將買票賄款交付委由陳秀麗、張許語發出或預備發出賄款之行為，均分別與陳秀麗、張許語成立共同正犯（見原判決第十七頁第十九至二十六行）。但就上述預備行賄款項諭知連帶沒收時，漏未將此部分共同正犯陳秀麗、張許語分別列為連帶沒收之義務人，亦有未洽。㈣、採為判決基礎之證據，須於審判期日之調查證據程序適當顯現於公判庭，使當事人雙方有辯論機會，此為事實審法院於審判期日就認定犯罪事實採用證據所應踐行之調查方法及程序，否則遽採為判斷事實之依據，其調查證據程序即難謂適法。原判決併採證人即本件共同正犯凃俊光、賴樹於偵查、第一審暨原法院前審之證述，以及證人張惠美、朱婺於警詢及偵查中之證述，作為上訴人等犯罪證據之一。然原審於九十八年九月二十三日審判期日調查證據時，漏未將上述證人分別於警詢、偵查、第一審及原法院前審之陳述筆錄，依法提示並告以要旨，使雙方當事人、辯護人有陳述意見及參與辯論證明力之機會，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第五十三至五十六頁）。依上述說明，其所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 四 日
m