最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七八六八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳豐裕律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 李淑妃律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國九十八年十月十五日第二審判決（九十八
年度上訴字第一一一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
九十七年度偵字第二九五四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審審理時伊一再陳明證人吳眉霏於通訊監察譯文中，稱其身上沒有現金，並未提及已向他人籌得購毒款項，足證吳眉霏至「高第汽車旅館」與甲○○見面時，身上無新台幣（下同）二千元交付甲○○，甲○○並未向吳眉霏收取價金或交付第二級毒品甲基安非他命。㈡、伊於原審辯論終結前不知「傳聞證據」之相關規定，辯護人亦未告知，客觀上只知監聽譯文為佐證，並不同意成為審判之證據。按刑事訴訟法第九十五條第二款規定被告得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。第一審法院調查傳聞證據時，伊均保持緘默，不等於默認，原審解讀為「未聲明異議，亦不爭執譯文內容之真正」云云，而視為同意作為證據，非無可議。㈢、吳眉霏於偵查時稱在民國九十七年九月十五日以手機聯絡，向甲○○購買甲基安非他命；於第一審則稱向甲○○買二千元甲基安非他命，不是通訊監察譯文所指在高第汽車旅館，而是在春天飯店，高第汽車旅館那次因其表示沒錢，故甲○○無償請其施用等語。前後所稱究係買賣或無償贈與，地點是在高第汽車旅館或春天飯店不一致，顯然係不同之二事。原審未予調查釐清，遽採吳眉霏前後不符之證詞為甲○○論罪之證據，亦有未合。㈣、除監聽譯文外，吳眉霏當時另電告甲○○湊不到錢，最後敲定在高第汽車旅館八０五號房見面，吳眉霏乃帶其女兒到旅館，等許久仍不見藥頭到達，其女吵著要回家，吳眉霏就先行離開。該段通話內容，何以未記載於監聽譯文？是否被刻意刪除或另有原因？請調查釐清。㈤、吳
眉霏於第一審並未證述向他人籌得款項後，再向甲○○購買甲基安非他命之事，原判決認吳眉霏籌錢購買，純屬臆測，且與卷內資料不符。㈥、證人王亞倫於第一審審理時證稱與甲○○合資購買甲基安非他命，甲○○交付之甲基安非他命既係二人合資購買，即與轉讓禁藥之構成要件不符。況王亞倫又證稱：「檢察官要我講日期，我隨便講一個日期而已。」原判決認甲○○於九十七年八月初某日、隔一星期後九十七年八月初（上旬）某日、九十七年八月中旬轉讓甲基安非他命予王亞倫，自屬無據。甲○○與王亞倫係剛認識之友人，何須多次提供甲基安非他命予王亞倫施用？原判決僅憑王亞倫之證述，認甲○○三次提供甲基安非他命予王亞倫施用，有違證據法則等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、認定犯罪事實應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。原審在無任何證據基礎下，推測伊主觀上有營利之意圖，有認定犯罪事實未依證據之違法。㈡、證人盧育賢在警詢時所稱向綽號「文仔」（指乙○○）購買毒品之時間與其在原審之陳述互相矛盾，難認其所稱於九十七年八月十八日中午十二時四十九分許，向伊買受甲基安非他命之事實為真。又九十七年八月十八日證人黃士銘和盧育賢一起前來與伊見面，當時黃士銘與盧育賢之距離僅約五點二公尺，黃士銘既目睹伊與盧育賢會面交談之情況，倘盧育賢有取得毒品，黃士銘不可能沒看見，其卻稱盧育賢僅取回手機放入口袋。足見當日盧育賢除取回手機外，未向伊拿取他物，此與盧育賢前稱未於九十七年九月前向伊買受毒品之陳述相符。原審對此疑竇未傳喚盧育賢調查釐清，遽為伊不利之認定，尚嫌調查未盡及理由欠備等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認甲○○有其事實欄一所載販賣甲基安非他命（第二級毒品）及三次轉讓甲基安非他命（禁藥）犯行；乙○○有其事實欄二所載販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第一審論處甲○○販賣第二級毒品（一罪）及轉讓禁藥（三罪）等罪刑（均累犯），而予併罰，定應執行之刑有期徒刑八年六月及相關沒收之從刑；論乙○○以販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑七年四月及諭知相關沒收之從刑之判決；而駁回甲○○、乙○○在第二審關於其等本人部分之上訴。已敘明所憑證據及理由，且對其二人否認犯罪所辯各節，何以均不足採，詳加說明指駁，均有卷存證據資料可資覆按。按原判決係以甲○○之0000000000號與吳眉霏使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文為佐證，認吳眉霏
於檢察官偵查及第一審審理時證稱其於九十七年九月十五日確有在高第汽車旅館以現金二千元向甲○○購買甲基安非他命，甲○○並當場交付甲基安非他命一包及收受其所支付之價金二千元等語為真實可信；並說明吳眉霏嗣於辯護人詰問時，雖一度改稱其所述向甲○○購買二千元甲基安非他命並不是通訊監察譯文所指在高第汽車旅館，而是在春天飯店，高第汽車旅館那次因其表示沒錢，甲○○才無償請其施用云云，係基於甲○○在場之壓力所為迴護之詞，不足採信之理由。該項論斷均有卷存證據資料可按，甲○○上訴意旨㈠、㈢、㈣、㈤乃就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決論斷明白之事項，任意指摘違背法令，並請求法律審調查證據，均難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。又甲○○於原審審判期日調查證據及言詞辯論時，均陳述對自己有利之意見而為辯論，原審審判長提示並告知通訊監察譯文內容，而為該項證據之調查時，甲○○及其辯護人、檢察官均表示「沒有意見」，乃對於該項證據之內容及證據能力均無異議、爭執之表示，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第一三三頁背面、第一三四頁正面），與被告行使緘默權單純保持緘默之情形有異，甲○○上訴意旨㈡於法律審始辯稱係單純緘默權之行使，非對證據能力無異議，並無可取，不得執為上訴第三審之適法理由。再原判決依憑證人王亞倫於偵查中之證述，及甲○○於偵查中自承若其在吸食毒品（指甲基安非他命），就會分一些給王亞倫，同樣情形若王亞倫在吸食時，也會提供一些毒品供其施用；於第一審審理時供稱其與王亞倫身上若有甲基安非他命時，都會拿出來請對方吸食，其曾吸食王亞倫的甲基安非他命，王亞倫也曾吸食其身上的甲基安非他命，九十七年八月間其應該有請王亞倫吸食過三次，請王亞倫施用的部分是不用還的等語，為綜合判斷，認甲○○有三次轉讓禁藥甲基安非他命予王亞倫之犯行。並對甲○○嗣於第一審辯稱其與王亞倫不熟識，只有與王亞倫合資買過一次毒品，無轉讓三次甲基安非他命予王亞倫之行為；王亞倫於第一審改稱其經常與甲○○合資購買毒品施用，買回來的毒品如未施用完通常僅放在其中一人處以避免遭查緝之風險，其二人如果想施用的時候，就會聯絡對方一起施用，其於偵查中所稱甲○○有轉讓三次甲基安非他命之證述是錯的，因其當時不知道如何表達，所以才順著檢察官的話隨便說出幾個日期云云。如何係事後飾卸、迴護之詞，均不足採，詳加說明指駁，該部分論斷尚無違背法令情形。甲○○上訴意旨㈥任意指摘原判決關於其轉讓禁藥部分採證違背法令，亦非具體指摘之合法上訴第三審理由。原判決另說明綜合證人黃士銘、盧育賢於第一審之證述，卷附通訊監察譯文等證據為判斷，認乙○○有其事實二所載販賣甲基安非他命予盧育賢之犯行，並對盧育賢之證詞等相關證據，詳為取捨之論述
；復於理由貳之二第㈢段說明乙○○、甲○○關於本件甲基安非他命之買賣交易，有營利意圖之心證理由，該部分之認定，亦非無據，非單純以臆測認定事實，難認有採證違背法令之情形，不得執為上訴第三審之適法理由。甲○○、乙○○其他上訴意旨，均徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決論斷明白之事項，任意指摘違背法令，並就不影響事實認定及判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其二人之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三十一 日
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